国际商法重点整理版(山大)

国际商法重点复习内容 一、名词解释： 对价：对价是使诺言对诺言人产生约束力的，与诺言互为交易对象的东西。这一定义包括以下三个方面的含义：       (1)在法律上，对价的作用在于使诺言对诺言人产生约束力；       (2)对价与诺言互为交易的对象：诺言人为得到对价而作出许诺，受诺人为了得到诺言而提供对价；       (3)所有作为诺言的交易对象的东西均可成为对价：它可以是一项诺言，可以是一种行为，也可以是一种不行为。 交叉要约: 交叉要约(mutual offer)又称为“交错要约”或者“要约之吻合”，是 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法中的法律概念，是指订约当事人采取非对话式的方 式，几乎同时相互向对方提出两个独立且内容相同的要约的现象。所谓交叉要约，是指当事人一方向对方要约，适值对方亦为同一内容的要约，而且双方当事人彼此都不知道有要约的现象。交叉要约是当事人订立合同的特殊方式。 法国法上的障碍性错误: 《法国民法典》第1110条规定的“错误”(erreur)被法国学者称为“无效性错误”(或译为“无效性误解”)，相当英美法上的“错误”。英美法上的“误解”这一概念在《在法国法民典》中未作规定。这一概念被法国学者称为“障碍性错误”(或译为“障碍性误解”)。比如，一方认为自己是在购买房屋，另一方认为自己是在出租房屋。法国法的传统理论认为，这种错误导致合同不成立，或绝对无效，但现代理论及司法实践将因之而订立的合同视为相对无效的合同。 附和合同：法国学者萨雷利斯(Raymond Saleilles)于1909年提出了“附和合同”理论。他主张，附和合同不是真正的合同，因为它并不是当事人各方的意志达成真的一致的结果，而是起草合同的一方的单方意志的体现和另一方对它的附和。基于这样的理由，他提出，附和合同不是民法典第1134条规定的“当事人之间的法律”，因此，法官应拥有广泛的对这种合同中的条款进行修正的权力，只要他认为该条款是不公正的。 英国法上的合同“中间条款”： 英国法把合同条款划分为“条件”(condition)和“担保”(warranty)。如果合同双方认为某一条款具有实质性(essential)，则该条款为一项合同条件。当条件被违反时，受损害方有权解除自己的进一步履约的义务。与此同时，该方也有权就其蒙受的损失让另一方作出赔偿。如果合同双方认为某一条款不是实质性的，而是附属性的(subsidiary)或第二位的(collateral)，则该条款为一项担保。在一方违反担保的情况下，另一方可以要求得到赔偿，但不能解除自己的合同义务。根据这样的划分，法官在决定受损害方是否有权解除其履约义务时，需要首先决定所违反的是一项条件，还是一项担保。 上述划分的缺陷在于：首先，一项约定属于条件还是担保决定于当事人的意思，这种意思要依合同的条款和争议的性质等情况决定。这必然造成一定的不确定性。另一方面，将合同条款人为地划分为上述两类在许多情况下未免牵强。 在现代的判例中，英国法院经常采用另一种 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 ，即不把有争议的合同条款认定为条件或担保，而是把其视为这两种条款之外的“中间条款”(intermediate terms)。对中间条款的违反是否会导致受损害方有权解除履约义务，取决于该违约的具体的性质和后果。 德国法上的“积极违约”： 关于什么是积极违约，在德国法中并没有形成统一的定义，可理解为履行不能和履行迟延之外的其他形式的违约。例如，恶意的违约行为、导致另一方间接损失的违约行为、违反“注意义务”的行为等等. 英美法的预期违约：“预期违约”(auticipatory breach)是英美法上的传统制度。其含义是，如果一方在合同规定的履约期到来之前毁弃(repudiate)了合同，另一方可以立即解除合同，并要求得到赔偿，而不必等到履约期已到，对方在事实上违反了合同再解除合同和要求赔偿。 判例法：判例法是英国法的主要渊源，它是由高等法院的法官以判决的形式发展起来的法律规则。判例法的一个主要特点是，法院在判决中所包括的判决理由(ratio decidendi)必须得到遵循，即对作出判例的法院本身和对下级法院日后处理同类案件均具有约束力，否则，就谈不上判例法。 英美法上的错误和误解: 在英美法上，错误(mistake)指合同当事人对有关事实情况的误解，如果没有这样的误解，该当事人本来不会依现有的合同条件签约。在英美法上，错误与误解(misunderstanding)是不同的概念。误解是合同双方对于相对方“关于合同条件的认识”的错误理解。错误与误解都是认识上发生的偏差，但认识的对象不同：错误所涉及的认识对象是特定的事实，误解所涉及的认识对象是相对方的认识。 英国法上的欺诈性不真实表示: 1889年，英国上议院在审理Derry v．Peek案时对欺诈性的不真实表示下的定义是：(1)表示是有意地作出的；(2)表意人不相信表示是真实的，或者，对它的真实性抱着一种无论真假都无所谓的态度。 德国法上的嗣后不能：在德国，合同的履行因障碍的发生而受阻的后果，属于嗣后不能的理论调整的范围。嗣后不能则指合同在成立后因出现阻碍合同履行的情况使合同无法被履行。 违约赔偿的可预见理论：损害赔偿仅限于违约方在合同订立时有理由预见到的违约的后果。/英、美、法等国采纳的“可预见原则”(赔偿不得超出违约方在合同订立时可以预见到的损害的范围)。 二、简要回答; 1、当代理人未披露被代理人的存在，而以自己的名义订立合同时，其法律后果在大陆法和英美法中有何差异? 但英美法中的第三种情况，即代理人不披露本人的存在的情况，虽然在表面上与大陆法上的间接代理有相似之处，但在英美法中未被披露的本人的法律地位同大陆法上的间接代理的委托人(本人)的法津地位是截然不同的。按照大陆法，间接代理关系中的委托人不能直接凭代理人与第三人订立的合同而对第三人主张权利，而必须由代理人同他在订立合同中把前一个合同的权利移转给他，他才能对第三人主张权利，即需要经过两个合同关系，才能使间接代理关系中的委托人同第三人发生直接的法律关系；但按照英美法，未被披露的本人有介入权，他毋需经过代理人把权利移转给他，就可以直接对第三人主张权利。而第三人一经发现了未被披露的本人，也可以直接对本人起诉，即只需要有代理人同第三人间的一个合同就可以使未被披露的本人直接同第三人发生法律关系，不需要再有另一个合同。这是英美法同大陆法的一个重要区别，也是英美代理制度的一个主要特点。 2、在传统上以及在法律改革的进程中，对价制度受到了哪些限制和改造? 在传统上，对价制度的适用受到以下两个方面的重要限制： 1.蜡封文书 在英国，包含在契据中的诺言(promises in deeds)是不需要对价的。在形式上，契据并不是合同：它不是由双方签署的，而是由一方制作和签署的。然而，契据可能创立合同关系或证明合同关系的存在。比如，一份借据可以证明借贷合同关系的存在。 依英国法，一种文据(instrument)要具有契据(deed)的效力，必须在其表面上显示，其制作者有使之成为契据的意思，同时，必须按法律的要求签署；在制作完成之后，还必须交付受诺人。这是为早期的和现代的判决始终坚持的原则。根据普通法，具有契据效力的文据在所有的情况下都需要“蜡封”(to be under seal)。其作用即在于表达制作者的使一份文据具有契据的效力的意思。 今天，蜡封在商业生活中的作用无论在英国还是在美国都大大地减弱了。在英国，《1985年公司法》(the Companies Act：1985)第36A(4)条规定，由公司签署的契据无须采用蜡封形式，而《1989年财产法》(Law of property Act 1989)第1(1) (b)条规定，个人签署的文据，也无须蜡封便可成为契据。在美国，合同法的权威学者、《第二次合同法重述》的报告人法恩斯沃斯指出：目前有大约一半的州已经废弃了蜡封可使诺言有强制执行效力的制度；在其他州，这一制度的适用也已大打折扣。 2．允诺不得反言 如果诺言人做出一个确定的和实质性的诺言，他有理由预见到该诺言会诱使受诺人行为或不行为，并且事实上导致了受诺人行为或不行为，而且只有在强制执行该诺言才可避免不公平的结果的情况下，该诺言是有约束力的，诺言人不得反悔。根据以上表述，允诺不得反言的作用在于，使本来没有约束力的诺言，比如无对价的诺言，对诺言人产生约束力。其适用的条件是：(1)诺言人作出了许诺，该诺言是确定的和实质性的；(2)诺言人有理由预见到其许诺会使受诺人对该诺言将会兑现产生信赖；(3)受诺人事实上发生了这样的信赖；(4)受诺人基于这样的信赖而实施了特定的行为或没有实施其本来有权实施的行为；(5)如果不强行诺言人兑现其诺言，将会导致不公正的结果。 （2）允诺不得反言在美英两国的适用范围 美国《第一次合同法重述》的上述定义不仅规范了允诺不得反言内涵，而且对扩展该制度的适用范围起了重要作用。直到19世纪末，任马萨诸塞州最高法院法官的霍姆斯依然说：“如果受诺人可以通过事后对一项恩惠性的诺言的依赖而行事从而使该诺言产生约束力，对价的理论将会被连根斩断”。在该《重述》问世之前，允诺不得反言的制度仅适用于几个有限的领域，包括：恩惠性地转让地产的诺言、由财产托管人(bailee)作出的恩惠性的诺言、对慈善机构作出的诺言、家庭成员之间的恩惠性的诺言。该《重述》的上述规定突破了这些限制。 在历史上，英国法院作出过大量在财产法领域适用禁止反言理论的判决。这种制度被称为“财产上的不得反言”(proprietary estoppel)。可是，将依赖和禁止反言的理论正式适用于合同法领域，是从1947年英国上诉法院审理著名的Central London Property Trust ltd．v．High Trees House Ltd．案时开始的。在该案中，房屋的出租方鉴于战争期间人口外流、租户减少的状况，同意将租金减少50％，但出租方在战后后悔，要求承租人补交少付的租金。丹宁勋爵(Lord Denning)判决，债权人曾表示接受部分债务的履行以清偿全部债务，债务人已如约履行，在这种情况下，应禁止债权人违反其诺言。 然而，对于采纳允许不得反言的制度，英国法院所持的，是一种较为保守的态度。在1951年的Combe v．Combe案中，被告(丈夫)在与原告(妻子)离婚时同意每年向她支付一笔赡养费，故原告没有向法院提出令被告支付赡养费的要求。后来，原告因一直未得到赡养费而提起诉讼。丹宁判决原告败诉，理由是：允诺不得反言的原则不能产生独立的诉权，而只能产生抗辩权。换言之，受诺人不能将这一原则作为剑而主动起诉诺言人，只能将其作为盾而阻止诺言人胜诉。 改革：《第二次合同法重述》对于这些判决作了肯定。它在第86(1)条写道：“基于对诺言人过去从受诺人收到的利益的确认而作出的许诺，在为了防止不公正而必要的程度上是有约束力的。”依此规定，过去的对价能否使诺言产生约束力，关键在于在特定的案件中，如何判决才能实现公正的结果。 与美国相比，英国法院要保守得多。在英国，以同意偿还超过诉讼时效期的债务的诺言为例，从原则上说，如果唯一的对价是诺言人过去欠受诺人的债，则它仅是过去的对价，是不能使合同产生约束力的。另一方面，一个成年人作出的同意偿还他未成年时欠的债的诺言是可以强制执行的。总的来说，“在狭义上，道德上的义务理论依然存在”，但“它们的适用范围受到限制，并且，这块招牌已变得并不时髦”。 3、什么是越权无效原则？简述两大法系的相关规定及我国法上的态度。 “越权”(ultra vires)无效的原则。其含义是，公司无权在其章程(memorandum of association)规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的。 越权无效的规则受到了人们的激烈批评。在英国加入欧共体之后，改革这一制度的契机终于到来。1972年，为了贯彻欧共体1968年通过的一个指令(the first Directive 68／151／EEC on Company Law，1968 O．J．L65／7)，英国接纳了《1972年欧共体法》。其中第9条使善意的与公司交易的人受到保护，只要这一交易是由公司董事在其被授权的范围内决定作出的。以后，英国又通过了《1985年公司法》和修改该法的《1989年公司法》。这些法律规定：“由一个公司实施的行为的有效性，不能因公司章程中的任何内容所导致的能力的缺乏而受到质疑。”至此，传统的越权无效的规则被废弃了。 在美国，早期的判例也接受了越权无效的规则。然而从19世纪末开始，美国法院在审判实践中已经表现出对公司章程中的营业目的条款作扩大解释的倾向。在20世纪，越权无效的规则在各州的制定法中已逐步被放弃。目前，美国各州的制定法几乎都废弃了这一规定。这种情况通过1979年的《示范企业公司法(修改稿)》(Revised Model Business Corporation Act)第3．04条的规定反映出来。该条款的名称为“越权”。其a款规定：“除了b款的规定之外，公司行为的有效性不能以公司缺乏或曾经缺乏行为权(power to act)为由而受到置疑”。这一规定原则上废弃了越权无效的规则。该条的b款规定了可适用越权无效规则的3种例外情况：       (1)在股东起诉公司以便阻止该越权行为的诉讼中，公司的行为权可受到置疑；       (2)在公司起诉公司现任的或过去的董事、高级职员、雇员或代理人的诉讼中，公司的行为权可受到置疑；       (3)在由司法部长(the attorney general)依该法第14．30条提起的诉讼中，公司的行为可受到置疑。 在20世纪90年代之前，中国法院基本上奉行了公司的越权行为为无效行为的宗旨。例如，最高人民法院在1987年发布的《关于审理经济合同纠纷案件中具体适用<经济合同法>的若干问题解答》中说：“工商企业、个体工商户及其他经济组织……超越经营范围或者违反经营方式所签订的合同，应认定为无效合同……全部为超营项目的，全部无效，部分为超营项目的，超营部分无效。”20世纪90年代以来，为了适应社会主义市场经济发展和使中国的法制环境与国际接轨的需要，上述立场已不再被坚持。1993年，最高人民法院在《全国经济审判座谈会纪要》中指出：“合同约定仅一般违反行政管理性规定的，例如一般地超范围经营、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，合同标的物也不属于限制流通的物品的，可按照有关的行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。” 4、对显失公平合同，英美法理论上认为应具备哪两个条件？ 英：首先，一方处于严重不利的地位，比如，贫困，未能意识到对自己不利的合同条件，或未能得到相关的咨询。其次，另一方以一种不道德的方式利用了这种弱势地位。再次，所产生的交易对于弱方不仅是苛刻的或“没有远见的”(improvident)，而且是极为过分的和让人不能容忍的(overreaching and oppressive)。最后一个要件意味着，当合同是一个货物买卖时，价格过低还不够，而是要实质性地过低以至于触动了法院的良知(shocks the conscience of the Court)。在上述三个要件中：前两个要件(一方是弱方，且这种弱势被不道德地利用)被英美学者称为“程序性显失公平”(procedLtral unconscionability)，后一个要件被称为“实质性显失公平”(substantive unconscionability)。主张显失公平的一方必须证实，同时存在程序上的和实体上的显失公平。这意味着，该方通常要证实，该案中同时存在着胁迫的情况或不正当影响(undue infhaence)的情况。 美：(1)实质性显失公平和程序性显失公平都要具备。 从总体上说，在美国，现代意义上的显失公平由两种基本因素构成，即一方面，合同的条件不合理地有利于一方而不利于另一方；另一方面，另一方在合同订立时没有作出有意义的选择。前者被称为“实质性显失公平”，后者被称为“程序性显失公平”。 5、在决定合同是否受挫时，英国法院普遍采用的理论是什么？ 英国法院在决定合同是否受挫时运用的理论主要有以下四种： (1)“默示条件”说。如上文所述，在1863年的Taylor案中，英国法院运用的就是这种理论。这种理论在英国法院的判决中曾经成为占主导地位的依据。可是，在多数情况下，说特定事件的不会发生是合同双方的默示约定，仅仅是法律上的一种虚构。也就是说，在多数案件中，法院说当事人作了默示约定，并不意味着当事人真地约定过，而仅指合理人处于当事人的地位，在案件涉及的事件发生的情况下，不会再坚持合同的效力。 (2)“公正和合理结果”(just and reasonable result)说。以怀特(wright)勋爵和丹宁勋爵为典型，一些判决认为，合同受挫的理论依据是，法院实现公正和合理结果的意愿。不过，在英国的以先例为依据的制度之下，这样的观点被认为会使法官的裁量权过大，从而造成过多的免除当事人履约责任的机会。 (3)“合同基础消失”(disappearance of the foundation)说。这一理论为英国王座法庭在1939年一个案件中采纳。该法庭的判决说：该案合同涉及到船舶的租赁，既然该船被西班牙内战中的一方扣押，尽管双方事前已预见到这种扣押的可能，该合同的基础已不复存在。可是，到了1981年，这种理论被上诉法院否定，理由是：首先，在特定案件中，关于什么构成合同的基础难以确定；其次，这种理论的适用范围过窄，不能适用于合同标的物无法再被利用之外的其他情况。 (4)“义务根本改变”(radical change in the obligation)说。这是目前被英国法院普遍承认的理论。1956年，上议院的拉德克利夫勋爵在Davis Contractors Ltd．v．Fareham U．D．C．案中对这一理论作了这样的表述：“如果在法律上能够承认，在任何一方均无过错的情况下，由于履行的背景情况使合同的履行变得根本不同于依合同承担的履行，合同义务已变得无能力再履行，合同受挫便发生了。” 6、参照各国的制度，你认为对当事人约定的违约金应否加以限制和调整?在何种情况下加以限制和调整? 违约金 (一)英国和美国 1、不允许惩罚性的违约金 在英美法的制度下，受损害方只能要求违约方赔偿其损失，不能对之实施惩罚。这就决定了，合同中加入的旨在惩罚违约方的条款是无效的。 2、是否具有惩罚性的判断 （1）不考虑当事人所用语言。在决定合同中加入的违约金条款是一个无效的罚金条款，还是一个有效的、由当事人约定赔偿金的条款时，英美法院并不考虑这一条款中声明的该条款的性质。也就是说，尽管该条款冠以“违约金”(1iquidated damages)的名称，或明确说明，该条款是为了实施补偿而订立的，法官仍可能得出它是罚金条款的结论。反之，即使合同双方使用“罚金”(penalties)作为该条款的标题，但其内容表明，它是补偿性的，该条款仍然是有效的。 （2）根据当事人的动机和违约金数额决定。英国法院判定这类条款是否是惩罚性的依据是，当事人在订立合同时具有的动机，即该条款是否是为了对违约方施加惩罚而加入的。这是一种对当事人的意图进行解释的问题。如果订立该条款的目的是为恐吓某一方，以防其违约，则它是惩罚性的，因为它不是为了实施补偿而订立的。反之，如果当事人的动机是，对违约可能引起的损失进行估算，比如在该案的特定情况下，对违约所致的损失进行确切的计算是不可能的，法官将认可该条款的有效性。另一种情况是，与合同订立时可想像的违约引起的损失相比，约定的赔偿额过高，达到了显失公平的程度。这样的条款被视为惩罚性质的。反之，如果该条款是为了限制赔偿额而加入合同的，则它是补偿性的。 对于上述依当事人在订立合同时的动机决定违约金条款的效力的做法，《美国统一商法典》作了重大的改造。该法规在2—718(1)条规定：如果鉴于“违约引起的预计的或实际的损害”，违约金条款规定的赔偿额是合理的，该条款就是可强制执行的。依此规定，无论当事人有无对违约方施加惩罚的动机，只要约定的赔偿额与实际发生的损害相比显得过高，达到了不合理的程度，即可认为该约定是惩罚性的。不过，该法规的这一规定是在其第二篇(买卖)中作出的，只适用于该篇管辖的买卖合同。对于其他合同，美国法院仍适用上述传统的规则。 3、违约金和赔偿金的关系 依英美法，如果合同中的违约金条款被认定有效，赔偿金将依该条款规定的数额支付，不管受损害方实际蒙受的损失是多少；如果该条款是无效的，赔偿金将依蒙受的实际损失计算。 (二)法国 1、原来民法典的规定 在法国，基于当事人意思自治原则所处的神圣地位，当事人关于违约金的约定原则上是有效的，不论这种约定是基于补偿的目的而作出的还是为了防范违约而作出的。进一步说，在当事人已约定赔偿金的情况下，这种约定将成为确定赔偿金额的依据；依民法典第1152条，法官原则上不能对这种约定进行调整。 2、法院的更改和立法的修正 上述规定在很多情况下导致了不公平的结果。在法国最高法院民事庭1969年2月4日的判决中，合同规定，被告如果违约，应向原告支付2 500法郎的罚金。尽管有这样的约定，被告依然违反了合同，因为他通过违约可以获得更大的利益。结果，该法院增加了赔偿的金额，理由是，在发生欺诈的情况下，合同中的罚金条款并不适用。到1975年，为了克服原有制度造成的弊端，法国对民法典第1152条作了修改，加人了该条的第2款；到1985年，又作了进一步的修改，该条目前在第2款规定：“但如果已约定的罚金的数额明显过高或过于荒谬，法院可依其意志增加或减少该数额。一切相反的约定应视为不适用。” (三)德国 1、违约金可以具有惩罚性 在德国法上，包含在合同中的具有惩罚性质的违约金条款原则上是有效的。依《德 国民法典》第340条第2款，在债权人就债务的不履行享有损害赔偿请求权的情况下，他可以将违约金作为最低限度的赔偿。也就是说，如果他不向债务人主张更多的赔偿金，他不必证明他蒙受的损失有多少便可从债务人处获得合同中规定的违约金。这一款进一步规定，对违约金的主张“不排除主张其他损害的权利”。依此规定，如果债权人蒙受的实际损失超过违约金的数额，他除了主张违约金之外，还可以主张超出的部分。其结果是，在债务人不履约的情况下，即使债权人没有蒙受损失，他也可以得到违约金，此时，违约金具有惩罚的性质；如果他的损失超过了违约金的数额，而他后来得到了全部的赔偿，违约金便成为赔偿金的一部分，因而成了补偿性质的。 2、违约金可以由法院调整 依民法典第343条，当违约金过高时，债务人可以请求法院减至适当金额，但依《德国商法典》第348条，如果支付违约金的诺言是由商人在经商过程中作出的，民法典第343条的这一规定不应适用。不过，德国法院在司法实践中依然依诚信原则对商事合同中的违约金条款进行调整，只是不像调整“ 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 合同”中的违约金时那么严格。 诞生于1977年的《标准合同条件法》对德国法上的违约金制度具有重要影响。依该法规第1l条项下第18(d)5款，在以下两种情况下，包含在“合同的标准条件”中的违约金条款是无效的：(1)违约金的数额超过了在双方的协议适用的情况中通常可期望的数额。(2)该条款不允许另一方证明：加入该条款的一方没有蒙受任何损失，或者，该损失实质性地少于该违约金的数额。 上述规定使合同的标准条件中的违约金实际上相当于英美法概念上的违约金，即违约金是预先估算的赔偿金。该法的实施对商业合同也产生了影响。例如，在德国最高法院1987年10月22日判决中，该法院说，当违约金包含在附属于一个大规模的建筑合同的标准条件中时，如果该违约金被表述为合同总价的一定比例，那么，该违约金必须符合《标准合同条件法》的规定，即它的数额应表述为在任何情况下都适当的最高金额。 7、美国法上，第三方受益人分为哪几种情况？ 美国各州的法律把第三人利益的合同分为以下三种情况； (1)以受赠人为受益人 如果债权人在订立为第三人利益的合同时，其主要目的是向第三人为赠与，该第三人即称为受赠人受益人。在这种情况下，如债务人不向受益人履行合同的义务，债权人和受益人都可以向债务人提起诉讼，受益人有权请求取得合同规定给予他的利益；债权人则可请求赔偿由于债务人没有向受益人履行合同而使其遭受的损失，但一般只能取得名义上的损害赔偿。    (2)以债权人为受益人 这是指订立第三人利益合同的一方，为了向第三人清偿债务，而在合同中规定以该第三人为受益人，而让合同的对方向该第三人履行合同，该第三者即称为债权人受益人。如果合同对方不履行其义务，该受益人也有权以自己的名义依据合同提起诉讼。 (3)偶然的受益人(附带的受益人） 这是指合同当事人在订立合同时，只是为他自己的利益而订立合同，并没有把任何利益给予第三人的意思。但由于履行该项合同的结果，却使第三人从中得到某种利益，这个第三人即称为偶然的受益人。例如，甲与乙订立合同，由乙负责给甲修建水渠，由于该水渠通过丙的农场，从而使丙也得到某种好处。在这种情况下，由于丙既不是合同的当事人，也不是合同所指定的受益人。因此，丙在法律上不能就该合同取得任何权利，如果乙违反合同，只能由甲根据合同对乙提起诉讼，丙无权对乙起诉。严格地说，这种合同不能算是第三人利益的合同，因为作为第三人利益的合同必须由当事人在合同中表明有为第三人利益的意思，而且应当在合同中指定为受益人的第三人，或者至少应当根据合同能够确定谁是受益人，而所谓附带的受益人根本不具备这种条件。 《第二次合同法重述》第302条则把前两种受益人统称为有意的受益人。而第三种受益人成为附带的受益人 ：如果诺言人作出许诺的主要的和直接的目的是让一个第三人受益，该第三人就是有意的第三方受益人；如果某一第三人的受益只是诺言人作出许诺的附带的和间接的后果，该第三人就是附带的第三方受益人。 8、美国公司法中，股东大会的表决方式有哪几种 ？分别在什么情况下适用？ 美国公司法规定，股东大会的表决方式主要有直接投票(straight voting)、累积投票(accumulative voting)、分类投票(class voting)、偶尔投票(contigent voting)、不按比例的投票(disproportional voting)等五种。究竟各个公司在何种情况下应用何种表决方式，除了公司法有所限制外，一般都由公司章程予以规定。 1．直接投票 在直接投票中，每股对公司的每项决议有一个投票权，包括在选择董事时，也是每股对每个董事只有一个投票权。 在采取此类投票方式时，掌握股东大会多数股票的股东一般有权决定所有的董事选任。而其他股东则无权决定任何一人当选董事。即使公司的股票是分成几种类别的，但如果只采取直接投票的方式，则各类股也只能按每股一票计算。因此，这种投票方式往往造成明显的多数股压少数股的现象，无法保护少数股权者的利益，尤其是只拥有少数股权的股东将无法选出一个董事代表其权益。所以，必须要 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 出能保护少数股权者利益的其他表决方法。累积投票就是在这种情况下应运而生的。 2．累积投票 累积投票是指股东在决定董事人选时，每一股拥有与将当选的董事总人数相等的投票权并可以把所有这些票数集中投到其中意的人名下。比如某公司董事会要增添5名董事，则每股具有5×1=5(票)。这5票可以投在任何一个他想选为董事的人名下。同样，一位股东拥有100股，董事会增补的人数仍是5名，则他在这次表决中共拥有100×5=500(票)，而且他可以把这500票集中投到一人名下或分别投到他想要选举的任何人名下，只要总票数不超过500票就有效。 累积投票法，一般只适用于在股东大会上任免董事，而且完全是为了保护少数股权者的利益，使他们有机会把其代言人选人董事会这个决策和管理机构。累积投票法的缺点是，一旦董事人数在股东大会上进行表决时有所变动，尤其是在董事人数减少的情况下，少数股权持有者常会出现被动情况，以致使累积投票根本无法发生作用，起码减弱了此类投票方式的作用。因此，在西方国家，关于如何评价累积投票法的问题，褒贬双方时有争议。此外，如果投票总数发生变化，也会造成少数股东的被动。因此这种方式一般都在有限责任公司中使用，但不是说在股份有限公司中没有使用的。 3．分类投票 分类投票方式，是指公司发行在外的表决股为了达到其特定目的而由各类别股作为独立单位进行投票的一种方式。实行分类投票的一个前提就是公司发行在外的股票是分成类别的。 凡采取这种投票方式通过一项决议，必须要得到“双重”多数的同意。即不仅要得到出席股东大会的多数股权持有者的同意，而且要得到各类别股中的多数股权持有者的同意，只有当这两个多数都得到满足，才能通过一项决议。什么事项需要采用分类投票方式，是简单多数通过还是2／3多数通过，一般都由公司章程或公司内部细则加以规定。例如，在美国纽约州，通行的做法是，凡采取分类投票方法的，主要有以下两种情况：一是通过修正公司章程的决议，必须得到整个出席股东大会的2／3多数股东的同意和各类别股的简单多数的同意。二是进行公司联合(consolidation)或合并(merger)，也必须要有参加股东大会的2／3多数股权以及各类别股的简单多数的同意。一般说，凡须采用分类投票的事项，都是涉及公司重大决策，而且与股东的利益关系重大的事项。显然，这种投票形式也是保护少数股权者利益的方式之一。 在美国，有的州还采取分类投票方式来决定董事会人选。具体做法是，按比例由各类别股东选举各自的董事，然后由这些董事组成董事会。一种理论反对这种投票方式，它认为：董事应该由股东大会上的全体股东选举产生，分类投票则剥夺了一部分股东和董事的选举权。 4．偶尔投票 所谓偶尔投票，是指公司股票在分成两个以上类别的条件下，当发生公司章程规定的偶尔事件时，上述股票具有特定的投票权利。在公司偶发事件解决之后，这类股票又回复到原有状况的一种表决方式。例如，如果公司没有履行今年对某优先股支付固定股息的义务，这类优先股就有权对要求公司支付拖欠股息款的决议有决定性的表决权(具体方式由公司章程定)。一俟他们获得拖欠款，就回复到原优先股的权利状态。 5．不按比例的投票 不按比例的投票，是指在公司发行在外的股票分成两个以上类别股条件下，某一类别股票具有比其他类别的股票更多或更少的表决权。这种形式，比较多的发生在大型跨国合营企业中，外来投资者尽管只握有整个合营公司25％的股权，但在公司章程中却规定，在某些事项上，如在董事会的选举上拥有25％股权的投资者可以享有50％的投票权或者否决权。 9、简述刺破公司面纱制度。这一制度在何种条件下适用？我国公司法有何规定？ 在英美法国家法院的许多案件中，为了追求公平正义，维护社会利益，常常会拒绝承认一个合法成立的公司的独立法人地位，直接探究公司与股东的真实关系。这种不考虑或忽略公司独立存在特征的做法，通常用一个非常生动的比喻来表达，即“揭开公司面纱”(piercing the corporate veil)。依据“揭开公司面纱”的原则，如果法庭认为成立公司的目的在于利用公司作为手段，从事妨碍社会利益、欺诈或逃避个人责任的活动，法院将不考虑公司的法人资格，直接追究股东或其他行为人的民事责任。也就是说，法院有权要求公司的有控制权的股东及主要经营者对公司债务承担个人责任(personal liability)。 （二）揭开公司面纱制度的具体适用 具体而言，应如何判断公司的责任是否应该由个人承担，以及何时转移到股东个人身上，是一个相当复杂的事实问题。历来的判例提出了许多不同的原则。 在具体的案件中，涉及股东对公司债务承担个人责任的情形有如下几种： 1．涉及公司资金问题 如果公司在设立时的资本，与其所从事业务的特征以及该项业务所必须带来的一些风险相比，要小得多，而且极不相称，这种现象被称为“不实或不足投资”(inadequate capitalization)，而以这样的出资方式设立的公司被称作“壳”公司(国内也称之为“皮包公司”)。通常如果第三人知道自己是在与一个“壳”公司交易，视为第三人自担风险，法庭认为当事人之间既然已经自愿分配了风险的承担，就不应对其进行干涉。除非，“壳”公司的股东就其资本大小向当事人做了错误陈述，以致该第三人误认为其资本充足(比公司实际拥有的投资多)，并因此与“壳”公司达成交易。在这种情况下，如果第三人提起诉讼，法庭就要考虑揭开公司外壳，追究股东的个人责任。 2．涉及公司未履行必要的正式手续(requisite corporate formalities) 在此情况下，法庭判定该公司是股东的“第二自我”或“工具”，认为公司面纱应该被揭开。譬如，在公司尚未完成其机构设置或未发行股票就已经开始营业；未召开股东大会或董事会；或公司未具备完备的公司和财产记录情况下就从事风险投资，公司的独立法人地位将不被考虑。 3．涉及股东与公司的关系不清晰(尤其是母公司与子公司的关系不清晰) 在下面的情况下，法庭有权力判定母公司对其子公司的债务承担责任： (1)有控制权的股东对子公司进行不公平的管理，它们之间进行的业务活动，收益归有控制权的股东，损失则由公司承担； (2)子公司实际上是有控制权的母公司的一个组成部分，名为子公司实为办事处或分公司，而不具有独立法人资格； (3)子公司根本没有独立法人资格的设置，包括主要管理人员及董事会人员与母公司的重叠； (4)子公司与母公司从事本质上相同的业务，而且子公司的从业资金完全由母公司控制； (5)子公司与母公司在财务和业务上具有不可分割性，是统一的实体。 当出现了上述几种情形时，与公司进行交易的第三人既可以依据合同法的原则，如错误陈述、显失公平等原则，也可以依据侵权法的相关原则，要求法院撕破公司面纱，绕开公司独立法人资格的保护，追究母公司的责任。 但要说明的是，法律创设“公司”组织形式的目的就在于要保护股东，赋予公司独立法人地位。因而法庭并不轻易适用“揭开公司面纱原则”，其在实践中通过判例确定了严格的标准。在具体案件中，法庭通常要求第三人提供充分证明股东与公司之间存在不清晰的关系，公司投资不实等能证明适用“揭开公司面纱”原则的事实。 （四）我国公司法的有关规定 我国公司法第20条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人利益。。。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债权人承担连带责任。”此外在一人公司的规定中，也有这方面的规定。法院也审理过这方面的案件。 10、你认为我国公司治理中可以借鉴西方公司法中哪些制度？ 值得借鉴的西方国家公司治理的法律措施 在实施公司治理方面，西方国家，尤其是以美国为首的英美法系国家，无论在它们的立法上，还是司法实践中都总结了不少行之有效的法律原则。这对世界各国，包括我国在内，都具有一定的价值并可以借鉴。这些法律原则包括但不限于揭开公司面纱，管理层的诚信义务，在职管理层与在野派间的拉票战，公司的并购，独立董事制度，股东的派生诉讼和集团诉讼，股份评估补偿权，等等。下面，将逐一进行介绍，但对揭开公司面纱的原则及独立董事制度在前面已作阐述，在这里就不做专门介绍。 (一)发挥诚信原则在公司治理中的作用 诚信责任(fiduciary duty)是西方国家公司法中的一个极其重要的法律原则，它产生于传统的信托制度。或者说，它是将信托制度下的诚信义务引入了公司的 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 之后从而将其作为公司法的一条重要原则，这主要是由于股份公司的两权分离现象所造成的。诚信义务是由两个原则构成的：其一是管理人酌量处理原则(management discretion)，其主要含义是指管理人员在法律和章程允许的范围内，可以不受委托人的限制，充分地行使其自主权，及时有效地处理公司的经营管理，以确保公司的高效性和在市场中的竞争力；另一个原则为管理人负责原则(management accountability)，它要求管理人员应对委托股东承担责任，尽最大努力为其委托人(股东)的“利益最大化”服务，避免管理人员滥用权力或怠于履行其职责。 诚信的两个主要内容：一是忠诚义务(duty of loyalty)，另一个是谨慎义务(duty of care)。具体来说，忠诚义务指的是公司的管理人员在履行其职务时应以公司的利益最大化为出发点，不得使自己的利益与公司的利益相冲突。其核心是确保公司管理人员能在从事管理职责时，坚持公平、道德和诚实的原则。 谨慎义务则是强调管理人员在管理公司时，应当善意地并按照同样的一个通情达理者(普通智者)在相似的情况下可能表现出来的勤勉，谨慎和技术行事。 诚信义务的原则主要源于案例，即存在于案例之中。因此，诚信义务属于判例法范畴。虽然在一些公司法中提到该原则，但是，判例法原则往往会使合法和违法的界限相对模糊，从而使该原则的运用变得十分灵活和实用。当我们分析英美法中的诚信义务制度时，应当特别重视判例的作用，这也正是公司治理机制所要求的。 诚信义务的主体主要包括公司的董事、高级管理人员及控股股东。高级管理人员一般是指正副总经理、公司秘书和财务负责人。诚信原则现在在大陆法系国家，尤其是在德国的公司法中得到了发展，它已成为公司治理的重要措施，从而具有其特殊的作用。 在德国，诚信原则不仅适用于经理人员和控股股东，而且适用于广大中小股东。当多数股东与少数股东之间，大股东和管理层之间发生冲突时，且在无其他明确的法律原则可适用的条件下，诚信原则作为参考的法律原则应予以适用。 该原则的特定内容依赖于特殊案件的各个方面。诚信原则的适用是以能对公司的管理产生重大影响为准则，法官被授予很大裁量权，以加强对滥用职权者的灵活处置。但是，该原则同时也应能适用于少数股东，以便消除其在公司采取正确管理措施时所造成的阻碍作用。 (二)通过并购将管理人员置于公司控制权市场之中 西方国家实现公司治理机制的一个重要措施就是合并和收购，又简称为并购(Merger and Acquisition，M&A)。并购可以是善意的(friendly)，也可以是敌意的(hostile)。它们的发展进程，在客观上构成了公司控制权市场。通过这个市场，有力量的公司可以通过并购的形式，改变被并购公司的管理结构和被并购公司的原管理层。由并购方的人员替代被并购方的管理层，这对被并购方的人员构成了实际的威胁，也对被并购公司的大股东构成威胁。因为收购的威胁，尤其是敌意式收购的威胁，能使利用公司的资源而不为公司股东利益服务的经营者，以及对无能力改善公司经营的经理人员迅速清醒起来，这也是在客观上对管理层的一种有效监督。无数次巨大的收购事件，使得并购成为一种浪潮，一种时尚，一种制度，从而使公司处于一个控制权市场之中，公司大股东及管理层身处动荡的市场之中，使其在公司中原稳定的管理地位处于相对的不稳定之中，处于“地震带”之中，这就在客观上造成一种威胁和监督，迫使其忠于职守，为广大的股东利益服务。因此，无论是在大陆法系国家(如德国)，还是在英美法系国家，都将其作为实现公司治理结构的重要措施。 在M&A中，敌意式收购具有特别重要的作用。所谓敌意式收购，就是指收购者的收购意图遭到被收购公司董事会的抵抗，因此收购只能通过出高价，直接从股东手中购买股票，一旦收购者购买到足以改变被收购公司董事会的股票(权)之后，目标公司的原董事会成员及管理层原则上都要从其原先优越的管理层中撤换下来，不仅丧失职位，而且名誉扫地，被抛入了竞争力很弱的待聘者行列。 (三)股东的派生诉讼 股东派生诉讼(derivative suit)是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权股东(包括母公司)、董事和管理人员的侵害，公司拒绝或怠于行使诉讼手段来维护自己的利益时，法律允许股东以自己的名义为公司的利益(代位公司)对侵害人提起诉讼，追究其法律责任。 实施派生诉讼需要前置程序，即只有当公司利益遭到侵害但又拒绝或怠于行使其诉权来维护公司本身的利益时，法律才允许股东提起派生诉讼，以此来防止和避免大量无价值的派生诉讼案件的出现以及投机诉讼现象的出现。 一个或多个股东以一类或多类股东的代表人身份就该类股东利益所受到的损害而提起的诉讼一般被称为集团诉讼(class action)。这种诉讼方式对于为自身利益而滥用管理职责的管理层确实是一个威胁。与并购方式不同的是，派生之诉对滥用职权的管理层造成的威胁源于公司内部，而且是通过诉讼方式这一法律手段；而并购方式则是在公司的外部，即通过市场这一经济手段对公司的管理层施加压力，迫使其严格地按照公司法的原则规定为广大股东服务。 (四)股份评估补偿权 股份评估补偿权(appraisal)的主要内容是当公司通过表决采取行动进行合并，股份置换，置换或出售公司大部或全部资产以及公司章程要作实质性修改等重大事宜时，在此种情况下，也只有在此种情况下，对上述事件持异议的少数股东有权要求董事会对其所持股份进行评估，以便得出一个公正的价格(fair price)，并在此基础上可要求公司或其他股东予以购买或予以补偿的一种股东权利。但是，作为少数股东，要采取这种方式来制约管理人员的重大决策，也会遇到很多麻烦，根据美国公司法的有关顺序，需要股东承担高额的费用，包括律师费、顾问费以及诸如估价师以及投资银行的费用，此外，该程序往往耗时很长，同时评估得出的价格也可能是不正确的。因此，采取此种方式来遏制公司的管理者是有一定风险的。但持异议的少数股东的股份评估补偿权毕竟也是一种制约公司管理者加强公司治理的一种措施。 (五)(委托)代理投票 在股份有限公司中，股东成千上万，有的公司股东达100多万，很多股东只持有不到100股股票，因此，广大股东无法参与真正的股票表决。关于召开股东大会的通知及程序，投票的记录以及法定股数通常都在公司的章程细则中予以规定的。但是由于让分散在远距离的广大中小股东每次都亲自出席会议并参加表决是很难实现的，因为他们一般不愿意为此付出代价。费用和时间对大量中小股东更为重要。因此他们往往委托别人(一般是别的股东)来代替行使该项权利就显得十分必要。委托投票权(proxy voting)就是指股东在股东大会召开之前已经在某些问题上进行了投票或把投票权转让给出席股东大会的其他人来行使。 美国的特拉华州和其他州的公司法就允许股东在没有召开股东大会的情况下通过书面同意(written consent，或consent solicitation)来实施其作为。因此，需要寻求必须的投票权，而且一旦获得上述行为就可认定有效。但是即使这样，同意方式(consent mechanism)也不能代替股东大会的作用。 在这种情况下，现任的管理者就发出投票代理协议给股东，以寻求必须的投票权。但如果存在着反对现管理者的在野派(Insurgent)，而且该集团也向股东发出其有关投票代理协议的资料，则在朝派(Incumber)与在野派就会发生一场“拉票战”(proxy fight)。这种战斗，对现任管理层会造成很大的冲击，他们必须十分检点他们的管理工作，勤勉地为广大股东利益服务，因为他们知道，如果他们的管理工作不能使股东满意，在野派就会发动一场“拉票战”来对付他们，因此这也是监督在位管理者的一种公司治理方式。