[医药]涉讼委托公证与注意义务思考

[医药]涉讼委托公证与注意义务思考 涉讼委托公证与注意义务思考 摘 要:选取一些曾在媒体上报道过的典型委托公证纠纷案例进行探讨， 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 以引发对注意义务的思考，避免公证机构(公证员)以期在办证的过程中因没有尽到注意义务而涉讼被追究相应的法律责任。 关键词:涉讼;委托公证;注意义务 中图分类号: d9 文献标识码:a 文章编号:1672-3198(2011)16-0238-02 1 共有房产莫名被抵押，丈夫告公证处求赔偿 谢某在某日突然发现自己的房子在毫不知情的情况下居然被抵押给了银行，更让他诧异的是，当地某公证处还为此出具了一份公证书，证明房子是他与妻子一同委托“王某”为“杨某”的抵押贷款提供担保。谢某认为，房子作为他与妻子的共有财产，居然他却被蒙在鼓里，被他人凭着一纸公证书，而“名正言顺”地被抵押了——这让他实在无法接受这样的事实。于是将xm市某公证处推上了被告席，同时索赔两万多元。可是xm市某公证处也大声喊冤，指出是谢某的妻子带人冒充其丈夫办理公证手续。 2 儿子卖房还赌债，年迈父母宿街头，公证处遭索百万 不孝儿子为偿还自己所欠的40多万元赌债，竟偷父母的产权证、 身份证等证件，雇人冒充自己的父母去公证处办理出售房屋委托公证，并随后拿着骗取的公证书该将房子出售了。遂致其年迈的父母被新房主赶出家门露宿街头。现老两口将北京市的fy公证处推上被告席。一审公证处获判得赔偿120万元，后公证处提出了上诉。 3 产权被变更，真房东状告房管局，皆因 委托书 手术委托书下载过户委托书下载房屋委托书下载车管所委托书下载收房委托书 下载 公证起风波 2004年，张三通过各种方式，从既是亲戚，又是朋友和同事的李四处取得房产证、土地证原件，张三假冒真正房东李四的身份，至sc公证处办理委托卖房公证，委托同伙王五办理房屋的出售交易、代收房款、产权过户及办理土地证手续全过程。而sc公证处却在李四未到场的情况下，出具了委托卖房公证，公证内容为“李四本人到公证处，在我公证员面前亲自在卖房委托书上签字，委托王五将其所有的房屋出售”。然后王五拿着公证书、房产两证，与同伙马六签订二手房买卖 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，将李四的房屋卖于马六，并至房产管理局办妥两证的变更手续。马六又拿着二手房买卖合同、房地产两证至银行办理贷款及抵押。当然，真正的房东李四仍旧住在房子里，对自己房屋被卖一事毫不知情。张三、王五、马六一伙人拿到房屋贷款，还了几期月供后便卷款而逃。 从上述几个案例看都有以下一些共同之处:即当事人提供委托公证所必需的如身份证、产权证，结婚证等证明 材料 关于××同志的政审材料调查表环保先进个人材料国家普通话测试材料农民专业合作社注销四查四问剖析材料 都是真实的，而作为当事人某一方(委托人或受托人)则由他人冒名顶替到公证处 办证的，即属于虚假材料中的一种类型“假人真证”(另一种是“真人假证”)。而当事人告公证处理由几乎如出一辙，都是称因公证处存在过错，是公证审查不严导致他们的损失。而法院对上述类似案例的判决也是大相径庭的，有的判公证处有过错，应负共同责任或补充责任;有的则认定公证处没有过错，因已经尽了正常的审查义务。诚然上述纠纷的成因是多方面的，既有当事人方面的原因，如本身的疏于管理导致那些具有重要法律意义的证件被身边的有不良动机的人钻了空子。也有公证机构(公证员)的原因，如没有审查到位，没有尽到足够的注意义务等方面的过错。而本文要探讨的恰恰是后者即公证机构(公证员)是否尽到足够的注意义务。而是否尽到足够的注意义务是判定公证机构是否过错的关键，将直接导致公证机构是否要承担侵权责任的法律后果。 根据《公证法》第四十三条规定:公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任;公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。 过错是判决公证机构承担责任的前提条件，无过错无责任。公证机构承担责任，其本质不是因为有损害的发生，而是因为有过错。因此，过错成为公证责任的核心要素。我国《公证法》也明确规定了，公证机构的赔偿以公证机构存在过错为前提条件。过错，包括 故意和过失。过错对不同的人、不同的行业是有不同的定义的。公证过错跟一般侵权行为过错在于本质都是违反了对他人的注意义务。依据法的一般原理，义务首先是对义务主体行为的限制而不是思想的限制。“注意”一词的汉语词义为“将意志集中到某一方面”就是“注意、小心、牵挂、关心”。注意就是集中自己的注意力于自己的行为上，即谨慎、小心地行为。因此，注意义务就是义务主体谨慎、小心地行为(作为或者不作为)而不使自己的行为给他人造成损害的义务。上述关于注意义务的定义表明: 注意义务是义务主体谨慎地为一切行为(包括作为和不作为)的法律义务。义务主体不得抛弃、转让，如果义务主体没有履行注意义务即应当承担法律责任。 在上述的案例中，导致委托公证纠纷的关键一环是当事人的一方身份不真实，被人冒名顶替。而涉讼的公证处及其公证员也在喊冤，觉得对当事人所提供的身份证件已行了验核，尽了正常的审查义务，但由于人与证有时会有一定的距离，自己又不是这方面的专家，有时也会被不良当事人欺骗。那这里这就涉及作为公证机构及其公证员到底是只要尽一般注意义务(普通人责任)还是高度注意义务(专家责任)。高度的注意义务是对特定行业的特定人(掌握有专业知识专业技能，从事技术含量高的人)应对他人尽到更高的注意义务。如医生要对患者尽到高度注意义务，注册会计师要对客户和潜在使用者尽到高度注意义务。对此在学术界还是实务界也始终有 争议的，一种观点认为公证机构及其公证员不是专家只能按普通人的通常识别 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 即只能尽一般的注意义务而高度注意义务是一种苛求，而另一种观点则认为公证机构及其公证员应承担专家责任，即应负起高度的注意义务。公证机构是否需要对当事人和潜在的利害关系人尽到高度的注意义务呢,笔者也认同后者，因为从公证工作具有专家工作性质特点看，应承担专家责任;从有利于促进公证事业长远发展看，也应勇于承担自己的责任;若从当事人角度看，在上述的案例中，主张公证员对身份的审查定位在普通人标准的审查，那请问当事人合法权益又如何得到保护，公证的目的如何得以实现呢,特别象涉及到不动产的事项少则几十万多则数百万，若只按普通人的识别标准判定，当事人就可能要面临承担重大经济损失的风险。那公证起预防纠纷功能作用就会大大折扣。而作为公证机构及其公证员，审核甄别身份的真伪是一项基本的技能。而当事人身份的真实是各项公证的基础，尤其哪些与当事人人身有密切关系的需要当事人亲历亲为的，如除了以上的委托公证外还有诸如声明、生存、遗嘱、赠与以及遗赠抚养协议、收养等公证的事项。所以办理上述所列的必须亲为的公证事项。假设冒名的当事人亲自在公证员面前做了意思表示，公证员也进行询问等方式的审查，从形式上也似乎完备了。然而皮之不存，毛将焉附。身份是审查的核心，也体现是否尽了审查核实义务，即是否尽了注意义务。 而是否尽了注意义务关键是，是否履行了法定义务，在这里即指 公证机构的是否履行了法定的义务。如认真履行自己的法定义务即是尽了注意义务反之则没有尽到注意义务。根据《中华人民共和国公证法》规定“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料，按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的，应当进行核实，或者委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助”。此规定赋予公证机构的审查义务。《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》都规定“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知内容记录存档。此规定赋予公证机构的告知义务。这就是公证机构办证过程中应尽的法定义务。 上述法律的规定的义务是原则性的规定的，因具体的公证事项的不同而不同，但均是公证机构应履行的法定义务。即若不尽职履行了上述的法定义务，就有可能要承担由此产生的不利的法律后果和责任。 因此我们在审核当事人的身份时，不能过分去强调执业环境的恶劣，如某些当事人的弄虚作假欺骗公证员，作假的行为的成本很低，硬件设备的不完善等等外因。我们知道审核是作为公证员应具备职业技能，我们要充分调动自身的主观能动性，即要利用我们的理论功底和办证经验来进行综合的判断。上述的案例来说明，除了要进行目测人证是否相符，还可以借助巧妙的设问，通过与当事人对话 过程中进行察言观色，通常作伪的人心是虚的，往往经不起多问的，迟早总会露馅的。同时还可以告知其若作伪证所要承担的法律后果，并同时辅之以拍照、摄像、捺手印等固化证据的手段，给予一定的震慑作用，就会使作假之人知难而退。这是一种思路非固定的模式，每个经办都可以在实践中去丰富。 如果我们在办理公证中都能做到调动自身主观能动性积极发挥自身的潜力，那么办法一定比问题多。以此类推办理其他各类证时候，只要我们真正的尽可能多用综合手段进行判断甄别，就不会疏于或懈怠应尽的注意义务。而这却有赖于自身的职业素养的提高，就要不断提升理论水平，明白相关法律法规制定的意图，不断总结和汲取他人的好经验好办法。提高我们应对解决错综复杂的问题的能力。 上面仅就审查时应如何履行注意义务的分析，而有关告知义务的履行也是我们是否尽了高度注意义务的重要方面应予以高度的重视。下面就在告知中应注意的事项分析如下。我们首先要弄清楚告知不是为了日后推卸责任，而恰恰是反映作为公证机构(公证员)是否尽职履行了法定义务也即高度注意义务的重要手段和重要证据。而告知分为口头和书面两类，而这里主要是讨论书面的告知，因为书面记录的方式加以固化，起到证据的作用。其重要的载体是询问笔录。而对询问笔录的科学设计就是关键了。而目的是围绕着让当事人清楚明白所申办的公证事项的法律意义和可能产生的法 律后果，以及在办理过程中所享有的权利、应承担的义务。即要依具体公证事项设计有针对性的问答，而绝不可千篇一律设问。每个告知都应该含有:其在程序和实体上所享有的权利、应承担的义务;其申办的公证事项的法律意义和可能承担的法律后果。比如在办理委托书公证时享有要求公证员回避的权利、享有修改询问笔录的权利，享有可以撤销该该公证书的权利，有要求在法定期限出具公证书的权利等，同时也明确告知当事人若其陈述以及提供来相关材料是不真实，是虚假的将承担公证书被撤销直至追究其他的相应的法律责任的不利后果。在此过程中也是进一步核实的手段之一，在此过程中因询问出现问题而随时调整问答达到有有针对性的核实。更是对当事人进行解释，起到防止产生歧义，重大误解的作用。所以一份好的询问笔录是一个公证员的综合素质的集中体现。 综上，当我们能够认认真真的履行法定的义务，对每一项公证都给予高度的谨慎的注意时，我们就可以最大限度防止公证的纠纷发生，即使发生了也把损害降到最低，使公证发挥在非诉讼和诉讼中的应有作用。这也是我们所有公证人努力奋斗的方向。 参考文献 ,1,周光权.注意义务研究,m,.北京:中国政法大学出版社，1998. ,2,赵大程.公证程序规则释义,m,.北京:法律出版社出版，2006. ,3,王俊民，杨培君.公证申请人提供虚假证据现状与对策研究 ,n,.上海法治报，2008.