如何有效约定“保密
协议
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、竞业限制”?
隆安律所上海分所劳动法实务
如何有效约定“保密协议”、“竞业限制”?
一、如何约定“保密协议”
【风险影响】:
根据《劳动
合同
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法》第23条的规定,用人单位与劳动者约定保密事项必须符合法律规定,否则无效。
【解析】:
“保密协议”,顾名思义,即保守用人单位的商业秘密。那么何为商业秘密?商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密的技术信息和经营信息,如设计资料、程序、产品
配方
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、制作工艺、制作方法、产销策略等。可见,并非企业所有的信息均为商业秘密,员工自身掌握的知识、技能并不是商业秘密。具体来说,构成商业秘密的条件有三个:
1、不为公众所知悉,即该信息不能从公开渠道直接获取。
2、能为权利人带来经济利益,具有实用性,即该信息具有可确定的可应用性,能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或竞争优势。
3、权利人对其采用了保密措施。
【应对策略】:
为了更好的保护本公司的商业秘密,用人单位在与劳动者订立劳动合同时,可以把保护商业秘密作为劳动合同的协商约定条款,或签订专门的“保密协议”。保密协议一般应包括以下内容:
1、保密的范围和内容
2、具体的保密义务及方式。
3、违反保密义务的法律责任。
4、保密责任的解除。
其次,用人单位与劳动者之间如果没有专门的竞业限制条款,单独的“保密协议”或“保密条款”不能约定违约金。
再次,虽然劳动者违反保密协议时,用人单位可以主张损害赔偿,但举证难度大,不易操作。因此,在必要的情况下,企业可以在订立保密协议时加入竞业限制条款。
二、如何约定“竞业限制”
【风险影响】:
根据《劳动合同法》的规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保
守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或终止劳动合同后,在竞业限制期限内给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。
因此,用人单位与劳动者约定竞业限制协议时,不能只有权力而没有义务。当然,竞业限制的期间也有限制,竞业限制的时限不能超过法定
标准
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即两年,否则超过的竞业限制期限无效。
【解析】:
1、竞业限制的对象
敬业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有
保密义务的人员,不能针对企业所有的员工。
2、竞业限制的范围
竞业限制的范围由企业与劳动者协商确定。但竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。
竞业限制的地域范围,原则上应以能够与用人单位形成实际竞争关系的地
域为限;竞业限制的就业范围限于与原企业有竞争关系的企业,《劳动合同法》对此已明确界定,即“与本单位生产或经营同类产品,业务有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或经营与本单位有竞争关系的同类产品、业务。”
必须注意,《劳动合同法》只是规定了限制去有竞争关系的“单位”,而
不是业务、产品或者职能,所以企业可以充分利用这一法律条款。
3、竞业限制的期限
竞业限制的期限不得超过两年。也就是说,只可以约定了解商业秘密的人
员离职后,在两年内不得自己经营或者到其他单位从事与商业秘密相同的类似的工作。
4、用人单位的义务
约定竞业限制的,企业在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。《劳
动合同法》没有对经济补偿金的数额作出具体规定,可以由企业和劳动者双方进行协商。如果双方对于竞业限制补偿标准没有明确约定的话,一般按照劳动者离职前平均工资的30%确定。但是,企业不能约定竞业限制的经济补偿金已包含在劳动者现有的工资报酬中。
5、劳动者的义务
劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金。只有
约定违约金,才能更好地保证员工遵守竞业限制协议。
《劳动合同法》没有对违约金的数额作出具体规定,可以由企业和劳动者
双方进行协商。但是,违约金数额也不是越高越好,约定时,企业应考虑员工的
支付能力,如果违约金数额过高,员工无法支付,到头来损害的还是企业自身的利益。
【应对策略】:
对需要约定竞业限制的人员,企业应与其签订“竞业限制
协议书
婚内约定的财产协议书家庭养老协议书pdf意向性划转协议书商业银行关联方授信摔伤一次性补偿协议书
”,也可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。“竞业限制协议书”通常包括以下几个方面:
1、竞业限制的地域和范围。
2、竞业限制的时限。
3、竞业限制的经济补偿标准和支付方式。
4、竞业限制的违约责任。
【注意事项】
1、竞业限制可以有效避免高级和核心人才的流失,但是《劳动合同法》规定的竞业限制适用范围缩小,成本增高,代价高昂,企业应谨慎运用,不要轻易与员工约定竞业限制义务,更不要与没有保密义务的普通员工也签订竞业限制协议。
2、约定竞业限制的,企业应按规定在劳动关系结束后、在竞业限制期限内按月支付。如果企业没有尽到这一义务,就无法要求员工履行“竞业限制”的义务。在此情况下,劳动者有权解除竞业限制协议。
3、为避免出现纠纷,在签订竞业限制协议时,最好明确本单位的经营范围和业务范围,或者用人单位可以列出一个竞争单位的名单。
4、签订竞业限制协议一定要记得约定违约金。只有约定了违约金,一旦劳动者违约,即使企业没有损失,也可以依据违约责任要求劳动者支付违约金,如果劳动者给企业造成的损失超过违约金的话,企业还可以要求支付赔偿金。反之,如果不事先约定违约金,当劳动者违约而没有给企业造成损失的话,企业是无法主张赔偿的,即便造成损害,也要证明损失的存在才可以要求赔偿。
三、竞业限制与商业秘密有何异同?
实践中企业往往在同一份协议中同时约定保守商业秘密和竞业限制义务,导致很多人认为保守商业秘密与竞业限制没有区别。事实上,两者是不同的法律概念。
1、商业秘密保护是限制对商业秘密的泄露和使用;竞业限制是限制从事某种业务、行为和营业。前者是通过对知识产权采取保密措施来保护用人单位的财产权利;后者是通过对劳动者就业和择业的限制来维持用人单位的竞争优势。
2、竞业限制只是保守商业秘密的手段之一,它除了约定保守商业秘密外,还可以约定在约定的期限内不得自己设立竞争企业或者到存在竞争的企业工作。
3、保守商业秘密只是竞业限制的目的之一。除了这个目的,竞业限制还可达到保护企业经营利益的目的。如避免离职的劳动者因过于熟悉原用人单位情况而在竞争上给原用人单位造成其他的不利等,这些目的未必与保护商业秘密有关。
4、保守商业秘密义务的存在是没有期限的,只要商业秘密存在,义务人的保密义务就存在;而竞业限制义务的存在是有期限的,在职竞业限制的期限是劳动合同的存续期间,离职竞业限制的期限由当事人在竞业限制协议中约定。
5、保守商业秘密可以是无条件的,竞业限制需要支付相应的代价。
6、违反保守商业秘密的规定或约定是一种侵权行为,它可能引起劳动争议仲裁、民事诉讼甚至刑事诉讼;违反竞业限制协议是一种违约行为,如果竞业禁止限制中又包括了保守商业秘密,那么违反了竞业禁止协议既是侵权行为又是违约行为。
7、根据《劳动合同法》的规定,保守商业秘密不能约定违约金,而违反竞业限制协议的则可以约定违约金。
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