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违法发放贷款罪的特征与司法认定新探.doc

违法发放贷款罪的特征与司法认定新探

论语之王子牛仔
2017-09-26 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《违法发放贷款罪的特征与司法认定新探doc》,可适用于战略管理领域

违法发放贷款罪的特征与司法认定新探年月第期总第期江西警察学院学报JOURNALOFJIANGXIPOUCEINSTIITUIENOVNoSerNo违法发放贷款罪的特征与司法认定新探邓定远(华南农业大学文法学院,广东广州)摘要:经过修正后的违法发放贷款罪分为"数额巨大型"和"损失重大型"两种不同类型本罪因为犯罪类型的不同侵犯的客体各有侧重本罪是故意犯罪,数额巨大或造成严重损失是本罪的限定处罚条件本罪属于故意犯罪因而存在共同犯罪,也存在成立未完成形态的空间,索取或收受借款人的贿赂并违规发放贷款构成犯罪的,应该予以数罪并罚'关键词:违法发放贷款罪特征司法认定中图分类号:D文献标志码:A文章编号:()一,违法发放贷款罪的概念及立法沿革违法发放贷款罪是指银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款数额巨大或者造成重大损失的行为全国人大常委会于年月日发布《关于惩治破坏金融管理秩序犯罪的决定》,其中第九条规定的违法向关系人发放贷款罪和违法发放贷款罪是关于违法发放贷款罪的最初法源年《刑法》第条吸收了单行刑法的内容,也分别规定了违法向关系人发放贷款罪与违法发放贷款罪,并对违法向关系人发放贷款罪规定了相对较低的人罪门槛,体现了从严惩处违法向关系人发放贷款行为的立法精神由于这两个罪名都要求违法发放贷款的行为给银行或其他金融机构造成损失才构成犯罪,明显不利于对违法发放贷款行为的遏制与预防,因此《刑法修正案(六)》将刑法第条规定的违法向关系人发放贷款罪与违法发放贷款罪合并为新的违法发放贷款罪,取消了原违法向关系人发放贷款罪罪名,并将未造成重大损失但数额巨大的违法发放贷款的行为也纳入到该罪的打击范围对违法向关系人发放贷款的行为以该罪从重处罚可见,修正后的违法发放贷款罪仍旧保留"数量犯"的立法形式并分为"数额巨大型"和"损失重大型"两种犯罪类型二,违法发放贷款罪的构成要件(一)违法发放贷款罪的客体要件本罪侵害的客体为国家对金融机构发放贷款的管理秩序和金融机构的财产权益发放贷款是银行和其他金融机构的一项重要金融业务它为国民经济的发展提供了重要的资金保障为了规范贷款行为,提高贷款质量,保证贷款的安全性和使用的有效性,加速信贷资金周转,我国制定一系列金融法律,法规,对有关贷款问题作出了规定如果贷款人在办理发放贷款业务过程中玩忽职守或者滥用职权如不认真调查借款人的偿还能力或资信情况或未经批准擅自发放贷款等,其行为不仅破坏了国家的贷款管理制度,同时还会造成贷款的损失影响国家金融秩序的稳定本文认为刑法限定违法发放贷款必须数额巨大或者造成重大损失的才构成犯罪但这两种不同犯罪类型所侵犯的客体是各有侧重的在违法发放贷款数额巨大的情形下,犯罪行为主要侵犯的是贷款的管理秩序,贷款资金的安全和所有权并不一定受到实际侵犯:而在违法发放贷款造成重大损失的情形下,犯罪行为不仅侵犯了贷款的管理秩序,也实收稿日期:作者简介:邓~(一),男,湖北安陆人,讲师,中国政法大学刑法学专业博士研究生,从事刑法学研究际侵害了金融机构的财产所有权本罪的对象是贷款即贷款人对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金发放的如果不是贷款,不能构成本罪"贷款"包括信用贷款和担保贷款,另外,《公安部经济犯罪侦查局关于以信用卡透支协议的形式进行借款可否视为贷款问题的批复》(公经~号)还规定以信用卡透支协议的形式进行借款信用卡超限额透支的金额,属于贷款性质若该行为造成了重大损失,符合违法发放贷款罪的构成要件,则构成违法发放贷款罪()违法发放贷款罪的主体要件本罪的主体是特殊主体,即银行或者其他金融机构及其工作人员包括自然人和单位单位主体是指银行或者其他金融机构,具体包括各商业银行,政策性银行,农村合作银行,农村信用合作社,城市信用合作社,村镇银行,贷款公司等具有贷款业务资格的金融机构不具备发放贷款资质的金融机构不是本罪的适格主体自然人主体是指前述单位主体中从事贷款业务活动的工作人员,具体包括行长(董事长,主任,总经理),分管信贷工作的副行长(副董事长,副主任,副总经理),主管信贷业务的部门经理,贷款调查评估人员,贷款审查人员等(三)违法发放贷款罪的客观方面要件本罪在客观方面表现为违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的行为具体包含以下三个要素:违反国家规定发放贷款数额巨大或者造成重大损失这三个要素须同时具备,其中"违反国家规定"是违法发放贷款行为构成犯罪的前提,也是本罪作为"法定犯"的重要提示性因素发放贷款行为则是本罪的实行行为也是该罪的最核心要件:数额巨大或造成重大损失则是本罪成立犯罪的重要限制性条件(定量因素或罪量要件),表明违法放贷行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度,违法发放贷款行为至少须满足这两个限制性条件之一才能构成本罪,否则其社会危害性尚不足以达到应受刑罚惩罚的程度,不构成犯罪"违反国家规定"是构成本罪的前提,合规的放贷行为无论数额是否巨大,也无论是否因为不能按期收回本息,都不会构成犯罪对于"国家规定"的范围,目前存在争议,存在几种不同见解Ix根据《刑法》第条的规定,"违反国家规定"是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院及制定的行政法规,规定的行政措施,发布的决定和命令由于贷款的发放与管理具有较强的专业性和操作性,不便于由全国人大或国务院直接作出具体规定,国务院下属的金融主管部门(如中国人民银行,银监会等)根据全国人大或国务院颁布的原则性规定所作的细则性规定或其他行业指导性规定,对我国的金融机构的贷款业务有统一的约束力和执行力也应属于"国家规定"的范围而银行内部颁发的有关贷款发放的规章制度属于公司企业的内部管理文件并不能体现国家意志也不能约束全行业的贷款发放行为因而不属于"国家规定"的范围因此,本罪所指的"国家规定"主要包括《中国人民银行法》,《商业银行法》,《贷款通则》,《中国人民银行对专业银行贷款管理暂行办法》,《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》,《借贷合同条例》,《金融违法行为处罚办法》等有关贷款管理的法律和行政法规,部委规章这些规定要求:商业银行与客户的业务往来,应当遵循平等,自愿,公平和诚实信用的原则商业银行开展业务,应当遵守公平竞争的原则,不得从事不正当竞争商业银行贷款,应当对借款人的借款用途,偿还能力,还款方式等情况进行严格审查商业银行贷款,应当实行审贷分离,分级审批的制度商业银行贷款,借款人应当提供担保商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物,质物的权属和价值以及实现抵押权,质权的可行性进行严格审查经商业银行审查,评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保商业银行贷款,应当与借款人订立书面合同合同应当约定贷款种类,借款用途,金额,利率,还款期限,还款方式,违约责任和双方认为需要约定的其他事项商业银行不得向关系人发放信用贷款:向关系人发放担保贷款的条件不得优于其他借款人同类贷款的条件商业银行不得违反规定提高或者降低利率以及采用其他不正当手段,吸收存款,发放贷款上述规定中,《贷款通则》的内容最为详细,该《通则》对贷款的发放和使用的基本原则,贷款期限,利率,对借款人的基本要求和申请贷款的基本条件,贷款人的条件,贷款人的权利和义务,对贷款人的限制和不得发放贷款的情形等内容都作了具体规定,是实践中判断发放贷款行为是否符合国家规定的主要法律依据关于"数额巨大"和"造成重大损失"的认定标准,最高人民检察院,公安部年月联合颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第条规定:"银行或者其他金融机构及其工作人员违反国家规定发放贷款,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:()违法发放贷款,数额在万元以上的()违法发放贷款,造成直接经济损失数额在万元以上的"另外,对于损失的认定,《公安部经济犯罪侦查局关于对违法发放贷款案件中损失认定问题的批复》(公经号)中已经明确:"在案件侦办过程中,如有证据证明犯罪嫌疑人实施了违法,违规发放贷款的行为,只要发生贷款已无法收回的情况且达到追诉标准的,就应视为《刑法》第一百八十六条所规定的造成损失案中提及的未到期贷款及其利息,如确定不能追回应视为犯罪损失"对于金融机构或其工作人员对同一借款人多次违规发放贷款或对多个借款人有违规发放贷款行为的,每笔贷款的数额或每笔贷款形成损失的数额是否累计计算,该立案追诉标准和相关司法解释并未明确,本文认为,为维护国家金融秩序稳定并防止犯罪嫌疑人故意利用上述立案追诉标准的漏洞对上述两种情形应该累计计算笔者认为,《刑法修正案(六)》将"数额巨大"和"造成重大损失"并列规定为限制性处罚条件并共用法定刑的立法安排的合理性尚值得深入研究违规发放贷款数额巨大可以说是一种附带情节性条件的行为犯,也是一种危险犯,将来是否造成损失还不好确定,但存在这种可能,关键是这种违规行为因为数量的巨大使其自身具有严重社会危害性和当罚性,对这种行为追究刑事责任只需考虑贷款数额而不必特别举证证明该行为所造成的实际损失:违规发放贷款造成重大损失则是一种结果犯贷款本息损失的危害结果已经现实发生,因此明显比前面一种行为的危害要大很多理应规定为前一行为的结果加重犯并规定更重的法定刑,这样才符合我国刑法分则所贯彻的"对同一犯罪行为的实害犯的惩罚重于危险犯"的立法精神不过《刑法修正案(六)》在立法用语上分别使用了数额"巨大"与损失"重大"的差异化表述,包含了不同的数量要求,上述《立案追诉标准》也为这两种不同情形确定了差异化的追诉数额标准即分别为贷款金额万元以上和直接经济损失万元以上体现了对造成严重损失的违法发放贷款行为从严惩处的精神从这个意义上看,《刑法修正案(六)》的这种表面不合情理的立法模式也算是一种立法上的创新更有利于严密刑事法网(四)违法发放贷款罪的主观方面要件关于本罪的主观方面,自年刑法颁布以来,就存在较大争议刁有人认为本罪是过失犯罪,也有人认为本罪是故意犯罪,还有人认为本罪通常是过失犯罪但不排除存在故意的可能在《刑法修正案(六)》公布以后,有关本罪的主观方面的争议有增无减本罪的主观方面比较复杂,学者们一般也认为行为人对违规发放贷款行为是明知和故意的但经过《刑法修正案(六)》修正后,本罪的限定处罚范围的条件有二:一为数额巨大二为造成重大损失前者为对行为对象的限定和描述后者为对行为后果的要求,有学者分别称之为行为数额犯与后果数额犯翻对前一限定条件即贷款的数额巨大行为人是明知故犯的,属于故意犯罪当无争议:对后一限定条件即造成重大损失的,则很难说行为人有认识并希望或放任其发生学者们对于本罪主观方面所形成的分歧主要集中在对"造成重大损失"是否需要加以认识并希望或放任其发生部分学者主张本罪是故意犯罪但我国刑法总则所规定的犯罪故意采取了结果本位和意志本位的立场,即对危害结果存在希望或放任心态才是犯罪故意,如果在本罪中坚持这一立场,则行为人以对结果没有希望或放任心态为由进行辩护的话,便无法以本罪对其进行追究无疑会放纵此类犯罪所以我国学者张明楷教授根据大陆法系刑法学说中的"客观处罚条件"理论提出了造成重大损失是"客观的超过要素"的观点嗍认为此种情形下,行为人对违规放贷行为是故意的,对造成重大损失这一"客观的超过要素"不需要认识与希望,放任态度,只要其客观上发生了即可成立本罪,而且是故意犯罪陈兴良教授也认为"违法向关系人发放贷款罪的责任形式是故意这里的故意,是指明知是违法向关系人发放贷款的行为而有意实施的主观心理状态"【】该观点明显回避了对结果的提及,但又并未进行论证当然也有学者坚持了结果本位和意志本位的立场认为构成故意还是过失应该看行为人对结果的心态所以对违规放贷造成重大损失的一般是过失犯罪但也不排除有故意的可能由此违规放贷数额巨大的是故意犯罪,违规放贷造成重大损失的,一般是过失犯罪,但有可能是故意犯罪这样,一个统一的罪名出现了多个犯罪心态,无疑是矛盾的也有观点把本罪解释为过失犯罪,认为本罪是结果犯,行为人对于违规放贷行为造成的重大损失是出于过失一般是过于自信的过失行为人违规放贷行为本身是出于故意行为人对行为的故意并不影响对结果的过失,因此本罪整体上属于过失犯【J这种见解与对交通肇事罪等肇事类犯罪主观方面理解如出一辙本文认为我国刑法对部分极其严重的刑事犯罪逐渐采取了由结果本位向行为本位转变的立场,即强调和重视危害行为自身的社会危害性(行为无价值),对犯罪故意的评价重心由结果前移至行为自身情节与结果仅起到限定处罚范围(定罪)或量刑情节(量刑)的功能也就是说,只要行为人对行为自身是故意的,无论行为人对结果是何态度,该犯罪整体上便是故意犯罪这也可以说是刑法总则规定的犯罪故意的例外,相对于结果故意而言,这是一种新型的"行为故意"基于保护信贷资金安全和维护金融秩序稳定的需要,本罪也体现了这一立场,所以本罪是故意犯罪数额巨大和造成重大损失只是行为的社会危害性的标志并用来限定处罚范围,缺乏这一标志可以说是"情节显着轻微,危害不大",从而不构成犯罪那种坚持传统故意理论的观点,基本上否定了本罪是故意犯罪那种认为本罪是过失犯罪的观点则将"数额巨大"这一条件或情节也视作行为的结果而事实上"数额巨大"是行为的内容或行为指向对象的特征行为人对贷款的"数额巨大"是明确认识并故意发放该贷款的对该贷款的数额和发放贷款行为自身不可能存在疏忽大意或过于自信的过失三,违法发放贷款罪的司法认定(一)罪与非罪的问题对于本罪的认定应结合相关立案追诉标准主要从三个方面人手:一是发放贷款行为本身违反国家规定:二是贷款数额巨大或发放贷款行为造成重大损失,达到追诉标准:三是行为人对于违规发放贷款行为的违规性存在明知只有具备以上三个条件并同时符合该罪的其他构成要件的才成立本罪(二)共同犯罪的认定问题如前文分析本罪的主观方面目前还存在较大争议在刑法的基础上,如果坚持以结果本位和意志本位的犯罪故意观则很难认为本罪是故意犯罪但如果认为本罪属于过失犯罪,又因为我国不承认过失犯罪的共犯,因此也就无所谓共犯的问题在《刑法修正案(六)》出台以后,对于违规发放贷款数额巨大的情形属故意犯罪当无争议,对违规放贷造成重大损失的情形则仍然存在着是过失犯罪还是故意犯罪的争议本文坚持前述观点,即认为本罪属于在犯罪故意的问题上采取行为本位立场的特例之一,对犯罪故意的考查重心放在违规发放贷款的行为上,因此本罪属于故意犯罪由此,本罪也就存在共犯形态本罪的共同犯罪形式可以表现为多种形式,可以是自然人共同犯罪,比如金融机构内部工作人员相互勾结共同违规发放贷款,金融机构工作人员与外部人员(如评估,审计,法律服务等中介机构工作人员)相勾结利用存在瑕疵的评估报告或法律意见等实施共同犯罪也可以是单位的共同犯罪比如金融机构相互勾结共同违规发放贷款,金融机构和自然人勾结共同违规发放贷款等无论哪种形式,都应该具备共同犯罪的基本条件:都是具备刑事责任能力的适格犯罪主体有相互勾结共同实施违规发放贷款的行为,且数额巨大或造成严重损失都有明知违规而执意发放贷款的共同犯罪故意(三)本罪与挪用资金罪,挪用公款罪的区别本罪与挪用资金罪,挪用公款罪都可以表现为特定的工作人员将本单位资金违规借贷给他人使用,都有一定的渎职性,罪名间有一定的交叉竞合之处,但也存在着明显的差别本罪与挪用公款罪,挪用资金罪的区别如下:()主体不同本罪的主体包括单位和自然人后两罪的主体仅为自然人特殊主体()客体和对象不同本罪的客体为金融管理秩序,对象为贷款:后两罪的客体为单位资金使用权,对象为本单位资金()客观方面不同本罪表现为违规发放贷款,不强调利用职务之便,但强调违反国家规定后两罪表现为挪用资金,更强调利用职务之便,且既可以使自己使用,也可以是借贷给他人使用()公开的程度不同本罪中行为人往往利用借贷合同而披着合法的"外衣"甚至经过"形式"上的审批在金融机构的账目上也明确体现为对外贷款,具有一定的公开性后两罪中在挪用者与本单位之间往往不存在借款合同没有经过内部审批挪用的款项在单位的账目上一般没有明确体现,具有较强的私密性()限定处罚范围的条件不同构成本罪需要数额巨大或损失重大后两罪则强调超期未归还,进行营利活动,进行非法活动(四)本罪的未完成形态如何认定本罪的未完成形态与犯罪的主观方面存在关联如果认为本罪是过失犯罪或不排除间接故意犯罪的可能性的,则不存在未完成形态的问题,只有根据结果是否发生来判断是否构成犯罪的问题同理,本文认为,本罪是故意犯罪,存在未完成形态的可能与空间但要结合不同的行为方式和刑法的规定进行具体认定对于违规发放贷款数额巨大的情形,是否既遂应该以数额巨大的贷款是否发放给贷款申请人为标准,参照财产犯罪既遂标准的"控制说"或"失控说",以贷款资金发到申请人手中或划到申请人指定的账户上,则构成本罪的既遂如果因为意志以外的原因而未能顺利将数额巨大的贷款发放出去,则构成本罪的未遂,但在我国理论界和司法实务界对数额犯及其未遂的认定和处理没有形成统一认识的情况下,目前这种未遂的违规放贷行为是否应该以犯罪论处还不无争议当然,如果贷款金额没有达到数额较大的追诉标准即万元的,则不构成本罪,也无所谓既遂与未遂的问题对于违规发放贷款造成严重损失的情形而言,按照本文对本罪客观方面和主观方面的理解尽管年《立案追诉标准》为这两种不同情形确定了差异化的追诉数额标准(分别为万元以上和万元以上),这种情形某种意义上应该是前一情形(即违规放贷数额巨大)的实害犯和结果加重犯这种情形只有是否构成的问题,不存在既遂,未遂的问题因此,违规发放贷款造成的损失额达到追诉标准(万元以上)的,以本罪论处如果违规发放贷款造成的损失额没有达到O万元但放贷金额在万元以上的,仍然构成本罪(违规放贷数额巨大的情形)的既遂如果违规发放贷款金额在万元以下且造成的损失额没有达到万元的则属于"情节显着轻微,危害不大",不构成犯罪(五)罪数认定问题在违法发放贷款的过程中往往伴随其他犯罪行为对此,需要要结合相关刑法理论和司法实践中的惯常操作加以认定对于金融机构工作人员索取或收受借款人的贿赂的根据刑法第条的规定视该工作人员是否具有国家工作人员身份,分别构成受贿罪和非国家工作人员受贿罪对于金融机构工作人员索取或收受借款人的贿赂而违规发放贷款的是否需要将受贿罪与违法发放贷款罪进行数罪并罚刑法或司法解释对此并未作明确规定对于索取或收受贿赂并为他人谋取利益的行为触犯其他罪名的除刑法第条明确规定对司法工作人员受贿同时又有徇私枉法等行为的从一重处外,其他法条多数都未予以明确此外,《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第条则规定因挪用公款而索取或收受贿赂构成犯罪的,依照数罪并罚的规定处理该解释采取的"并罚说"和刑法第条采取的"一罪说"也为学者们各执一词提供了法律依据刑法第条的规定认可了受贿罪与徇私枉法罪等存在牵连或吸收关系,因而从一重处目前理论界和实务界对该规定体现的立法精神能否适用于其他罪名则不无争议如果将该条规定理解为例外规定,则意味着其他情形下应该以受贿犯罪与其他罪名数罪并罚如果将该条规定理解为提示性规定(或称作注意规定),则其他情形下也应该择一重处尤其因受贿而触犯其他渎职罪的,一些学者认为,对于上述情况应一律比照《刑法》第条第款规定的处罚原则进行处理(一罪说)理由是:犯罪嫌疑人实施渎职犯罪过程中牵连受贿犯罪的,其行为符合刑法理论中有关牵连犯的特征圈另外一些学者则认为《刑法》第条第款的规定,对其他渎职犯罪既不能适用也无指导作用,渎职犯罪牵连受贿犯罪的,应数罪并罚(并罚说)具体理由是:《刑法》第条第款仅是一条分则特别条款,区别于总则条款和普通条款,因而它只能适用于该条,而不能适用于渎职罪中的其他分则条款,没有普遍指导作用嘲其他一些学者也支持数罪并罚说近几年司法考试涉及此类问题时,参考答案也是采取的并罚说,这也代表了司法实践中的惯常操作可见,除了刑法第条第款以外,其他情形一般都应该予以并罚因此,索取或收受借款人的贿赂并违规发放贷款构成犯罪的,应当予以数罪并罚参考文献:【】朱敬生论违法发放贷款罪的司法认定】山东财政学院学报,,():f莫洪宪破坏金融管理秩序罪办案一本通【M】北京:中国长安出版社:】刘之雄数额犯若干问题新探】法商研究,,()【】张明楷刑法学M】北京:法律出版社,:【】陈兴良刑法教科书之规范刑法学【M】北京:中国政法大学出版社:【刘永春,沈萍论违法发放贷款罪田中天学刊,,()【张军刑法(分则)及配套规定新释新解(上)【M】北京:人民法院出版社:【】王作富,刘志远论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法适用】中国刑事法杂志,,():孙力论徇私舞弊不移交刑事案件罪的司法认定U】中国刑事法杂志,,():】张明楷,黎宏,周光权刑法新问题探索M】北京:清华大学出版社,:责任编辑:曹云清

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