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工程 转包、分包的认定、区别及处理(法律条文).doc

工程 转包、分包的认定、区别及处理(法律条文)

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2019-05-06 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《工程 转包、分包的认定、区别及处理(法律条文)doc》,可适用于经济金融领域

谈谈关于建设工程中非法转包的认定及法律处理原则一、转包的定义及法律特征(一)转包的定义关于对转包的界定,我国法律、法规及部门规章中均有涉及,早在建设部年颁发的建施()第号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。”这里的倒手转包就是建设工程实务中的转包行为。年颁布施行的《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建筑法》《合同法》虽然没有明确规定转包的定义,但却明确规定了法律禁止的两种转包行为。根据《建筑法》制定的《建设工程质量管理条例》,在《建筑法》及《合同法》对转包行为界定的基础上明确对转包的定义作出了界定,年月日,国务院颁布施行的《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。”因此转包的定义可以概括为,承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给第三人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给第三人承包的行为。(二)转包的法律特征及本质属性转包的法律特征根据转包的概念并结合建设部体改法规司年颁发的()建法法字第号《关于如何界定工程转包和分包问题的复函》的相关规定,笔者认为转包具有下列法律特征:()转包人不履行建设工程合同全部义务,不履行施工、管理、技术指导等技术经济责任。转包人在承包工程后,并不成立项目经理部,也不委派技术人员和管理人员对工程建设进行管理和技术指导,往往以收取总包管理费的方式,将全部工程转让给转承包人,转包人不履行建设工程合同中应由承包人(转包人)履行的全部义务。()转包人将合同权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系(原合同指发包人或总包人与转包人之间的建设工程合同,下同)。转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务,全部的建设工程均由转承包人完成,这样在转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系。()转包人对转承包人的履行行为承担连带责任。工程转包后,在转包人并不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同发包人建立了新的事实合同关系,转承包人应就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。同时,转包人也应按照原合同就建设工程的质量、工期、安全对原合同发包人承担责任。这里要特别指出的是,按照法律规定,承担连带责任必须有法律定规定或合同的约定,《建筑法》第六十七条第二款规定:“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”因此转包人与转承包人应就建设工程的质量对原合同发包人承担连带责任。转包的本质属性要分析转包的本质属性,首先要搞清楚两个问题,第一,转包后,转包人是否退出了原合同关系,原合同关系是否终止第二,转包后,转承包人是否取代了原合同中承包人的当事人的地位,如果不是,转承包人与原合同的发包人之间建立了什么样的合同关系有观点认为,转包的情况下,转包人退出原合同关系,转承包人取得了原合同中转包人的当事人地位。笔者认为,这种观点值得商榷,因为转包虽然在理论可归属于为合同的转让范畴即权利与义务的概括转让,但是由于我国《合同法》第二百七十条、《建筑法》第二十八条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包行为,即转包为我国法律法规所禁止,转包因违反法律、法规的强制性规定而无效,所以转包并不适用于我国《合同法》关于权利与义务转让的规定。在转包的情况下,无论转包人是否取得原合同发包人或承包人的同意,转包行为均是无效的,但依法定程序进行的合同转让却是合法有效的,只要转让方取得合同相对方的同意,转让行为就是有效的。转包后,转包人并未退出原合同关系,转承包人也未取代转包人而取的原合同中转包人当事人的地位。第一个问题,转包后,转包人是否退出了原合同关系,原合同关系是否终止转包后,转包人不履行原合同约定的全部建设工程任务即不履行全部的合同义务,但这并不等同转包人退出了原合同关系,简单地说,转包人不履行合同义务不一定表示转包人退出合同关系。退出合同关系从法律上分析就是解除合同的行为,但当事人不履行合同约定的义务并不必定导致合同的解除,按照我国《合同法》的规定,合同解除有两种方式,约定解除与法定解除。转包人转包工程不履行合同的主要义务,按照我国《合同法》九十四条规定,原合同发包人或承包人有权要求解除合同,我国《合同法》第九十四条第一款及第(二)项规定:“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”。同时我国《合同法》对解除合同的程序进行了规定,我国《合同法》第九十六条规定:“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的,依照其规定。”因此,在转包的情况下,因转包人不履行合同主要义务,原合同发包人或承包人拥有合同解除权,但是由于合同解除必须通知对方,在原合同发包人或承包人并未通知转包人解除合同的情况下,原合同并不因转包人转包工程而自然解除。如果转包人与发包人或承包人在原合同中并没有约定又没有在事后一致同意:转包人转包工程的,合同关系就即时解除,那么转包并不会导致原合同解除。同理,转包也不会导致合同关系的终止。我国《合同法》第九十一条规定了导致合同终止的几种情形,我国《合同法》第九十一条规定:“有下列情形之一的,合同的权利义务终止:(一)债务已经按照约定履行(二)合同解除(三)债务相互抵销(四)债务人依法将标的物提存(五)债权人免除债务(六)债权债务同归于一人(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”显然,转包不属于上述规定其中的任何一种情形即转包也不必定导致原合同关系的终止。因此,转包后,转包人并没有退出原合同关系,转包人在原合同中的当事人地位并没有改变,发包人或承包人仍然可以要求转包人按照原合同的约定履行义务。第二个问题,转包后,转承包人是否取代了原合同中转包人的当事人的地位,如果不是,转承包人与原合同的发包人或承包人之间建立了什么样的合同关系如前文所分析,转包行为因违反我国法律、法规的强制性规定而无效,所以,转包关系中,转包人将原合同中权利与义务概括转让给转承包人即变更合同主体的行为无效,也就是说,将转包人与发包人或承包人原合同关系中的转包人变更为转承包人的这个变更合同主体的行为因违反法律法规的强制性规定而无效,所以转承包人根本不可能取代转包人在原合同中的当事人地位。转包后,转承包人与原合同发包人或承包人之间并不是按照原合同的约定来履行权利与义务的,转承包人也无权要求按照原合同中约定价款的计价方式及支付方式来向发包人主张工程价款。综上,转包的本质属性就是,转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人完成原合同中约定的全部建设工程任务,在转包人不退出原合同关系的前提下,转承包人与原合同的发包人建立了新的事实合同关系。二、转包的形态转包在建设工程实务中具有多种形态,根据不同的标准可以进行不同的分类:依据转包的方式及转承包人的人数,转包的形态可分为:直接转包与变相转包。所谓直接转包是指承包单位将其承包的全部建筑工程直接转包给某一施工人所谓变相转包是指承包单位将其承包的全部工程通过肢解后,以分包的名义转包给他人即变相的转包。直接转包与变相转包两者只是形式的不同,并无实质的区别,其本质均是转包人不履行原合同中全部的建设工程任务,而由转承包人实际完成全部的建设工程任务。因此,建设部明确规定,承包单位在承接工程后,对该工程不派驻项目经理管理,不进行质量、安全、进度管理,不依照合同约定履行承包义务,无论将工程全部转包给他人,还是以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人的,均属转包行为。依据转包的次数,转包的形态可分为:一次转包与层层转包。所谓一次转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后不再转让的行为所谓层层转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包后工程被再次或数次转让的行为。依据转包的对象,转包的形态可分为:工程总承包(包括勘察、设计、施工)转包,施工转包,勘察转包、设计转包施工转包又可以分为施工总承包转包,专业工程转包。工程总承包转包是指工程总承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为施工转包是指施工承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程施工义务转给他人或者将其承包的全部工程施工义务肢解以后以分包的名义分别转给他人。相应的施工总承包人转让全部工程施工义务的属于施工总承包转包,专业承包人转包全部的专业工程施工义务的属于专业工程转包勘察转包是指勘察承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程勘察转给他人或者将其承包的全部工程勘察肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为设计转包是指设计承包单位承包建设工程设计任务后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程设计任务转给他人或者将其承包的全部工程设计任务肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。三、转包的认定(构成要件)及司法实践中任何认定转包转包的认定(构成要件)根据转包的定义,转包是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。因此构成转包必须具有以下两个要件:()首先转包人与转承包人必须是两个没有隶属关系的独立法人或其他组织或个人。如前文所述所谓转包是承包人将其承包建设工程直接或变相转让给第三人,也就是说转承包人对于转包人来说必须是第三人而不能是转包人的分公司或内部机构笔者认为,承包人将其承包的建设工程“转给”其分公司或内部机构的行为,属于承包人的内部分工即经营策略的范畴。()其次承包人必须将全部建设工程任务转给第三人。承包人必须是将其承包的全部建设工程任务直接或变相转让给第三人才构成转包,而不是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项工程或某一部分转让给第三人,承包人只是将其承包的全部建设工程任务中的分部分项或某一部分转让给第三人,应构成分包或非法分包而不是转包。转包与内部承包、劳务分包的关系及司法实践中任何认定转包()转包与内部承包的联系与区别内部承包据笔者掌握的资料最早是从浙江发展起来的,所以内部承包也称“浙江模式”,一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程,但总公司或母公司只收取管理费,并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理,具体施工和管理由下属的分公司或子公司来负责。笔者将其归纳为两种具体的模式:第一,总公司和分公司之间的内部承包模式所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的分公司承包的行为。笔者认为要界定总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包,关键要看分公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。也就是说分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的,依照我国《公司法》的规定,分公司是总公司的一个分支机构,没有独立的法人资格,其权利与义务均为总公司来承担。我国新《公司法》第十四条第一款规定:“公司可以设立分公司,设立分公司应向公司登记机关申请登记,领取营业执照。分公司不具有法人资格,其民事责任由公司承担。”因此,我认为总公司和分公司之间这种内部承包方式,因不具备前文所述转包的构成要件,并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包,只是公司内部的分工属于公司经营策略的范畴。第二,母公司与子公司之间的内部承包模式所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后,并不实际履行建设工程合同的权利与义务,而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。同理,笔者认为要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包,关键还是要看子公司相对于母公司是否属于“第三人”或他人。我国新《公司法》第十四条第二款规定:“公司可以设立子公司,子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格,子公司可以视为独立为母公司之外的第三人。根据上述同样的分析,我们不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。如果,子公司本身也有承揽该工程的资质,这种所谓的内部承包就完全属于转包如果子本身没有承揽该工程的资质,那么子公司的行为同时也属于《司法解释》第一条第二款规定的借用资质的情况。因此,笔者认为总公司与分公司的这种内部承包的方式不属于转包,从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言,分公司的民事责任由总公司承担,这在管理上存在风险。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司做,而分公司不一定完全具备相应的施工技术和管理能力,因此很可能导致出现工程质量问题或者其他问题。而这种责任最后还是要由总公司来承担,因此,在分包司不完全具备相应的施工技术和管理能力的情况下,这种做法并不十分可取。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质,也属于转包,为法律所禁止同时在子公司没有承揽工程相应资质的时候则属于《司法解释》第一条第二款借用资质的情况,这种母公司和子公司之间以内部承包转让工程承包权方式完全为法律所禁止,应该完全摈弃。()转包与劳务分包的区别所谓劳务分包,按照建设部颁布施行的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的规定,是指施工总承包企业或者专业承包企业(以下简称劳务作业发包人)将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业(以下简称劳务作业承包人)完成的活动。《司法解释》第四条明确规定转包无效而《司法解释》第七条明确规定:“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。”因此转包与劳务分包存在着显著的区别:①转包与劳务分包指向的对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下,转包人是将承包的全部建设工程任务转让给转承包人,包括建设工程任务中的经济技术责任,管理责任及劳务作业任务而劳务分包的情况下,劳务作业发包人仅将其承包建设工程任务中的劳务作业任务分包给劳务作业承包人。②合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效行为而劳务分包属合法行为,法律对劳务分包并不禁止。如前文所述《司法解释》第七条明确规定依法进行的劳务分包合法有效,不同于转包,只要认定为转包行为均无效。③法律后果不同。如前文所述按照我国《建筑法》第六十七条规定,转包的双方对因此造成的质量或其它问题要对发包人承担连带责任劳务分包双方互相按合同承担相应责任,并不共同向发包人承担连带责任。因此,按照《司法解释》的规定,只要劳务作业承包人具备《建筑业企业资质管理规定》规定的相应的劳务作业承包资质,劳务作业发包人将建设工程中的劳务作业任务发包给劳务作业承包人是合法有效的,劳务分包不属于工程转包,两者在指向的对象、法律效力及法律后果等方面均不相同。()司法实践中如何认定转包转包在建设工程实务中及司法实践中的表现是形形色色的,因此要在司法实践中认定转包首先要具备一定的建设工程实务经验。例如,建设工程实务中经常出现承包人(总包方)将某建筑工程公司编入承包人(总包方)项目经理部下的土方一队、隧道一队等,承包人(总包方)与该某建筑工程公司签订工程承包合同,将其承包的全部建设工程任务转交给某建筑工程公司来施工,该行为属于转包还是内部承包呢根据笔者代理建设工程案件及在建筑企业从业的经验,这种情况通常属于转包行为,其理由是:被编入项目经理部下的土方一队、隧道一队的施工队伍隶属于工程总承包人之外的其他建筑公司,虽然在表面上以总承包人的项目经理部的土方一队、隧道一队的名义施工,但实际上土方一队、隧道一队的编制并不属于承包人(总包方),也未在工商登记中登记到承包人(总包方)的名下,也就是说,法律上并未成为承包人(总包方)的内部机构,实践中经常表现为,还要看土方一队、隧道一队的负责人即项目经理并未注册在承包人(总包方)的名下。即本质上还是两个独立法人之间形成的工程转包关系而不属于内部承包的关系。既然转包是转包人不履行合同义务,那么在建设工程实务中就往往表现为,转包人在承接建设工程后并不成立项目部,也不派驻管理人员和技术人员在施工现场进行管理和技术指导。因此要认定是否存在转包,可以从以下几个方面进行核实:()核实承包合同的主体是否实际上已变更()检查现场管理人员的隶属关系,与申报质量监督时是否一致()核查承包人行为(包括组织机构、工作协调、技术措施、方案、质量、安全责任等)的落实情况()核查承包人管理人员的实际到位情况()在由承包人供应材料时,核查工程项目的原材料是否由承包人供应()核查用于工程施工的大型机具、设备、设施是否为承包人所有。如果,核实查清进行实际工程建设的单位不是承包人而是承包以外的第三人,承包人也没有为工程项目成立项目部,也未在施工现场派驻管理人员和技术人员进行现场管理和技术指导,施工现场的管理人员和技术人员均隶属于承包人以外的第三人,则基本可以认定为承包人的行为转包。当然,要在司法实践中认定转包行为,除了具备一定的建设工程实务经验外,关键的还是要看所发生的行为是否具备转包的构成要件及是否符合转包的法律特征。四、转包合同价款的计取及支付转包合同无效,那么对于转包关系中转承包人即《司法解释》中所称的实际施工人完成工程建设价款如何来计取呢是按照一般的无效合同的处理原则,还是按照《司法解释》第二条规定的无效的合同,建设工程质量合格,工程价款参照无效合同的约定来计取呢《司法解释》第二条规定“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”很明确,按照《司法解释》第二条的规定,转包合同无效,作为实际施工人的转承包人如果承建的建设工程质量合格就可以参照无效的转包合同的约定来向转包人主张工程价款。笔者想重点讨论的一个问题是,就是转承包人作为实际施工人根据《司法解释》第二十六条向发包人主张价款的范围或额度。举例,发包人将建设工程的施工发包给一个总承包企业进行施工总承包,总承包企业又将整个工程转包给转承包人。用图例表示为:发包人施工总承包(转包人)实际施工人(转承包人)。在这样一个法律关系中,笔者认为,因为发包人与施工总承包之间的施工总承包合同有效,因此,施工总承包人可以依据施工总承包合同约定的计价方式和标准向发包人主张工程价款。而如果是实际施工人直接向发包人主张工程价款时,则实际施工人只能根据与发包人之间的事实合同按实结算或者参考实际施工人与施工总承包人之间的无效转包合同约定的计价方式和标准来结算,发包人在欠付施工总承包人即转包人价款的额度内承担责任。因为总承包合同约定的价款往往高于转包合同约定的价款,所以,超出部分应作为施工总承包人即转包人的非法所得予以没收。但是,有人认为这样理解存在一个障碍:就是实际施工人与发包人之间除了事实合同外,根本没有书面的合同,连无效的书面合同也没有,无效的转包合同是存在于施工总承包即转包人与实际施工人之间,而不是存在于发包人与实际施工人即转承包人之间,也就是实际施工人与发包人之间根本没有书面的具体约定的合同,如何根据《司法解释》第二条的规定来参照,要参照只能参照发包人与实际施工人之间的事实合同,而事实合同对价款又没有具体的约定,因此只能按实结算,而无权要求参照转包合同约定来向发包人主张工程价款。但是,实际施工人向施工总承包人主张时却可以参照无效的转包合同来向施工总承包人即转包人来主张工程价款,而按实结算的工程价款有时高于无效转包合同约定的工程价款。这不就存在一个问题:即实际施工人直接向发包人主张工程价款与实际施工人向施工总承包人主张工程价款时所主张的价款额度可能不一样吗,并且如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高,那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款不是损害了发包人的利益吗笔者认为,这是一种误解,问题在那里问题在于,存在误解的人没有准确理解《司法解释》第二条及第二十六的规定。无效的转包合同虽然存在于施工总承包人与实转承包人之间,但是按照《司法解释》第二条的规定原则,建设工程质量合格的,无论是实际施工人是向施工总承包人主张还是直接向发包人主张,工程价款都可以参照无效的转包合同的约定来计取。当然,笔者认为《司法解释》第二条用的关键词是“可以参照”而不是“应当参照”,如前文所分析,根据无效合同的理论,实践施工人在向施工总承包人或直接向发包人主张工程价款时也可以要求按实结算。但是,在转包的情况下,根据笔者代理案件所了解的情况,《司法解释》颁布施行后,目前司法实践中一般还是以参照无效的转包合同的作为工程价款结算的依据。如果万一施工总承包人与转承包人恶意约定转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高,那么实际施工人直接向发包人主张工程价款时参照无效转包合同计取工程价款是否损害了发包人的利益呢这要准确理解《司法解释》第二十六,《司法解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。”实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即实际施工人向发包人主张价款时,发包人是在欠付工程款的范围内承担责任,这里的欠付工程款,应指发包人依据总承包合同而欠付施工总承包人的工程价款。也就是说,实际施工人向发包人主张工程价款时,发包人在欠付施工总承包人价款的范围内,把本应直接支付给施工总承包人的价款直接支付给了实际施工人,前提有两个,第一,发包人欠付施工总承包人的价款,第二,施工总承包人欠付实际施工人的价款。笔者认为,此时,实际施工人直接向发包人主张工程价款的权利类似于行使债权代位权,即实际施工人主张价款的额度只能在发包人欠付施工总承包价款的额度内来向发包人主张。当然,实际施工人直接向发包人主张工程价款与《合同法》里规定的代位权还是不同的,具体区别在这里就不展开了。因此,在实际施工人直接向发包人主张工程价款时,无论是参照无效的转包合同还是要求按实结算,发包人只在欠付施工总承包人价款的额度内承担责任,如果转包合同的价款比施工总承包合同的价款还要高,那么高出的部分应由签订无效转包合同的施工总承包人来承担。五、转包的危害如前文所述,我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规均明确规定禁止建设工程的转包。禁止工程转包在国际上也是通例,不少国家都对建设工程的转包作了禁止性规定。因此关于禁止转包的规定,既符合我国的实际情况,也与国际通行作法相一致。在我国目前的建设工程实务中,转包行为具有很大的危害性,转包可能导致工程质量,工期延误,工程款拖欠等问题。转包过程中,一些单位为了获取非法利益,将其承包的工程压价转包给他人,从中牟取不正当利益,形成“层层转包、层层扒皮”的现象,导致最后可用于工程建设的资金大大减少,转承包人即实际施工人在能获得的工程价款实际上已经不满足按设计要求和技术规范和标准进行工程建设的情况下,为了自己的利益和赚取一定的利润,就采用偷工减料,使得实际工程施工标准远远低于设计要求和国家有关技术规范和标准,留下严重的工程质量隐患同时,一些建设工程转包后往往落入不具备相应资质条件和相应施工技术和管理水平的包工队中,一方面可能造成工程质量不合格,另一方面因缺乏相应的施工技术和管理水平导致工期延误。同时,转包还往往带来工程款拖欠,前手的转包人在收取相应的管理费和工程款后并不能及时支付给转承包人,这样往往会发生发包人拖欠转包人工程款,转包人拖欠转承包人工程款,转承包人拖欠农民工工资即所谓的层层转包层层拖欠。除转包带来的质量,工期延误,工程款拖欠等问题外,承包人擅自将其承包的工程项目转包,破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。在建设工程合同订立过程中,发包人往往经过慎重选择,确定与其所信任并具有相应资质条件的承包人订立合同,承包人将其所承包的工程转包给他人,擅自变更合同,违背了发包人的意志,损害发包人的利益,违背了诚实信用原则。六、转包的法律处理原则我国法律、法规及《司法解释》均明确禁止转包并对转包的处理作出了明确的规定。首先,转包行为无效。如前文所述我国《合同法》、《建筑法》及《建设工程质量管理条例》均明确禁止转包行为,我国《合同法》第五十二条明确规定违反法律法规的强制性规定无效,《司法解释》第四条更是进一步明确规定承包人非法转包建设工程的行为无效。其次,转包人因非法转包建设工程所获取的非法所得要予以没收。《司法解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。”在建设工程实务中,转包人的非法所得通常表现为管理费,因此,在转包的情况下,转包人实际并没有对转承包人的建设工程建设活动进行管理,转包人所收取的管理费就应作为非法所得予以没收。再次,建设工程质量合格的,转承包人可以直接向发包人主张工程价款。按照《司法解释》第二条规定,虽然在转包的情况下,转包合同无效,但如果转承包人(实际施工人)承建的建设工程质量合格的,转承包人仍然可以主张工程价款,并且按照《司法解释》第二十六的规定,作为实际施工人的转承包人可以直接向发包人主张工程价款,发包人在欠付承包人(转包人)价款的范围内承担责任。最后,转包工程的,转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定:“承包单位将承包的工程转包的,或者违反本法规定进行分包的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级情节严重的,吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定:“违反本条例规定,承包单位将承包的工程转包或者违法分包的,责令改正,没收违法所得,对勘察、设计单位处合同约定的勘察费、设计费百分之二十五以上百分之五十以下的罚款对施工单位处工程合同价款百分之零点五以上百分之一以下的罚款可以责令停业整顿,降低资质等级情节严重的,吊销资质证书。工程监理单位转让工程监理业务的,责令改正,没收违法所得,处合同约定的监理酬金百分之二十五以上百分之五十以下的罚款可以责令停业整顿,降低资质等级情节严重的,吊销资质证书。”可以看出,我国法律法规的转包行为不仅严令禁止,而且规定了比较严厉的处罚措施。一、适用法律《招标投标法》《中华人民共和国招标投标法》,年月日颁布,年月日起执行。《建筑法》《中华人民共和国建筑法》,年月日颁布,年月日起施行。《合同法》《中华人民共和国合同法》,年月日颁布,年月日起施行。按照《招标投标法》第五十八条的规定,中标人违法转包、分包的,应承担的法律责任包括:转让、分包无效。《招标投标法》关于禁止中标人转让中标项目,禁止中标人违法分包的规定属于法律的强制规定。中标人违反这些规定所签订的转包、分包合同属于《合同法》第五十二条规定的无效合同,转包、分包不具有法律效力。罚款。处罚对象是实施违法行为的中标人,罚款的金额为转让或分包项目金额的千分之五以上千分之十以下,具体数额由作出处罚决定的行政机关根据中标人违法行为的情节轻重决定。有违法行为的,没收违法所得。没收违法所得,是指有关行政执法机关根据法律、法规的规定,将当事人的非法所得强制无偿收归国有的一种行政处罚。此处所称的违法所得,是指中标人违法转让和分包获得金钱收入,按照招标投标的规定,这些收入应当没收。可以责令停业整顿。责令停业,是指国家行政机关对违反行政管理秩序的企业、事业单位、个体工商户,限其在一定期限内停止生产或经营的一种行政处罚,属于行为罚的一种。本条规定的责令停业是一种供选择的行政处罚方式,行政执法机关应根据中标人的实际情况决定是否采用。情节严重的,吊销营业执照。吊销营业执照,是指国家行政机关对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织,依法实行剥夺当事人从事某项生产和经营活动的一种行政处罚。是一种比较严厉的行为能力处罚。根据招标投标法第五十八条的规定,只有中标人非法转让、分包的行为情节严重的,行政机关才应采取这种处罚方式。五、规定释义(一)关于转包问题依照《招标投标法》第四十八条第一款的规定,中标人要按照合同约定完成中标项目,不得将中标项目转包给他人。招标投标实质上是一种特殊的签订合同的方式。招标人通过招标投标活动选择了适合自己需要的中标人并与之订立合同。中标人应当全面履行合同约定的义务,完成中标项目,不得将合同转包给他人。所谓转包是指中标人将其承包的中标项目倒手转让给他人,使他人实际上成为该中标项目的新的承包人的行为。从实践中看,转包行为有很大的危害性。一些中标人将其承包的中标项目压价倒手转让给他人,从中谋取不正当利益。从工程建设领域来看,中标人转让中标项目,形成“层层转包、层层扒皮”的现象,最后实际用于工程建设的费用大为减少,导致严重偷工减料一些建设工程转包后由不具备相应资质条件的包工队承揽,留下严重的工程质量隐患,甚至造成重大质量事故。中标人擅自将其承包的中标项目转包,也违反了合同法律的规定,破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上讲,转包行为属于合同主体变更的行为,中标项目转包后,中标人由原承包人变更为接受转包的新的承包人,中标人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则,合同一经依法成立,即具有法律约束力,任何一方不得擅自变更合同,这里的变更包括合同内容的变更和主体的变更等。招标采购合同的订立是招标人和中标人双方的行为。招标投标活动中,招标人按照公开、公平公正的原则,经过一系列严格程序后,择优选定中标人与其订立招标采购合同。中标人将中标项目转让给他人,是擅自变更合同主体的行为,违背了招标人的利益,法律对此是不允许的。上述关于禁止转包的规定,与《建筑法》和《合同法》的规定是一致的。《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第二百七十二条也规定:“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。”三部法律分别从不同的角度对工程项目的转包作出了禁止性规定,必须严格遵照执行。(二)关于分包问题《招标投标法》第四十八条第二款规定,中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件,并不得再次分包。对此《建筑法》和《合同法》都有相应的规定。《建筑法》第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件分包单位但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”“禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《合同法》第二百七十二条中规定,总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将其的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。所谓中标项目的分包,是指对中标项目实行总承包的单位,将其总承包的中标项目的某一部分或某几部分,再发包给其他的承包单位,与其签订总承包的合同项下分包合同,此时中标人就成为分包合同的发包人。招标采购合同是指招标人与由其选定的中标人之间签订的合同。原则上说,合同约定的中标人的义务,都应当有中标人自行完成。但是,对某些招标项目,例如大中型建设工程和结构复杂的建设工程来说,实行总承包与分包相结合的方式,允许承包人在遵守一定条件的前提下,将自己总承包工程项目中的部分非主体、非关键性工作项目分包给其他承包人,以扬长避短,发挥各自的优势,这对提高工作效率,降低工程造价,保证工程质量以及缩短工期,都有好处。按照《招标投标法》第四十八条第二款的规定,中标项目的分包必须遵守以下规定:()中标人只能将中标项目的非主体、非关键性工作分包给具有相应资质条件的单位()为防止中标人擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给中标人所不信任的承包单位,分包的工程必须是招标采购合同约定可以分包的工程,合同中没有约定的,必须经招标人认可()为了防止某些中标人在拿到工程项目以后以分包的名义倒手转让,损害招标人的利益,破坏市场秩序,强调中标项目的主体性,关键性工作必须由中标人自行完成,不得分包。()分包只能进行一次,接受分包的人不得再次分包。(三)分包责任问题中标人和接受分包的人对招标人承担什么责任依照《招标投标法》的四十八条第三款的规定,中标人应当就分包项目向招标人负责,接受分包的人就分包项目承担连带责任。在总包与分包相结合的承包形式中,存在总承包合同即招标采购合同与分包合同两个不同的合同关系。招标采购合同时招标人与中标人之间订立的合同,中标人应当就招标采购合同的履行向招标人承担全部责任,即使中标人根据合同的约定或者经招标人同意,将招标采购合同范围内的部分非主体、非关键性工作分包给他人的,中标人也得对分包的工作向招标人负责。这就要求中标人应当慎重选择分包人,并加强对分包项目的管理。分包合同时中标人与分包人之间订立的合同,分包人与招标人之间并不存在直接的合同权利义务关系,一般来说,分包人仅就分包合同的履行向中标人负责,并不直接向招标人承担责任。因分包工程出现的问题,中标人在向招标人承担责任后,可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护招标人的权益,适当加重分包人的责任,该条规定,中标人与分包人应当就分包工程对招标人承担连带责任,也就是说因分包工程出现的问题,招标人既可以要求中标人承但,也可以要求分包人承担。

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