论贪污罪主体的认定标准

论贪污罪主体的认定标准 华中科技大学 硕士学位论文 论贪污罪主体的认定标准 姓名:周健 申请学位级别:硕士 专业:刑法学 指导教师:唐永忠 2010-05 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 摘 要 贪污犯罪是自古以来人类社会发展中的一项顽疾,其危害性小到损害单位团结 大到国家倾覆,不可轻视。我国党和政府历来主张“从严治吏”,打击贪污犯罪,在 立法上对贪污犯罪也有了明文的规定。但是由于复杂的客观现实,以及人类认识社会 能力的限制,我国对于贪污犯罪的立法也是在摸索中不断前进,尤其对于贪污犯罪 的主体的认识也是在复杂的社会经济下,不断加深。法律讲求确定性,这也是 维护 社会稳定的一个重要方面,这就要此罪与彼罪的界定明确。我们知道,贪污犯罪与 盗窃罪、诈骗罪在构成要件上很相似,所不同的是行为人主体的身份。即使是关于 这种“身份”,学界和实务界也有不同的观点,而笔者认为这种身份是“职务(或职 能)性与公务性”的统一,只有从这两个方面来考虑,才能更加准确地认定贪污罪 主体。 本文也就是从对贪污罪主体身份的认识出发,对我国对贪污罪主体认识的演化 作了一定的陈述,评析了各个时候关于贪污罪主体主体上不同,并在陈述的基础上, 阐述了公务性和利用职务便利的含义。笔者还 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 了公务与劳务之区别,职务性的 特征等一系列与贪污罪主体认定相关的概念、定义。由于,在理论界和实务界对贪 污罪主体认识还有较大的分岐,笔者试图从这种认识分岐中找出,解决如何认定贪污 犯罪主体的方法,如何认定贪污罪主体的范围原则,进而认证了用“职权性与公务 性相统一”来认定贪污罪主体的正确性。本文分为以下几个部分:第一部分:引言。 由《中华人民共和国刑法》对贪污犯罪的规定入手,简单分析了贪污犯罪主体主要 范围,对其分析的意义和重要性,点出与之相关的理论热点并引出正文。第二部分: 简要介绍建国以来我国贪污罪主体的立法演化过程,并对其评析、比较,并在此基 础上分析出贪污罪主体的本质特征是公务性和利用职务便利的统一,同时分别阐述 了公务性和利用职务便利的含义。第三部分:主要论述了贪污罪犯罪主基本本主体国 家工作人员。首先确定了国家机关的含义,得出了国家机关的本质特征是公务,在 此基础上,认定了国家机关工作人员的范围。第四部分:对“国家机关、国有公司、 I 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 企业、事业单位、人民团体”的界定、“委派”、“其他依照法律从事公务的人员”分 别作了具体的分析。第五部分:着重研究受委托管理、经营国有财产人员身份的争议 与分析以及委托的形式,再次重申调贪污罪主体的本质属性。 关键词:贪污罪犯罪主体本质特征认定标准 II 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 Abstract Corruption crime is one of the plagues in the development of human society since ancient times, In detail , it harmful to the harmony of community ,in big it can destroy the whole nation. Our Party and government always advocated "govern the officials strictly", so we fight against corruption crime, there is a clear definition about what the corruption is in the legislation.However, due to the complexity of the objective reality, China's legislature’s understanding about the corruption crime is still groping forward with time, the more developed the country the more comprehensive understanding about the contents of corruption crime. It well known that law seeks certainty, the difference between the definition of crime must be clear. It very similar between corruption crime theft crime and fraud crime in forms ,the main difference between them is the identity of the principal actors.With regard to this "status", there are several different points of view, but I think that identity must be the unity of " official dutyand official work ", and only consider these two aspects we can unmistakably identify the actors of corruption This article start from the understanding of corruption,and firstly state the evolution of how we think about the definition of corruption .Base on this statement ,the author analyse the distinction between official work and labour work,what the identity of duty is and some relative conceptions about the ex-contents. For ,there is still a great deviation in theory and in practice, the author tried to find out a solution to solve the problem how to definite the actors’s in corruption crime cases and a rule how to identify the scope of the body of corruption. Then,make a conclusion that using the unity of “official duty and official work”to definite the body of corruption .This passage could be divided into those parts :Part I: Introduction.Start from the definition of "criminal law"about the corruption crime,base on the simple analysis of the body of the corruption crime , the scope of the crime,and the importance of analysis then leads to the main parts of this passagePart II: A brief introduction about the body of corruption crime in the legislation since the founding of PRC .Base on this the writer make assessment and comparison the body of corruption crime in different times.Then make a conclusion that III 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 the main character of the body of corruption crime is its public convenience and advantage of his office position.Then express the meaning of public convenience and advantage of his official position.Part III: It discuss the basic crime subject "national staff"in China's current criminal law about the crime of corruption First it determine the meaning of state organs, state organs' essential feature is public service, basis on this , the author identified scope of national staff .Part IV: Defined "State organs, state-owned companies, enterprises, institutions, people's organizations" Then analysis "delegate", "other persons engaged in official business according from the law," detailed.Part V: Focus on research controversial opinion about the people who entrusted management and operatestate-owned property, and the form of entrust .Set a great a greater emphasis on the essential nature of the body of corruption crimeKey words: Corruption crime The body of crime Essential characteristics Identification Standards IV 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知,除文中已经标明引用的内容外,本论文不包含任何其 他 个人或集体已经发 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体,均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名: 日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定,即:学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索,可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密 ?,在年解密后适用本授权书。 本论文属于 不保密 ?。 (请在以上方框内打“ ?”) 学位论文作者签名:指导教师签名: 日期: 年月日 日期: 年月日 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 引 言 根据《中华人民共和国刑法》第382条规定:国家工作人员利用职务上的便 利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务 上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与 前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。 从刑法的定义我们不难看出,贪污罪犯罪是一种严重的渎职犯罪,是公共权力 腐蚀集中表现之一,贪污犯罪不但侵犯了国家公共财物的所有权,损害了政府的威 信,以及人民对于政府的信任。鉴于其恶劣影响,我国政府一直主张“从严治吏”, “严管党政干部”的方针,中华人民共党建立以后,在中国共产党的领导下,我国 开始建立完整的司法体系,在立法上,尤其是刑事立法上不断完善,认识也不断加 深,关于贪污罪主体也是如此。1997年《中华人民共和国刑法》把贪污罪单独列出, 不再列入侵犯财产罪章节,这是由于认识到贪污犯罪侵犯的不只是公共财产的所有 权,还侵犯了政府的廉洁 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 。贪污罪主体是贪污罪的基本构成要件,他不仅关系 到是罪与非罪的认定,还关系到此罪与彼罪的区别,并因此直接影响到刑法的司法 实践。根据我国现行刑法的规定,《中华人民共和国刑法》382条的第 1款第 2款规 定了贪污罪的犯罪主体,其中一款规定的是我国国家机关工作人员,这是我国法律 规定贪污罪主体的基本主体,国外一款规定是一些准国家工作人员或者说以国家工 作人员论的。 刑法上规定的贪污罪基本犯罪主体的国家工作人员,它的内涵和外延要比国家 机构工作人员比宽泛的多,再加上我国经济体制和政治体制改革不断深入,许多人 员的身份不易确定,到底其从事的是公务还是私务,这与是否定性为贪污的关键, 因此对其公务性的认定格外重要,这种情况最常见于国有单位“委派”或者“委托” 之中,而对于“委派”和“委托”本人都有所论述。 笔者还注意到,围绕贪污罪主体,目前有几大理论难点1、如何认定国家工作人 员。2、国家机关的范围。3、什么是国有公司、企业?4、如何理解“其他依照法律 从事公务的人员”。5、“从事公务”的含义。6贪污罪主体的本质属性。本文将以这 些问题为研究重点,以期对贪污罪的犯罪主体有一个完整系统的认定。 1 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 对贪污罪主体本质特征认识的回顾与探讨 1.1 我国贪污罪主体的立法沿袭 1建国后第一部关于惩治贪污的立法 我党在早期的武装斗争中,已经进行过对贪污犯罪的立法探索,而真正上升到 国家的层面上来说,还是中华人民共和国建立之后。中华人民共和国建立以后,经 济上一穷二白,政治上共产党也成为了执政党,我党面对国内外的复杂的情况,为 了巩固新生的政权,全国掀起了“三反”“五反”运动,新生国家开始专门打击贪污 浪费之风。基于上述情况,1952年 国家制定了《中华人民共和国惩治贪污条例》(以 下简称《条例》)。 《条例》第二条规定:“一切国家机关企业、学校及其附属机构的工作人员, 凡 侵吞、盗窃、骗取、套取国家财物,强索他人财物,收受贿赂以及其他假公济私和 1 违法取利习示为,均属贪污罪。”我们不难看出《条例》对贪污犯罪的主体确定在国 家工作人员,并没有对国家工作人员进行区分开来,同时,其范围也很狭窄。而其 把学校及其附属人员纳入到贪污罪主体的范围内也有待商榷。 《条例》第八条规定:“非国家工作人员侵吞、盗窃、骗取或者套取国家财物者. 情节特别严重的,并得参酌本条列第三条之规定,予以刑事处分。《条例》第十五条、 十六条规定:社会团体的工作人员、现役革命军人适用本条例的规定,且“非国家 2 工作人员”勾结“国家工作人员”伙同贪污的,也要按照贪污罪处理。” 另外,1957年5月24日《最高人民法院关于公私合营企业的私方人员利用职权 违法取利的行为如何适用法律问题的批复》规定:非国家工作人员利用职权的便利 非法占有公共财物的行为,应当按照《中华人民共和国惩治贪污条例》第 2 条的规 定“以国家工作人员贪污罪论处”。不难看出《中华人民共和国惩治贪污条例》所规 定的贪污罪主体主要是:国家机关、企业、学校及其附属机构的工作人员、社团工 1 张培田主编. 新中国法制研究史料通鉴 第二卷,中国政法大学出版社,1978页。 2 张培田主编. 新中国法制研究史料通鉴 第二卷,中国政法大学出版社,1979页。 2 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 作人员、现役军人、“非国家工作人员”勾结“国家工作人员”,非国家工作人员侵 吞、盗窃、骗取或套取国家财物情节比较严重者,以及合营中非国家工作人员利用 职权贪污的。在这里不难看出《中华人民共和国惩治贪污条例》在判断是否定贪污 罪的时候,是从行为人是否有国家工作人员的“身份”出发的,可以归结为身份论。 一定意义上说《中华人民共和国惩治贪污条例》中关于贪污罪主体的范围规定是准 确的,但是对于什么是国家工作人员的法律上没有进行准确的定义,只是从 传统上 人们单纯的认识出发来认定,尤其是把非国家工作人员的盗窃行为作为贪污罪来打 击,则是欠缺的,在实践中也不易操作。 当时对贪污罪这样的规定是对我国封建社会“重典治吏思想”的继承,其最为 直接的表现是对根据地时期“以法治吏”的贪污罪思想的继续。贪污罪的所产生的 不良影响决定了,如果不打击将影响党和人民鱼水情谊,长此以往定然会国破家亡。 而国家工作人员利用职权侵吞公共财产,既侵犯了国家公共财产所有权,又违反了 国家机关职能。实际上贪污犯罪,不但是侵犯财务犯罪更是职务犯罪,我们不难得 看出,应该将其从普通侵犯财产犯罪中分离出来。 2 1979年《中华人民共和国刑法》至1997年《中华人民共和国刑法》修订之 前刑法及司法解释对贪污主体的规定 随着国家走向正式迅速发展的轨道,健康的国家制度应该是建立在法治的基础 上,而不是哪个领导人个人的意志来主导整个社会,要想建立法治社会,首先就要 “有法可依”,当时制定一部中华人民共和国刑法典尤为迫在眉睫,为此立法者作了 相当大的努力。中华人民共和国第一部刑法典于 1979年 7月 10被第五届全国人民 代表大会第二次会议制定并通过。 在1979年的《中华人民共和国刑法》中贪污罪被列为一个独立的条款对贪污做 了规定.《刑法》(1979)第155条规定:“国家工作人员利用职务上的便利,贪污公 共财物的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大、情节严重的,处五年以上有 期徒刑;情节特别严重的,处无期徒刑或者死刑。 犯前款罪的,并处没收财产,或 者判令退赔。 受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员犯第一 款罪的,依照前两款的规定处罚”。《刑法》(1979)第83条规定:“本法所说的国家 3 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。1979 的《刑法》,贪污罪主体为“国家工作人员”以及“受国家机关、企业、事 业单位、 人民团体委托从事公务的人员”两类,这比之前关于贪污罪主体的规定要准确和严 格的多。 这与1952年《中华人民共和国惩治贪污条例》主体概念相比,刑法典中规定贪 污罪主体外增加了,受国家机关企业、事业单位、人民团体委托从事公务人员。虽 然当时对受委托从事公务的范围宽窄有着不同的认识,但在,这类人员应区别于国 家工作人员的另一类主体的认识上是相同的。从中,我们可以发现立法思想开始了 一定的变化,主要表现在:(1)判断国家工作人员的标准,不再把身份当做唯一标 准,增加了不定身份的国家非工作人员。此时国家打击贪污犯罪的对象同以往相比 较有了一定的变化,不再是我国刑法意义上典型的“渎职犯罪”,因而在立法上也将 其编在侵犯财产犯罪一章是很有道理的。(2)更加强调贪污罪主体的公务性,如果 行为人活动受国家“委托”,并在委托的事项范围内活动,并以不正当手段非法,占 有公共财物的,则有可能成为贪污罪犯罪的主体。(3)将“学校”改成“事业单位”, “工作人员”改成了“从事公务的人员”这也体现了犯罪主体由单一的“身份论” 向“职能”与"身份”相结合的转变。 改革开放以后,我国改变了单一的公有制所有制形式,实行多种所有制并存, 同时,在经济领域出现了新问题、新情况,为了打击经济犯罪,维护正常的经济运 行,尤其是打击国家公职人员利用职权的经济犯罪,1982年第五届全国人民代表大 会常务委员会第二十二次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破 坏经济的罪犯的决定》(以下简称《决定》)第一条第一款规定:“本决定所称国家工 作人员,包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企 1 业、国家事业机构中工作的人员,以及其他各种依照法律从事公务的人员。”我们可 以看出,《决定》扩大了依法罪主体的规定,纳入了在国家机关、国有单位中非从事 公务的人员,这是一种不清晰的表述,在这里还是强调贪污罪主体的职能性, 没有 认识到贪污罪主体还具有公务性。 1参见《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重破坏经济犯罪的决定》第一条。 4 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 1985年《最高人民法院 最高人民检察院印发关于当前办理经济犯罪案件中具 体应用法律的若干问题的解答(试行)的通知》在关于贪污罪的几个问题中前出: 贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取或者以其他手段非 法占有公共财物的行为。贪污罪的主体是国家工作人员,也可以是集体经济组织工 1 作人员或者其他受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公务的人员。贪 污犯罪主体扩大为集体经济的工作人员以及受集体委托的人员,把贪污罪犯罪的主 体范围更是进一步的扩大,这实质没有搞清楚公务的国家管理职能,对公务进行了 扩大解释。 1988年,全国人大常委会第24次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关 于惩治贪污贿赂罪的补充规定》,第 1条规定:“国家工作人员、集体经济组织工作 人员或者其他经手、管理公共财物的人员,利用职务上的便利,侵吞、盗窃、骗取 或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。与国家工作人员、集体经济组织 工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。” 2 此时贪污罪犯罪的主体,增加了经手、管理公共财物的人员以及与国家工作人员、 集体经济组织工作人员勾结的人员。 1989年11月6日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行关于惩治贪污罪、 贿赂罪的补充规定若干问题的解答》、“其他经手、管理公共财物的人员”包括:“刑 法第一百五十五条中规定的“受国家机关、企业、事业单位、人民团体委托从事公 务的人员”;基层群众性自治组织(如居民委员会、村民委员会)中经手、管理公 共财物的人员;全民所有制企业、集体所有制企业的承包经营者;以全民所有制和 集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、管理财物的人员;中方是全民所有制 或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、管理财物 3 的人员。”在这里,我们很容易看出,关于贪污罪主体的范围扩大到许多非公共领域, 1 参见 最高人民法院、最高人民检察院印发《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试 行)》的通知第一部分。 ////0>. 2010 年 3月 18日。 2 参见《全国人民代表大会常务委员会关于依法罪贿赂罪的补充规定》第一条。 ////. 访问日期 2010年 3月 18日。 3 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1989年 04期。 5 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 增加了打击的范围,忽略了职务犯罪与岗位犯罪,虽然在补充规定上加上了“利用 职务的便利”这个限定条件,此时的贪污罪与职务侵占罪、公务与劳务之间的区别 越来越不清楚,甚至是混淆。 1995年2月28日《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条规定:“公司董 事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处 5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财 1 产。”这实际上规定了侵占罪, 同时又规定了,如果国家工作人员有这样的行为则 2 以贪污罪论。 可见侵占犯犯罪主体为公司、企业职工,而国家工作人员犯本罪的要 以贪污论,较以往,贪污罪犯罪的主体又缩小了,排除了公司、企业的非国家委派 或者委托的董事、监事或者职工,单独强调其为在公司、企业中的国家工作人员。 从客观行为来看,无论是外延还是内涵,侵占罪与贪污罪都相同,不同的是, 主体身份的不同,贪污罪的主体为国家工作人员,或者有国家工作人员的身份,而 侵占罪的主体的身份则是非国家工人员或者者从事的活动没有国家管理性质的公务 性。同时,集体所有制企业中人员犯侵吞、诈骗、盗窃或者其他非法手段占有公共 财产的也不再定贪污罪,而是将贪污罪主体限制在单一的国家工作人员范围内。《全 国人民代表大会常务委员会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》和《违反公司法犯罪 的决定》在关于在企业中工作人员的规定有冲突,如何适用?笔者认为,如果这些 工作人员跟国有单位存在一种委派关系的话那就应该适用于《补充规定》,主要原因 是这些委派人员,是国家工作人员,如果没有这种委派关系,则定侵占罪,这实际 上还是强调公务性和职务性。 31997年刑法修订后对贪污罪主体的规定 随着研究的不断深入,越来越多的学者、司法实践者,认识到,贪污罪犯罪客 体首先是国家工作人员的廉洁制度,其次是公共财物的所有权。于是在立法上,1997 年修订的《中华人民共和国刑法》明确了贪污罪的客体主要是国家工作人员的廉洁 3 性,然后是公共财物的所有权,所以《刑法》将贪污罪从侵犯财产罪中独立出来。 1 参见《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第 10条。 2 当时的司法解释称之为侵占罪,97刑法通过后,该行为被定名为职务侵占罪(97《刑法》第 271条第 1款)。 3陈兴良. 新旧刑法比较研究?废?改?立 ,中国人民公安大学出版社 1998年版,第 152页。 6 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 现行《中华人民共和国刑法》第 382条规定:“国家工作人员利用职务上的便利, 侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的,是贪污罪。受国家机关、 国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务 上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。与 前两款所列人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”而对于国家公务人员的范围,现 行《中华人民共和国刑法》第 93条规定:“本法所称国家工作人员,是指国家机关 中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人 员和国 家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团 1 体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”不难 看出,贪污罪犯罪的主体实际上有三种:一种是国家工作人员;一种是委托管理, 经营国有财产的非国家工作人员;第三种就是其他依照法律从事公务的人员。现行 2 《中华人民共和国刑法》关于贪污罪主体的规定应该说比以往的规定要小。 综上所述,我国法律关于贪污罪主体规定的演化,是因为在不同社会发展阶段, 基于保护国家公共财产甚至是集体财产安全的需要,由于法制思想的不断进步,我 们发现打击贪污犯罪也是保持公务工作廉洁性需要。虽然,打击范围上有所不同和 侧重,但是国家坚持打击贪污犯罪,是值得赞许和鼓励的。同时,我们也应注意到, 追求社会的稳定,首先就是法律框架及内容的稳定,这样才能发挥法律的指示作用、 方向性、教育性,这样就得要求法律的内容更加明确,尤其是在事关人命的刑法上, 更应是如此,在对贪污罪主体上的规定,无不是以上思想的反映。正确理解和认识 贪污罪主体,有着重要的司法和现实意义。而理解和认识贪污罪主体,我想应该从 其本质上把握,下面就分析一下贪污罪主体本质特征: 1.2 贪污罪主体本质特征是公务性和利用职务便利的统一 马克思主义哲学指出,人们认识世界都是从感性认识到理性认识的深入,对事 情的理性认识是对事物本质的认识。要想把握贪污罪主体,也要从的本质上来认识, 1《中华人民共和国刑法》第 93条。 2 熊选国. 刑法刑事诉讼实施中的疑难问题,中国人民公安大学出版社,2005年版,第 211页。 7 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 这样才能根本上来认定、把握贪污罪主体。司法实践中对于贪污罪主体认识产生了 诸多争议,主要是由于对贪污罪主体的本质特征认识不同所致,因而认识、辨清贪 污罪主体的本质,对于界定贪污罪犯罪的主体的范围以及正确认定贪污罪主 体将有 极其重要的意义。而目前,在刑法学界对贪污罪主体本质特征的认识,大体上有以 下几种观点: (1)贪污罪主体的本质属性是公务性或职务性。理由是不仅很容易界定贪污罪 主体的范围,同时可以把贪污罪主体与其客观要素“利用职务上的便利”相结合考 虑,这样会更全面。公务性的特征属性,把那些在国有单位中从事劳务的人员被排 除在贪污罪主体范围之外, 又把其他经手、管理公共财物的人员构成贪污罪主体纳 1 入进来,这样就把贪污罪犯罪中的从事公务和劳务区别开来,更容易认定贪污罪。 (2)管理、经营公共财物是贪污罪主体的本质特征。理由是我国《刑法》规定 贪污罪的立法目的在于保护公共财物所有权,贪污罪侵犯的公共财产权,其实质利 用其职务所形成的方便犯罪,而非身份犯罪。职务只是为贪污犯罪活动提供一种现 实中的可能,而身份显然不具有该种职能,因此,具有某种职务直接经手、管 理公 2 共财物的人员,才能成为贪污罪的主体。 (3)利用职务上的便利是贪污罪主体的本质特征。其理由是盗窃罪、诈骗罪等 与贪污罪在行为方式上具有相似性,而贪污罪与其他相似犯罪的根本上的区别就是 犯罪行为人有没有职务或者是利用职务上的便利,也就是行为人主体的身份,如果 利用职务上的便利盗窃、骗取公共财物的,达到一定数额的,就构成贪污罪,否则, 3 就分别构成盗窃罪或者诈骗罪。 (4)认为公共职务性是贪污罪主体的本质属性。其理由是,设立贪污罪的目的 就在于维护国家行政职能的廉洁性,而进行贪污就必须从事一定的公共事务,否则 就不可能成为贪污罪的主体。在实践中,如果没有从事公务,又如何将公共财物贪 4 污呢,即使是通过盗窃等方式把公共财产非法占有,也只能用其他的罪名来认定。 (5)最高人民检察院认为贪污罪主体本质特征的“职能”。1995 年 11 月 7 日, 1参见刘光显、张泗汉主编. 贪污贿赂罪的认定与处理,北京人民法院出版社 1996年版,第 181页。 2参见魏平雄、王然冀主编. 贪污贿赂罪的认定与对策,群众出版社 1992年版,第 22页。 3参见赵秉志主编. 刑法争议问题研究(下卷),河南人民出版社 1996年版,第 419页。 4 赵秉志主编. 刑法争议问题研究(下卷),河南人民出版社 1996年版,第 421页。 8 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 在《最高人民检察院关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯 罪案件适用法律的几个问题的通知》:规定:“所谓'国家工作人员',是指:1、国 家机关工作人员,即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工 作的人员、2、在国家各类事业机构中工作的人员;3、国有企业中的管理工作人 员;4、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员;5、国有企业委 派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员;6、其他依法从事公务的 人员” 1 。我们不难看出最高人民检察院对贪污罪主体的这样规定,其主要强调的是国家机 关工作员、公司、企业人员的“行政管理职能”或者说是“职责”,因而被称之为“职 能论”。 (6)最高人民法院为认为贪污罪主体本质特征是“身份”。1995 年 12 月 25 日,《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干 问题的解释》规定:“《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法的犯罪的 决定》第12条所说的国家工作人员,是指在国有公司、企业或者其他公司、企业中 行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员,包括受国有公司、国有企业委派 或者聘请,作为国有公司、国有企业代表,在中外合资、合作、股份制公司、企业 2 中,行使管理职权,并具有国家工作人员身份的人员。”显然,最高人民法院的司法 解释中虽然强调了行使管理职能,但是更加注重于行为人必须有国家工作人 员身份, 因此被称之为“身份论”,甚至有人称之为“血统论”。 笔者认为,以上观点都有可取之处,如果孤立来看则会不能完整地概括贪污罪 主体的本质属性。贪污罪侵犯了国家(公共)财产的所有权,同时也侵犯了国家公 务员制度的廉政性。如果对贪污罪的主体仅仅从,“是否有国家工作人员的身份”或 者“是否从事公务”或者“是否有一定的行政职务”,单方面来看的话,对贪污罪主 体的认识都是片面的。尤其是在我国正处于社会会主义初级阶段,政治制度上还不 完善,在某些地方、地区,党政不分,以党代政,甚至党政不分的情况还存在,经 1 参见《最高人民检察院关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问 题的通知》第一款 ////. 期 2010年 3月 22日。 2 参见《最高人民法院关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》第四款 ////. 2009年 12月 7日。 9 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 济上还并存有各种经济成分,尤其是国有企业改革后,私人以某种形式参与国有企 业,公共财产和私有财产共同存在于一体,不少工作人员的身份有待于甄别,其从 事的活动的公务性还有待于确认,如果仅仅从某个方面来判定其身份,是不完整的, 不能有力地维护国家的廉洁制度、保护国有(公共)财产的所有权。 贪污犯罪是一种严重的渎职性财产犯罪,从表现形式跟盗窃、诈骗、侵占等有 相似性,其特殊性就在于其利用了职务上的便利,是一种明显的职务犯罪,这种职 务不一定是具体的官职或者职衍,在某些情况下,受国家等非私有单位委托的行为 人采用盗窃、诈骗等手段非法占有公共财产的都可以成为贪污罪的犯罪主体,本质 上来说从事一定的公务也就是拥有了一定的职权或者一定的国家管理等的职能,这 种职能具有公共性和非私利性,并且行为人利用了这种职权(职能)的方便,非法 占有公共财物的,就是贪污犯罪。因而,从保护国家公共财产的角度和保护国家制 度的廉洁性的高度来看,贪污罪主体应是公务性和职权性相统一。 1.3 贪污罪主体利用职务便利的含义 下面笔者就分别分析一下贪污罪主体的公务性和职权性,无论是“公务性”还 是“职权性”其根本上来说,都是行为人利用了职务上的便利,职务上的便利指得 是管理、监管、处分公共财物的机会和条件,将公共财产非法占有,达到中饱私囊 的目的。因此认定“职务便利”,“职务便利”有什么特征,对于认定贪污罪主体有 着重要的意义。 (1)职务便利的内涵。所谓职务上便利的内涵,指法律对贪污犯罪利用职务上 便利的界定,这与贪污罪主体的职务或者职能相联系,表明了行为人怎么把职务或 者职权如何公共财物相联系的。这种职务便利的内容大致可以分为三类。 第一,直接性的业务上经手、管理公共财物的职务便利,也叫做直接职务便利。 也就是直接有权力接触公共财物,而具有这种职务便利的行为人,都直接管理、保 护公共财物,并在自己的职责范围内享有一定程度的占有、使用和流转公共财物的 职权也就是处分权。经手,是指行为人对公共财物享有发放、使用、领收、 支配等 职权。管理,是指行为人代国家保管、看守公共财物的并保证其完整性的职权。以 10 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 上几种方式是最为直接接触到公共财产的,也就是说直接的职务或者职能使得行为 人有机会非法占有公共财产,也是非法占有公共财产的条件。否则,如果仅仅是利 用对公共财物管理流程,监管流程比较熟悉,采用非法的手段占有公共财产的,即 使行为人有一定的职权,也不能定贪污罪,只能以盗窃罪或者诈骗罪等罪论处。 第二,间接性的主管公共财物的职务便利。也就是说不直接接触公共财物,但 对公共财物又享有管理分配的职权。例如,大型国有企业的总经理等其他的具体负 责人处分、管理本单位公共财物的职权等。在实践中党政不分,政企不分还事实存 在,往往出现管事的不在其位,在其位的不管事的局面,甚至有些领导人利用其影 响力,以暗示等手段令直接管理公共财物的工作人员非法占有公共财物中饱 私囊。 领导人的这种影响力,间接管理公共财物的权力,也应属于贪污犯罪客观要件的行 为特性之一。 第三,混合状态之中的利用职权。也就是说在某种状况下,行为人可能具有直 接接触公共财物的便利,同时也有主管公共财物的职务便利。如财务科长,又主管 财务,又直接经手公共财物,如果其利用这种便利的话,刚是混合状态之中的利用 职权。 综上所述,我们不难看出职务的内涵,在于通过某种形式与公共财物发生一定 的联系,并为行为人创造一定的便利,为犯罪提供一种直接或者间接的可能。如果 行为人利用了这种便利,非法占有公共财物并达到一定的量刑标准,则构成贪污罪。 当然这种便利又表现为多种形式,下面将分析贪污犯罪职务便利的形式。 (2)贪污犯罪职务便利的形式 利用职务上的便利进行贪污犯罪,其前提是行为人必须具有一定的职务权力或 者职能所系,无论这种权利是法律规定而来,还是因为授权、委托而产生,这种职 能是具有公共性,也就是说为了公共管理的目的而设立。这种合法的权力又要相应 的规章、制度和职责、义务来约束,当行为人为了非法占有公共财物的时候,利用 其这种职权或者职能所系就是贪污犯罪。从这方面来说,贪污罪是利用行为人公共 职务便利的合法形式进行,即利用合法职务的便利形式对公共财物进行非法的占有。 另外,再次强调,公共职务不一定是具体的法律上有规定的官职或者职位,只要行 11 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 为人从事的是一种社会管理对公共财物有一定的管理、监察等义务,也就是说,从 主体上来看,可以是代表国家来管理公共财物,都可以认定为有一定的职权,并且 这种职权受法律约束和保护。 (3) 贪污犯罪利用职务便利的基本特性 这种职务便利有其基本的特征,归纳起来有以下几个方面: 第一、职权或者职能的合法性。贪污犯罪利用的这种职务或者职能便利是合法 的,这种条件本身是合法的。这种职务是国家为了实现对社会、经济的有效 管理而 设立的,是根据法律的规定,并且大部分条件下都是国家的编制,即使没有编制, 在一定的情况上,国家(公)的授权或者委托也可以形成一定的职权和职能,我们 不能因为没有编制而就把这一部分人不看作为国家工作人员,这部分人是特殊的国 家工作人员,只要其在管理、监管等国家公共财产这个时间段内,都符合国家工作 人员的认定。他们的权利行使过程中都体现了权力行使的公务性。这种公权是与行 为人主体身份的公职性、公共权力性相适应的,这种公权性要求行为人或者依照法 律,或者受委托获得从事公共事业的合法权力,虽然在这种行使公共权力的过程中 行为人可以得到一定的合法报酬,但是其权力仅止于此,如经过招聘、录用获得代 表国家机关行使的各种权力的国家工作人员,其可以从事公务而获得一定的报酬; 通过签订合同获得承包某一企业的权力,但是也没有改变国有企业的性质,其只能 从使企业保值、增值所产生的效益中,取得属于个人劳动所得;得到任命和 委派 从事财会、物资经销的权力也不能擅自改变公共物质的性质,在这种物质性质改变 的过程中,非法占有。 另外全国人大常委会颁行的《关于惩治违犯公司法的犯罪的决定》,这种公权 性还应包括有国家工作人员身份的董事、监事或者职工享有的职务权力以及由这些 职务所带来的影响力。同时,这种公权性也排除了非职权力,使得贪污犯罪的职务 之便更加明确,在司法实践中更有利于明确和运用。 第二、职权或者职能的目的性明确。其目的性就是为了实现国家公共管理职能, 经济管理职能。也就是说这种职能是为了实现对公共财物管理、监管、分配等,行 12 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 为人根据法律规定来实现这种职权或者职能,无权擅自处分职责所系之财产,否则 构成犯罪,如果非法占有的话,可构成贪污罪。 第三、职权或者职能的社会职业道德性要求很高。因为这种职权所联系的是公 共财物,因此对这种职权或者职能的社会职业道德要求,否则产生不可估量的社会 影响。具体来讲,行为人获得这种职权或者职能就是代表国家或者公共主体行使权 力,应当忠于职守,克已奉公,完成本职工作,而贪污罪行为人,利用这种职权或 者职能之便利,假公济私,非法占有公共财物,违反职业道德规范,构成犯罪,为 法律和社会不容。换句话来说,是借着合法的名义做非法的事,损害了国家形象, 产生巨大的社会反面影响,从道德上考量,是不道德之举。 贪污罪的主体显然就是利用了这种合法的职权或者职能,违反了法律的规定和 职业道德的要求,损害了国家的公信力,侵犯了国家的公共财产所有权,即披着“合 法”的外衣,做着非法的事情。这会侵害政府的形象以及人民对国家的信任感,鉴 于这种恶劣的影响,国家应该严惩贪污犯罪。贪污罪主体是职务性与公务性的统一, 一定的职务产生一定的公务 ,为了解其本质牲,还须分析一下贪污罪主体的“公务 性”。 1.4 贪污罪主体从事公务的含义 笔者认为贪污罪主体是职务性与公务性的统一,上面分析了职权性,下面接着 分析一下公务。“公务”是相对于“私务”而言的,公务强调的是对国家和社会公共 事务的管理,而“私务”强调的是个人事务,不涉及公共事务的管理,一定意义上 “私务”不能影响到“公务”,而“公务”在某种情况下可能会“干涉”到私务。另 外,笔者认为,正确理解“公务”的含义必须结合我国的实际国情,以及我国所处 的特殊历史阶段。在旧的 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 经济体制下,国家、集体、个人利益高度统一,国家 垄断一切,几乎所有事务都跟国家有关,“私务”仅限定在很少的领域内。伴随经济 政治化,国家对经济的管理职能表现为直接参与企业的经营、管理,企业的一切经 营管理事务也就成为国家事务。随着计划经济向市场经济过渡,社会经济多元化发 展,国家的部分职能回归社会,“私务”范围逐渐扩大。政企分开的改制,国家开始 13 华 中 科 技 大 学 硕 士 学 位 论 文 以法律等其它手段来调控企业的发展,也就是宏观调控,国家的经济管理主要体现 在国有企业或者国家投资占一定比例的企业 之中。因此此时,“公务”应该包括以 下几个部分:一是单纯的国家事务,即国家各级权力机关、行政机关、各级司法机 关和军事机关;二是国家参与管理的社会事业,如事业单位、人民团体