正当防卫成立条件的研究

正当防卫成立条件的研究 内容提要：本文结合刑法学理论和有关案例，较为细致地分析了正当防 卫的五个要件，(一)须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是正 当防卫的起因条件。(二)不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件， 意指不法侵害已经开始，尚未结束。(三)防卫行为必须针对不法侵害人本人实行， 这是正当防卫成立的对象条件。(四)必须是为了使国家、公共利益、本人或者他 人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正 当防卫的主观要件，即防卫目的的正当性。(五)防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫成立的限度条件。并简单介绍了特殊防卫与正当防卫过 当这两个于正当防卫的相关问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 。（一）特殊防卫。《刑法》第20条第三款 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴 力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责 任。” （二） 防卫过当。“防卫过当”，是指防卫超过必要的限度，造成不应有 的损害的行为。本文对我国公民正确行使正当防卫权利有一定的借签意义。 1 所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或 其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的 防卫行为。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合 法行为。正当防卫不负刑事责任。 正当防卫渊源于原始社会的自然复仇，蜕变于古代法律的个人私刑，从习惯 到法律，从观念到 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，经历了一个漫长而曲折的演变过程。正当防卫是统治阶 级维护其统治秩序的法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 ，是阶级社会的特有范畴。 随着时代的发展，正当防卫在刑法范畴里已经形成了一种重要的法律制度。 正当防卫不具有社会危害性 ，也不具备刑事违法性，它是对社会有益的行为。 正当防卫的意义在于它鼓励公民积极地同形形色色的不法侵害行为作斗争，及时 有效地保章公共的、公民本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，震慑 犯罪分子，减少犯罪行为。正当防卫从某中意义上讲是把国家一部分刑法权赋予 紧迫情况下来不及诉诸国家司法机关的防卫人。 正当防卫作为国家赋予公民的一项合法权利既不是一种报复，也不是一种刑 法，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不 法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益 的一种手段。因此，行使这种权利，必须符合这种条件，不能任意滥用，否则， 就可能给社会带来危害，使合法行为转为非法行为，甚至破坏社会主义法制。同 时也应明确正当防卫还是我国公民应尽的道义上的义务。有条件进行正当防卫而 不实行正当防卫，逃避同在进行的违法犯罪作斗争，放任违法犯罪分子，致使国 家和人民利益受侵害的人，应当受到道义上的谴责。具有特定义务的人，如人民 警察，逃避同犯罪行为作斗争，构成不作为形式犯罪的，还应当追究其刑事责人。 下面，我们就正当防卫的条件作一简单的探讨。 2 一、正当防卫成立的条件 认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当 防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正 当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加 以补充和完善。我们只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫 制度： 首先，有助于进一步认识和理解正当防卫的基本特征; 其次，有助于实现刑法的任务，打击犯罪行为，保护合法权益; 再次，有助于划清正当防卫与非正当防卫的界限； 最后，有助于指导广大人民群众正确行使正当防卫权。 正当防卫成立的条件有五个： （一）须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的，这是 正当防卫的起因条件。 所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指 行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是， 再一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而行为人的主观方面 并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与 不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正防卫呢？有两种不同的主 张：一种认为不允许采取正当防卫，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不 法侵害行为，不是一切侵害行为，精神病人与未十四岁的未成年人的侵害行为， 虽有社会危害性，但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允 许实施的正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。我们认为，对于精神 病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别 对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许 实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在 没有其他 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 可以避免危险或迫不得已时，也可以实行正当防卫。例如精神病人 3 甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙 举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫， 将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有脖于一般的情理。 需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵 害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害 存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的“不法”是“违 法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必须是现实存在的，而不是行为人所臆测 或推测出来的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于 犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。 对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫：?对依法执 行公务或合法命令的行为；?公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉 的，或通缉在案的，或越狱在逃的，或正在被追捕的人犯；?正当防卫的行为； ?紧急避险的行为等等。 目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议： 1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。 笔者主张有限制的犯罪违法侵害说：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法 侵害。理由是：第一，《刑法》第20条规定只要是正在进行的“不法侵害”，就可以实行正当防卫，并没有其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力 无关，无论是精神异常者，还是未达到法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害， 都在客观上违反了法律，都是违反的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则就 会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。 2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。 例如，某火车扳道工拒不施行扳道义务，这时，一列满载旅客的列车驶近，若没 被扳道则该列火车有可能会与其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧。这时，火 车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为 行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。 4 3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为当危害后果已经发生时构成过失 犯罪，这时，由于不能形成正当防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性， 因此，对过失犯罪，在通常的情情况下不存在正当防卫问题。 （二）不法侵害必须正在进行，这是正当防卫成立的时间条件， 意指不法侵害已经开始，尚未结束。 不法侵害首先必须是真实的不法侵害而进行反击，给假想的侵害造成伤害， 就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识的错误，不是故意犯 罪。有过失，则构成过失犯罪。 1983年6月某日晚，赖小光见其弟遭受赵强、李忠的围打，便上前指责两 青年。赵强随后来打赖小光，赖小光被迫还手。这时身穿 便衣的民警鲁田上前 抓住赖小光的肩膀，赖小光认为鲁是赵强等人的同伙，便拔出牛角刀刺伤鲁的左 臂，鲁左臂受轻伤。事后赖小光被逮捕。“在这个案例中”，赖的行为属于假想防 卫，又因他当时无法预见鲁是民警，不属于过失行为，而属于意外事件，不应追 究赖的刑事责任。 其次，不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行，是指不法侵害已经开 始而尚未结束。那么，什么是不法侵害的开始和不法侵害的结束呢？我们认为， 在一般情况下，应该在不法侵害行为着手实施以后，才能实行正当防卫，但是在 特殊情况下，也允许正当防卫时刻可以比不法侵害着手实施早一些，而这种早一 些又必须是防卫人直接面临明显的、不可避免的不法侵害的危险状态，否则将会 使“防卫”变成“预防”，产生滥用正当防卫的流弊。 我们认为，不法侵害行为结束的时间，应该是不法侵害行为的危害结果已经 实际形成的时间，在这个时间以后，正当防卫行为必须停止。因为此时，即使实 行正当防卫也不会再扩大或减小侵害的危害结果。最高人民法院《关于人民警察 执行职务中实行正当防卫的具体规定》第三项指出，遇有下列情形之一的，应当 停止防卫行为：不法侵害行为已经结束；?不法侵害行为确已自动中止；?不法 侵害人已经被制服，或已经丧失侵害能力。我们认为这三种情况都可视为不法侵 5 害已经结束。 正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行。这时对行使防卫权在时间上的限 制。为什么要对行使防卫权的时间加以限制？这是因为，在一般情况下，公共利 益和个人利益完全可以有国家和法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审 判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他 机关或个人都无权行使这些权利。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害 的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人或他人合法权益的一种特殊权利。 在司法实践中。存在着防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先 防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防卫是指在 不法侵害行为的危害结果已经实际形成，侵害人已经达成了侵害目的、侵害人自 动终止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获的情况下再实施防卫 行为。事后防卫有两种形式：一、故意的事后防卫，又称报复侵害。二、因对事 实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫 人对事实认识错误，以为不法侵害依然存在，而对其实行了所谓的“正当防卫”， 我们认为，对于因认识错误而导致的事后防卫，应当按照对事实的认识错误的一 般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的， 即应当预见到不法侵害已经过去而没有预见，以至实行了事后防卫的，应负过失 犯罪的行事责任，如果防卫人对于事实认识错误没有过失，即没有预见也不可能 预见到不法侵害已经过去 ，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，不负刑事 责任。 （三）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行，这是正当防卫成 立的对象条件。 正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本 人进行，不能针对第三人（包括不法侵害者的家属）进行。因为，如果离开了不 法侵害者去实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的。若对没有实施侵 害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称之为正 6 当防卫行为。 目前，在刑法学界，就正当防卫的对象条件，存在着几个有待讨论的问题： 1、动物能否成为正当防卫的对象？我们认为，对动物的侵袭要作具体分析， 不便一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况： （1）动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如，甲唆使其训练有 素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下，甲的行为是不是不法侵害，猎犬是甲毁 损他人财物的工具，乙可以实行正当防卫。看起来，乙是对猎犬加以反击，损害 的是动物，但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲，即损害了甲的财产。乙反击犬， 就是损害的财产利益，真正受到损害的是甲本人，所以，在这种条件下，反击动 物的侵袭是正当防卫行为。 （2）某人的动物被别人驱使而侵袭他人。如刘某把万某的牛偷牵出来去撞人， 受到牛的威胁的人把牛打伤或打死。在这种情况，打死牛的人行为是紧急避险行 为。紧急避险有一个特点，就是所损害的不是不法侵害者的利益，而是与侵袭无 关的第三者的合法权益。不法侵害者是刘某，牛是万某的，万某并没有实施不法 侵害，把万某的牛打死了，是他的合法财产受损，显然是紧急避险，不是正当防 卫。 （3）某人的动物自己跑出来伤人，造成对别人的威胁，在这种情况下，把 动物打死，也应视为紧急避险。 2、没有达到行事责任年龄或者不具有行事责任能力的人能否成为正当防卫 的对象？ （1）对未达到行事责任年龄人的正当防卫问题。我们认为，对这个问题应 该联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人， 可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满十四周岁的未成年人，在正当防卫的 条件上就要加以限制。只有在被害人的合法权益受到十分紧迫的侵害的危险情况 下，当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为，即在迫不得 已的时刻，才可以实行正当防卫。 7 （2）对精神病人的正当防卫问题。只有在无法躲避、迫不得已的情况下， 才能采取伤害精神病人的方法，这种行为是正当防卫。一般说来，实施防卫的不 得已性不是正当防卫的合法要件，但在特殊情况下，如对未成年人或精神病人实 施的侵害行为实施防卫时，不得已性便成为附加的正当防卫的合法条件。 3、对醉酒人的正当防卫问题。我国《刑法》第18条第四款规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”人在醉酒状态中，并没有完全丧失辨认和控制自己 行为的能力，只是有某种程度上的减弱。而且，行为人在醉酒前，对自己醉酒后 可能实施不法侵害的后果是可以预见到的。所以对于实施不法侵害的醉酒人， 没 有理由不实施正当防卫。 （四）必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财 产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，这是正当 防卫的主观要件，即防卫目的的正当性。 就防卫的目的的正当性的具体内容说一般可以分为以下三类：一是保护国 家、公共利益，对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财 产或其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行 的不法侵害实行正当防卫。 就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形拟正当防卫实为违法犯罪的 以下四种情况： 1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为 达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔 后借口“防卫”，造成他人伤亡的则是防卫挑拨，不是正当防卫。 2、相互斗欧。只要形成相互斗欧，双方的行为就都是违法的，任何一方都 不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要负法律责任。 3、“大义灭亲”。“大义灭亲”是指秉公执法、为维护正义而不惜牺牲亲属的 私情，也就是对亲属的犯罪同样依法处理。但是在实践中，有的对“大义灭亲” 理解为可以把亲属中的违法犯罪分子私自处死是不允许的，是破坏国家法制的。 8 “大义灭亲”同样不是正当防卫行为。但是，如果，如果亲属正在进行违法犯罪 活动时，同这种违法犯罪做斗争则是正当防卫行为。 4、为保护非法利益而实行的还击行为。“由于其不具有防卫的目的的正当性， 因而也不是正当防卫行为”。 （五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，这是正当防卫 成立的限度条件。 《刑法》第20条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应 负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说： 其一是“基本适应说”，认为所谓“必要限度”是指防卫的性质、手段、强 度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要 限度。其二是“必要说”，它主张以有效制止不法侵害为正当防卫的必要限度。 其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本相应说”是从不同的角度提出问题， 而不是相互排斥的，应当把二者结和起来考虑，只强调任何一个方面都是不对的。 笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的 主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为限度，同时考 虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害 的性质和程度是否大体相适应。 注意，就“明显超出必要限度造成重大损害”来讲，“明显”，意指按一般人 的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突 出较明晰大于或高于不法侵害的相关指标。正确把握“明显”一词的要旨，我们 可以简单地归纳为：?为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过 重的强度。如果非较重的强度不足以制止不法侵害，可以采用较重的防卫强度。 ?采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。如 果非激烈的防卫手段不足以制止不法侵害 ，可以采取激烈手段。?为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不 法侵害，一般来说不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。 9 二、与正当防卫相关的两个问题 （一）特殊防卫。《刑法》第20条第三款规定：“对正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为， 造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实际上，这是对正 当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破。法律之 所以如此规定，是因为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的强 度极大，对人身安全的危害极其严重，而且具有高度的紧迫性，从而产生极大的 危机恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈的防卫手段 才有可能制止不法侵害，也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段 是为制止不法侵害所必需的，因而是合理的、适当的。 （二） 防卫过当。“防卫过当”，是指防卫超过必要的限度，造成不应有 的损害的行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法 侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。应当指出 的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前 提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观 条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，其过当的行为也就不是防卫过 当。 10 三、小结 总言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的 合法行为，正当防卫不负刑事责任。我们作为社会主义中国的公民，应彻底理解 正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好地利用正当防卫这 一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或 他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚！ 参考文献 1、秉松：《刑法教科书》，北京。中国法制出版社1997年版。 2、杨春洗、杨敦先：《中国刑法论》，北京。北京大学出版社1998年版。 3、高西江：《刑法的修订与适用》，北京。中国方正出版社1997年。 4、高格：《正当防卫与紧急避险》，厦门。福建人民出版社1985年版。 5、姜伟：《正当防卫》，北京。法律出版社1988年版。 6、曾奥兴：《新刑法通论》，北京。法律出版社1997年版。 7、周道鸾、单长宗、张泗汉：《刑法的修改与适用》，北京。人民法院出版社1997年版。 8、陈兴良：《正当防卫论》，北京。中国人民大学出版社1987年版。 9、霍冬青、霍春谨：《正当防卫50例》，安徽。人民出版社1989年版。 11