华东政法大学刑法学2012模拟试题及答案

华东政法大学刑法学2012模拟试题及答案 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 2012年全国硕士研究生入学考试自主命题科目模拟试题 招生专业: 考试科目:刑法学 考试时间: 试题编号:604 2012 年 全 国 硕 士 研 究 生 考 试 华 东 政 法 大 学 自姓名: 准考证号: 报考院校: 报考专业: 主 命 题 模 拟 试 题 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 一、考生参加考试必须按时进入考场，按指定座位就坐。将有关身份证件(准考证、身份证)放在桌面左上角，以备查对。 二、闭卷考试，考生进入考场，不得携带任何书刊、笔记、报纸和通讯工具(如手机、寻呼机等)，或有存储、编程、查询功能的电子用品(如已携带，必须存放在监考老师指定的地方)。考生只准带必需的文具，如钢笔、圆珠笔、铅笔、橡皮、绘图仪器或根据考试所需携带的用具。能否使用计算器，及开卷考试时允许携带的书籍及用具等由任课教师决定。 三、考生迟到30分钟不得入场，逾时以旷考论;因特殊原因不能参加考试者，必须事前请假，并经研究生部批准，否则作旷考论。考试开始30分钟后才准交卷出场。答卷时，不得中途离场后再行返回。如有特殊原因需离场者，必须经监考教师准许并陪同。答卷一经考生带出考场，即行作废。 四、考生拿到试卷后，应先用钢笔填写好试卷封面各项，特别是学号、姓名、学院名称、课程名称等，不到规定的开考时间，考生不得答题。 五、考试期间，考生应将写好的有答卷文字的一面朝下放置，考生必须按时交卷，交卷时应将试卷、答卷纸和草稿纸整理好，等候监考老师收取，未经许可，不得将试卷、答卷纸和草稿纸带出场外。 六、考生在考场内必须保持安静。提前交卷的考生，应立即离开考场，不得在考场附近逗留。 七、考生答题必须用钢笔或圆珠笔(蓝、黑色)书写，字迹要工整、清楚。答案书写在草稿纸上的一律无效。 八、考生对试题内容有疑问的，不得向监考老师询问。但在试题分发错误或试卷字迹模糊时，可举手询问。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 华东政法大学 2012年硕士研究生入学考试模拟试题(一) 科目代码: 604 科目名称: 刑法学 所有答案必须做在答案题纸上，做在试题纸上无效～ 一、简释下列概念及主要区别(每小题5分，共30分) 1、吸收犯 2、紧急避险 3、假释 4、追诉时效 5、妨害公务罪 6、偷税罪 二、简答题(每小题10分，共40分) 1、简述单位犯罪的概念和特征。 2、简述我国对死刑的限制性规定。 3、简述生产销售有毒有害食品罪的构成要件。 4、简述诬告陷害罪与诽谤罪的区别。 三、案例分析题(共20分) 杨某某与本村的庄某某、杨某某、张某某等5人，给吕某某家砍木料。归途中，发现路边草丛中有一条毒蛇。杨某某在明知是毒蛇的情况下，将其捉到手中。5人成纵队向前行走，杨某某走在最后，距他前边的庄某某仅l米。当庄某某弯腰拿起放在路边的衣服时，杨某某手中的毒蛇将其右腿咬伤，当即中毒肿大，不能行走，被人抬回家。庄某某经手术右腿截肢。[问题] 杨某某的行为是否构成犯罪?其主观上是何种心理态度? 四、论述题(每小题20分，共60分) 1、论述罪刑法定原则的含义、内容以及它的意义。 2、论述保险诈骗罪的构成要件和认定。 3、试述犯罪目的与犯罪动机的联系和区别 姓名: 准考证号: 报考院校: 报考专业: 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 华东政法大学 2012年硕士研究生入学考试模拟试题(二) 科目代码: 604 科目名称: 刑法学 所有答案必须做在答案题纸上，做在试题纸上无效～ 一、简释下列概念及主要区别(每小题5分，共30分) 1.刑法的当然解释 2.犯罪预备 3.刑事责任 4.毒品累犯 5.非法拘禁罪 6.伪证罪 二、简答题(每小题10分，共40分) 1.简述刑法学上的认识错误。 2.简述诉讼时效的延长。 3.简述抢劫罪与敲诈勒索罪的联系和区别。 4.简述滥用职权罪的构成要件。 三、案例分析题(共20分) 朱某，男，31岁，某县公安局干部。某日晚11时40分左右，朱某已睡下，忽然听到自家门外有响动，便起身持手枪出门察看，发现对门李家院内大树下有个人影晃动。朱上前问道:“谁?干什么的?”那人转身就跑。朱认为是有人偷东西，便追赶。一面追，一面喊“站住”。当追到邻居丁家房屋后门附近，看人影像是往右拐，随即在相距一百多米处朝人影开了一枪，王某(男，19岁)当即中弹倒地，在送医院途中死亡。 [问题] 朱某对王某的死亡是何种心理态度?应否负刑事责任? 四、论述题(每小题20分，共60分) 1、论述转化犯的特征和类型。 2、论述交通肇事罪的构成要件和认定。 姓名: 准考证号: 报考院校: 报考专业: 3、试述我国刑法的基本原则 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 华东政法大学 2012年硕士研究生入学考试模拟试题(三) 科目代码: 604 科目名称: 刑法学 所有答案必须做在答案题纸上，做在试题纸上无效～ 一、简释下列概念及主要区别(每小题5分，共30分) 1.溯及力 2.罪责刑相适应原则 3.刑事责任能力 4.连续犯 5.生产、销售伪劣商品罪 6.职务侵占罪 二、简答题(每小题10分，共40分) 1.简述不作为犯罪行为的构成条件以及其主要的义务来源。 2.简述犯罪目的和犯罪动机的联系和区别。 3.简述正当防卫的构成要件。 4.巨额财产来源不明罪的构成要件。 三、案例分析题(共20分) 田某某 从楚雄到德宏做羊皮生意时与袁某某(另案处理)相识，袁某某要求田某某带一样东西到保山，田表示同意。袁某某把自己买的750克鸦片用塑料膜包成条状，使其减少鸦片气味，然后装入用毛巾缝的袋子里，指使田某某系在腰上。田某某问袁是什么东西，袁说:“别罗嗦!带到保山就行了。”田某某携带时隐隐约约闻到一点气味，但不知是什么。当他从德宏市乘汽车到保山经过红旗桥时被查获。 [问题] 田某某的行为是否构成运输毒品罪，为什么? 四、论述题(每小题20分，共60分) 1.自首的种类和各自构成要件以及处罚原则。 2.贪污罪的构成要件和认定。 姓名: 准考证号: 报考院校: 报考专业: 3.试述间接故意与过于自信过失的异同点。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 华东政法大学 2012年硕士研究生入学考试模拟试题(一) 科目代码: 604 科目名称: 刑法学 (评分参考卷) 所有答案必须做在答案题纸上，做在试题纸上无效～ 一、简释下列概念及主要区别(每小题5分，共30分) 1.吸收犯:行为人实施数个达到犯罪程度的危害行为，这些犯罪行为之间存在吸收关系，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，对行为人仅以吸收之罪来定罪处罚的情形。 2.紧急避险:为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已采取的损害另一较小合法权益的行为。 3.假释:对判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行一定刑期以后，因认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，不致再危害社会，因而附条件的将其提前释放的一种刑罚制度。 4.追诉时效:刑法规定的，对犯罪人追究刑事责任的有效期限。 5.妨害公务罪:以暴力、威胁的方法，阻碍国家机关工作人员、各级人大代表依法执行职务，或者在自然灾害和突发事件中，以暴力、威胁方法阻碍红十字工作人员依法履行 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx 的行为，以及故意阻碍国家安全机关、公安机关依法执行国家安全工作任务，虽未使用暴力、威胁方法，但造成严重后果的行为。 6.偷税罪:纳税人或扣缴义务人故意违反税收法律、法规，采取伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证，在账簿上多列支出或者少列收入，经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假纳税申报，不缴或者少缴应纳税款或已扣、已收税款，数额较大，以及缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款的行为。 二、简答题(每小题10分，共40分) 1. 简述单位犯罪的概念和特征。 答:单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。单位犯罪的特征如下: ?单位犯罪的主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。但是，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照自然人犯罪进行定罪处罚，不以单位犯罪论处。 ?只有法律明文规定单位可以成为犯罪主体的犯罪，才存在单位犯罪，由单位承担刑事责任，并非一切犯罪都可以由单位构成。在这里，可以规定单位犯罪的既可以是刑法分则还可以是单行刑法或附属刑法 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 。 ?单位犯罪一般实行双罚制，也即对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员判处罚金，在双罚制内部又可以分为两种情形:一是对直接负责人员的刑罚与自然人犯罪犯该罪时的刑罚相同;二是对直接负责人员的刑罚轻于自然人犯罪犯该罪时的刑 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 罚。另外，依照刑法分则的规定少数单位犯罪如强迫职工劳动罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪等采取单罚制。 2. 简述我国对死刑的限制性规定。 答:我国对死刑采取少杀、慎杀的政策，这是与我国社会主义性质、死刑的震慑力以及生命的不可恢复性要求相一致的，我国对死刑的限制具体体现在以下三点: 1)适用死刑的条件上进行限制 我国刑法规定死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重是指犯罪的性质及其严重，犯罪的情节及其严重，犯罪分子的人身危险性及其严重，只有同时满足这三个条件才能适用死刑。 2)适用死刑的对象上进行限制 我国刑法规定，死刑不适用于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女。这里的不适用死刑，既指不适用死刑立即执行也指不适用死刑缓期两年执行。此外，审判时怀孕的妇女既包括人民法院审理案件时被告人正在怀孕，也包括案件起诉到人民法院之前被告人怀孕但作了人工流产的情况。 3)死刑的适用程序上进行限制 第一，从案件的管辖上进行限制，根据我国法律规定，死刑案件只能由中级以上人民法院进行一审，基层人民法院无权适用死刑。 第二，从死刑的核准程序上进行限制，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，都应当报请最高人民法院核准。 4)死刑的执行程序上进行限制。 我国刑法不光规定了死刑的立即执行，还规定死刑的缓期执行作为补充。死刑的缓期执行是指对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。因此，对于下列犯罪分子可以适用死缓来限制死刑的适用:?犯罪后有自首、立功或者有其他法定从轻情节的;?在共同犯罪中罪行不是最严重的或者其他在同一或同类犯罪案件中罪行不是最为严重的;?被害人的过错导致犯罪人激愤犯罪的;?犯罪人有其他令人怜悯的情形的;?其他应当留有余地的情形。 3. 简述生产销售有毒有害食品罪的构成要件。 答:生产销售有毒有害食品罪是指违反国家食品卫生管理法律法规，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪的构成要件是: ?本罪的客体是复杂客体，即国家对食品卫生的 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 和不特定多数人的身体健康、生命安全。 ?本罪的客观方面表现为违反国家食品卫生法律法规，生产、销售有毒、有害的食品的行为。具体表现为两种行为: 第一，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为; 第二，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。 本罪是行为犯，只要实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，就构成本罪既遂。如果对人体健康造成严重危害结果，则构成本罪的结果加重犯，依相应的法定刑处罚。 ?本罪的主体为一般主体，年满16周岁具有刑事责任能力的自然人和单位均可以成为本罪的主体。 ?本罪的主观方面是故意，过失不构成本罪。也即行为人明知自己实施的是生产、销 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 售有毒有害食品的行为，而希望或放纵这一结果发生。 4. 简述诬告陷害罪与诽谤罪的区别。 答:诬告陷害罪是指捏造犯罪事实诬告他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的行为。 诽谤罪是指故意捏造并散步某种事实，损坏他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。两罪都都有捏造事实的行为并且在主观方面都处于故意，但两者有以下不同: ?直接客体不同:诬告陷害罪的直接客体是他人的人身权利和司法机关的正常活动;诽谤罪是他人的人格权和名誉权。 ?捏造的内容和行为方式不同:诬告陷害罪表现为捏造犯罪事实并向有关机关告发;而诽谤罪是捏造并散步足以损害他人人格和名誉的虚假事实。 ?犯罪目的不同。诬告陷害罪是为了使他人受刑事处分;诽谤罪则是为了损害他人的人格和名誉。 三、案例分析题(20分) 杨某某的行为构成犯罪，其主观上属于疏忽大意的过失。对于毒蛇会咬人致人伤亡的事实，杨某某具有认识能力。在玩蛇时，他应当预见到自己玩蛇，若有不慎可能会发生蛇咬伤、咬死人的结果，但由于专心于玩耍，没有注意到这种危险性并未采取一定的预防措施，以致于在庄某某弯腰时，毒蛇将其咬伤，导致右腿截肢的严重后果，杨某某主观上是疏忽大意的过失。根据我国刑法的规定，杨某某的行为构成过失致人重伤罪，应当依法负刑事责任。 四、论述题(每小题20分，共60分) 1.论述罪刑法定原则的含义、内容以及它的意义。 答:罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪，有哪些犯罪，各犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种具体罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定为犯罪的行为，不得定罪处罚。也就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。” 罪刑法定原则的基本内容包括下述派生原则:法律主义原则、禁止事后法原则、禁止类推解释原则、明确性原则和刑罚法规正当原则等。 (1)法律主义原则 法律主义原则是指作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，也即罪刑的法定性。首先，为保障国民对处罚的可预测性，刑罚法规必须是用文字写下来的成文制定法，如果不存在处罚行为的刑罚法规，就不能处罚该行为。其次，成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。 (2)禁止事后法原则 禁止事后法原则是指刑法只适用于其施行后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪。该原则是国民可预测性和保障公民自由的客观要求，但是不溯及既往原则只能适用与犯罪化规范或不利于罪犯的规范。对于行为时是违法的，后来法律修改，该行为或者不再是犯罪，或者虽是犯罪但法定刑变更了，对此，一般认为原则上应适用旧法。 (3)禁止类推解释原则 禁止类推解释原则是指对于那些犯罪规范或者总的来说不利于罪犯的规范，不能因为具体行为和法律规定的犯罪构成相似，就将后者的法律效果适用于前者。无论是根据相似条文进行的法规类推还是根据法律的一般原则进行的类推，依照罪行法定原则都是应当禁止的。因为它违背了只有立法者才能制定刑事立法的要求，扩大了追究犯罪的范围，侵害了公 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 民的自由权利。 (4)明确性原则 明确性原则是指犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确的确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。 罪刑法定主义的内容不仅包括犯罪的法定还包括刑罚的法定，体现在明确性原则就是不仅要求规定犯罪行为的明确构成要件，而且对于具体应受到的刑罚也要加以规定。也就是禁止不定期刑，那些只规定行为应收处罚，或者虽规定刑种但未规定刑度，将具体的刑度委任给法官进行裁量的刑罚规范是不允许存在的。 (5)刑罚法规正当原则 刑罚法规正当原则，是指对于刑罚法规中规定的犯罪和刑罚，必须有关于该行为规定为犯罪的合理的根据，而且刑罚与该犯罪必须相均衡或适当。因此，即使刑罚法规中明确规定了犯罪与刑罚，如果该规定的内容缺乏处罚的必要性及合理依据，也认为是违法罪刑法定主义原则的。刑罚法规正当原则有两个基本要求: 首先，要求禁止处罚不当罚的行为。具体来说，就是一方面要求不得违反人权保障规定而处罚行为，或者说不得对不符合宪法规定的权利行为进行处罚;另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚必要条件的行为。 其次，要求禁止残虐的、不均衡的刑罚。也即禁止“以不必要的精神的肉体的痛苦为内容，在人道上被认为是残酷的刑罚”。 罪刑法定原则的意义在于:不仅有利于维护社会秩序，也有利于保障人权。由立法者确定哪些行为是应当受到惩处的行为并且规定了相应的刑罚，这就使刑事处罚有了“确定性”，从而强化了刑罚的威慑力量，促使人们遵守法律，有利于维护社会秩序。另一方面，明确的刑法可以使公民免受法官的擅断行为，加强对公民人权和自由的保护。 2.论述保险诈骗罪的构成要件和认定。 答:保险诈骗罪，是指投保人、被保险人或者受益人，以非法占有为目的，违反保险法律、法规采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取保险金数额较大的行为。本罪的构成要件如下: (1)本罪的客体是复杂客体，即国家的保险制度以及保险人的财产所有权。本罪的行为对象是保险资金。 (2)本罪的客观方面，表现为违反保险法律、法规，进行保险诈骗，数额较大的行为。成立本罪，在客观方面必须具备如下三个要件: 首先，行为人违反保险法律、法规是构成本罪特定前提。 其次，行为人实施了保险诈骗的行为。具体表现为以下五种情形: ?投保人故意虚构保险标的，骗取保险金的，也即行为人为了骗取保险金，虚构了一个根本不存在的保险对象而与保险人订立保险合同。 ?投保人、被保险人或者受益人对发生的保险事故编造虚假的原因或者夸大损失的程度，骗取保险金的。本行为实际上有两种表现: 第一是行为人对发生的保险事故编造虚假的原因，也即保险事故发生后，行为人对发生的保险事故的原因，隐瞒真实情况，作虚假的陈述; 第二是夸大损失程度，指投保人、被保险人、受益人对发生的保险事故，故意夸大保险标的的损失，从而获取额外的保险金。 ?投保人、被保险人或者受益人编造未曾发生的保险事故，骗取保险金的。指投保人、被保险人或者受益人为了达到骗取保险金的目的，本来未曾发生保险事故，却编造虚假的保 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 险事故，使保险人信以为真，从而按照保险合同给付保险金。 ?投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的。它是指在财产保险合同中，投保人被保险人在本来没有发生保险事故的情况下，故意自己制造事故，造成财产损失，使保险人信以为真，从而骗取保险金的。 ?投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。它是指在人身保险合同中，投保人、受益人为了骗取保金，采取杀害、伤害等方式致使被保险人死亡、伤残或者疾病，从而骗取保险金。 最后，诈骗保险金必须数额较大。所谓“数额较大”是指下列情形之一: ?是个人进行保险诈骗，数额在1万元以上; ?是单位进行保险诈骗，数额在5万元以上。 (3)本罪的主体为特殊主体，包括投保人、被保险人和受益人。根据刑法规定，单位也可成为本罪的主体。 (4)本罪的主观方面为故意，并且以非法占有为目的。 保险诈骗罪的认定主要有以下几个问题: (1)本罪的共犯问题 我国刑法规定，保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假证明文件，为他人诈骗提供条件的，以保险诈骗罪的共犯定罪处罚。此外，如果保险公司内部人员与诈骗犯罪人员相互勾结，共同诈骗保险人的保险金的，一保险诈骗罪的共犯定罪处罚。 (2)本罪的牵连问题 对于实践中，投保人、被保险人为了诈骗保险金，故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人为了诈骗保险金，故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病的，其方法行为或者结果行为，往往触犯故意杀人、投毒、故意伤害等刑法上其他犯罪，从刑法理论上讲应按照牵连犯从一重罪处罚，但我国刑法明确规定，对于这种行为应当数罪并罚。但行为人为了骗取保险金，伪造有关公文、证件、印章的，仍按牵连犯从一重罪处罚。 (3)本罪的着手与未遂 保险诈骗罪中，向保险人提出支付保险金的请求的行为，才是具有侵害法益的紧迫危险性的实行行为。也就是说，本罪的着手不是开始实施虚构保险标的、保险事故或者制造保险事故的行为，而是开始实施向保险人提出支付保险金的行为。此外，行为人已经着手实施保险诈骗行为，但由于意志以外的原因未能获得保险赔偿的，属于诈骗未遂，以未遂犯进行处理。 3、答案:犯罪的目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种结果的心理态度。犯罪动机，是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者起因。二者的联系主要体现在:(,)二者都是犯罪人实施犯罪行为过程中的主观心理活动，都反映了犯罪人的主观恶性及行为的社会危害程度。(,)犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，它源于犯罪动机，是犯罪动机的延伸和发展，而犯罪动机促使犯罪目的的形成。(,)二者有时反映的犯罪人非法需求是一致的。二者的区别在于:(,)二者形成的时间顺序不同。犯罪动机产生于犯罪目的之前，先有犯罪动机，后有犯罪目的。(,)同一犯罪的犯罪目的相同，但犯罪动机却可能多种多样;(,)出于同一种犯罪动机，可以导致几种不同的的犯罪目的，而一种犯罪目的也可以为多种犯罪动机所推动。(,)犯罪目的是某些犯罪的构成要件，犯罪动机则一般不影响定罪。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 华东政法大学 2012年硕士研究生入学考试模拟试题(二) 科目代码: 604 科目名称: 刑法学 (评分参考卷) 所有答案必须做在答案题纸上，做在试题纸上无效～ 一、简释下列概念及主要区别(每小题5分，共30分) 1.刑法的当然解释:是指刑法规定虽未明示某一事项，但依照规范目的、事物属性和形式逻辑，将该事项当然包含在该规范适用范围之内的解释。 2.犯罪预备:故意犯罪过程中未完成犯罪的一种停止形态，是指行为人为实施犯罪而开始创造条件的行为，由于行为人意志以外的原因而未能着手犯罪实行行为的犯罪停止形态。 3.刑事责任:是指由国家司法机关依据刑法规定所加以确认的，犯罪人因其犯罪行为应向国家承担并体现国家最为强烈的否定性评价和非难的法律责任。 4.毒品累犯:是指因犯走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，在任何时候再犯毒品犯罪的犯罪分子。 5.非法拘禁罪:是指非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的行为。 6.伪证罪:是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对于案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。 二、简答题(每小题10分，共40分) 1.简述刑法学上的认识错误、 答:刑法学上的认识错我是指行为人对自己的行为的刑法性质、后果和有关的事实情况的不正确认识。它可以分为两种: (1)法律认识错误，行为人在法律上认识的错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪、购成何种犯罪或者应当受到什么样的刑事处罚的不正确的理解。这类认识错误通常表现为三种错误: ?假象的犯罪，即行为人的行为依照法律并不构成犯罪，行为人误认为构成了犯罪。 ?假象的不犯罪，即行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为行为不构成犯罪。 ?行为人对自己行为的罪名和罪行轻重的误解，即行为人认识到自己的行为已经构成犯罪，但对其行为触犯了刑法规定的何种罪名，应当被处以什么样的刑罚，存在不正确的人理解。 (2)事实认识错误，即行为人在事实上认识的错误，是指行为人对自己行为的事实情况的不正确认识。通常表现为以下几种情况: ?客体认识错误，即行为人意图侵犯一种客体，实际上侵犯了另一种客体。 ?对象的错误，即具体的犯罪对象不存在或者错误，而行为人误认为存在或正确而实施的犯罪行为。 ?行为实际性质的错误，即行为人对自己行为的实际性质的错误理解。 ?工具错误，即由于行为人对其使用工具的不正确认识，导致犯罪行为未发生犯罪既遂时的犯罪结果。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 ?因果关系认识错误，它包括以下四种情况: 第一，行为人误以为自己的行为已经达到了预期的犯罪结果，事实上并没有发生这种结果。 第二，行为人所追求的结果事实上是由于其他原因所造成的，行为人却误以为是自己的行为造成的。 第三，行为人的行为没有按照他预想的方向发展至其预想的目的后停止，而是发生了行为人所预见所追求的目标以外的结果。 第四，行为人实施了甲、乙两个行为，伤害结果是由乙行为造成的，行为人却误以为由甲行为造成的。 2.简述诉讼时效的延长。 答:诉讼时效的延长，是指在追诉时效进行期间，因为发生法律规定的事由，而使追诉时效暂时停止执行。我国刑法规定诉讼时效延长存在于以下两种情况中: ?在人民检察院、公安机关、国家安全机关立案侦查或者人民法院受理案件以后，逃避侦查或者审判的，不受追诉期限的限制。这种情况的追诉时效的延长必须具备以下条件: 第一，人民检察院、公安机关、国家安全机关已经立案侦查或者人民法院必须已经受理案件。这是此种追诉时效延长的前提条件。 第二，行为人实施了逃避侦查或者审判的行为，也即行为人实施了逃跑、藏匿等妨碍侦查或者审判的行为，从而使侦查或审判无法进行。 ?被害人在追诉期限内提出控告，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案的，不受追诉期限的限制。这种情况的追诉时效的延长应该具备以下条件: 第一，被害人在追诉期限内向人民法院、人民检察院、公安机关提出了控告。 第二，人民法院、人民检察院、公安机关应当立案而不予立案。也即，根据刑法的规定和公认的刑法理论，被控告人的行为已构成犯罪，应当对其进行立案侦查或者受理案件，而人民法院、人民检察院、公安机关不予立案的。 3.简述敲诈勒索罪与抢劫罪的联系和区别。 答:敲诈勒索罪是指以非法占有为目的，以威胁、或者要挟的方法，强索公私财物的行为。 抢劫罪是指以非法占有为目的，以暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法，当场强行劫取公私财物的行为。两罪的联系在于: ?客体相同，两罪都是复杂客体，也即公私财产所有权和他人的人身权利和其他利益。 ?客观方面都表现为一定的暴力手段。 ?主体相同，都是一般主体，即年满16周岁、具有刑事责任能力的自然人。 ?主观方面相同，都是直接故意，且以非法占有为目的。 两罪的区别在于: ?犯罪对象有所不同。前者的对象既可以是动产，也可以是不动产;而后者对象只可能是动产; ?威胁的内容不同，前者威胁的内容既可以是以暴力手段杀害、伤害被害人或毁坏财产，也可以是非暴力手段损害被害人的人格、名誉利益;而后者威胁的手段只能是暴力手段杀害、伤害; ?威胁发出的方式不同，前者的威胁可能是当着被害人的面发出，也可以通过第三者或者利用书信、电话发出;而后者的威胁只能当着被害人的面发出; ?将威胁的内容付诸实施的时间不同。前者既可以将威胁的内容当场实施，也可以在 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 将来的某个时间实施;而后者则要将威胁的内容当场实施; ?犯罪主体不同，前者的主体只能是已满16周岁的人;而后者的主体可以是已满14周岁的人 4.简述滥用职权罪的构成要件。 答:滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪的构成要件如下: ?本罪的客体为国家机关的正常管理活动，即各级各类国家机关对社会生活各个领域的管理活动。 ?本罪的客观方面表现为行为人实施了滥用职权的行为，并导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。 第一，行为人有滥用职权的行为。这又可以分为两种情况，一是行为人非法行使职权或者不履行职责。二是行为人任意扩大自己的职务权限，超越职权实施某种危害社会的行为。 第二，行为人滥用职权的行为造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。 ?本罪的主体为特殊主体，即国家机关人员和代表国家机关从事公务的人员，才能成为本罪的主体。 ?本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会导致公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生。 三、案例分析题(20分) [分析] 朱某对王某死亡的心理态度是间接故意，应当依法负刑事责任。朱某身为公安干警，在没有查明事实真相的情况下，开枪向人射击，意图伤害他人。尽管在当时的条件下，朱某对是否击中王某并无确切的把握，但击中与击不中都在其意志范围之内，即对击中王某，朱某主观上是一种放任的态度，对击中后王某是死是伤也持放任的心理态度，属于间接故意。朱某在开枪时，一无不法侵害的存在，不具备正当防卫的条件，二是仅凭别人形迹可疑就开枪射击，没有依法执行职务的依据。因此，朱某对自己的行为应当依法承担刑事责任。 四、论述题(每小题20分，共60分) 1.论述转化犯的特征和类型。 答:转化犯，是指根据刑法典的具体规定，行为人实施某个具体犯罪之犯罪构成要件之外的行为，使得危害行为活动在整体上符合另外一个犯罪之犯罪构成，犯罪性质发生从轻到重转化的情形。转化犯的特征有: (1)行为人已经成立具体犯罪。这是犯罪性质发生转化的前提条件，也即在实施新的危害行为之前，行为人已经实施完毕前罪犯罪构成要件中的客观危害行为，因此，该危害行为符合具体犯罪的犯罪构成，构成犯罪。 (2)行为人实施了新的危害行为，所谓新的危害行为，实际上是指超出前罪的犯罪构成的危害行为。该新的危害行为不是不可罚的事后行为，而是行为人在新的主观罪过支配下实施的进一步侵犯刑法所保护的社会关系的行为。该新的危害行为与行为人所已经实施的危害行为结合起来，从整体上符合又一个犯罪的犯罪构成，从而使得犯罪在性质上发生变化。 (3)犯罪性质转化具有法定性，这是转化犯的核心特征，也即刑法明确规定了在对这种行为进行处罚时以转化后的重罪来进行处罚，不需要数罪并罚。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 我国刑法规定的转化犯主要有以下三种: (1)转化型故意杀人罪 对非法拘禁使用暴力致人死亡的，刑讯逼供或暴力逼证致人死亡的，虐待被监管人致人死亡的，聚众“打砸抢”致人死亡的，聚众斗殴致人死亡的，应当以故意杀人罪论处。 (2)转化型故意伤害罪 刑讯逼供或暴力逼证致人伤残的，虐待被监管人致人伤残的，聚众斗殴致人伤残的，应以故意伤害罪定罪处罚;非法组织卖血、强迫卖血罪对他人造成伤害的，以故意伤害罪定罪处罚。 (3)转化型抢劫罪，它是指犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，以抢劫罪定罪处罚。转化型抢劫罪的构成要件有以下三个: 1)实施了盗窃、诈骗、抢夺的犯罪行为。这是转化型抢劫罪的前提条件。根据我国司法解释，行为人实施盗窃、抢夺、诈骗行为为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，并且有以下情节之一的以抢劫罪定罪处罚:?盗窃、诈骗、抢夺接近数额较大标准的;?入户或在交通工具上盗窃、诈骗、抢夺后在户外、或交通工具外实施上述行为的;?使用暴力致人轻微伤以上后果的;?使用凶器或以凶器相威胁的;?有其他严重情节的。 2)当场实施暴力或者以暴力相威胁。这是转化型抢劫罪的客观条件。当场是指实施盗窃、诈骗、抢夺罪的现场或者刚一逃离现场即被人发现和追捕的过程中。暴力或者以暴力相威胁是指当场对被害人或其他抓捕人的身体实施打击或强制，或者以当场实施打击或强制相威胁。 3)当场实施暴力或者以暴力相威胁，目的是窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，这是转化型抢劫罪的主观条件。窝藏赃物是指为保护已到手的赃物不被追回;抗拒，是指抗拒公安机关的逮捕或公民的扭送;毁灭罪证是指销毁自己遗留在犯罪现场的痕迹、物品和其他证据。暴力、威胁的对象可以是财物的所有人、公安人员或其他任何参与抓捕的人。但是，非出于上述目的而对他人实施暴力或以暴力相威胁的，不构成转化型抢劫罪。 2.论述交通肇事罪的构成要件和认定。 答:交通肇事罪是指违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。 本罪的构成要件是: (1)本罪的客体是交通运输安全，这里的交通运输安全是指航空、铁路运输以外的公路交通运输和水路交通运输。 (2)本罪的客观方面，表现为违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为。 1)必须有在交通运输过程中，违反交通运输管理法规的行为。 2)违反交通运输管理法规的行为必须造成重大事故，导致重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失的严重后果。即违章行为必须与严重后果之间有因果关系。 3)必须造成严重后果，也即重伤、死亡或者公私财产遭受重大损失。具体而言有下列情形的属于造成严重后果需要以本罪论处: ?死亡1人或者重伤3人以上，负事故全部或者主要责任的; ? 死亡3人以上，负事故同等责任的; ? 造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或主要责任，无能力赔偿数额在 30万元以上的。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 ? 交通肇事致一人以上重伤，负事故全部或者主要责任，并具有下列情形之一的:其 一，酒后、吸食毒品后驾驶机动车辆的;其二无驾驶资格驾驶车辆的;其三，明知 是安全装置不全或者安全机件失灵的机动车辆而驾驶的;其四，明知是无牌照或者 已报废的机动车辆而驾驶的;其五，严重超载驾驶的;其六，为逃避法律追究逃离 事故现场的。 (3)本罪主体为一般主体，除了直接从事交通运输的人员外，同保障交通运输安全有 直接关系的人，包括具体操纵交通运输工具的驾驶人员、交通设施的操纵人员、交通 运输活动的直接领导和指挥人员和交通运输安全的管理人员等。 根据司法解释，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人、或者乘 车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。 单位主管人员、机动车辆所有人或者承包人指使、强令他人违章驾驶造成重大交通事 故的，以交通肇事罪定罪处罚。 (4)本罪的主观方面为过失，可以是疏忽大意，也可以是过于自信即行为人对自 己违反交通运输管理法规的行为导致的严重后果应当预见，由于疏忽大意而未预见， 或者虽然预见，但轻信能够避免。 交通肇事罪的认定: (1)本罪与一般交通事故的界限:两者区别的关键在于发生的事故是否重大，是否致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失。 (2)本罪与交通事故中意外事件的界限:两者的区别在于行为人对所造成的重大事故在主观上是否有过失，如果是由于行为人不能预见的原因造成的重大事故，不能构成交通肇事罪。 (3)本罪与重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪的区别。 本罪与重大飞行事故罪和铁路运营安全事故罪同属危害交通安全的犯罪，主观上均出于过失，客观上也违反了相应的交通运输安全管理的规章制度并造成严重后果。两者的区别在于: ?主体不同，本罪为一般主体;而后者为特殊主体，为航空人员与铁路职工，其他自然人一般主体不能构成这两种犯罪。 ?发生的场合不同，本罪主要发生在公路、水路交通运输过程中;而后两罪分别发生在航空运输与铁路运输活动领域。 ?违反的具体注意义务不同，本罪行为人违法的可以是特定的注意义务，也可以是一般的注意义务;而后两罪违反的，只限于从事航空运输、铁路运输领域内的特定的注意义务。 (4)驾驶非机动车辆肇事的认定 对于驾驶非机动车辆肇事，发生严重交通事故的，如果其行为发生在交通运输与交通运输有关的活动中，且具有危及公共安全的性质，就应以交通肇事罪处理，否则只能认定其他犯罪。 (5)本罪与过失致人重伤、过失致人死亡罪的界限 两罪的不同表现在: ?发生的时空范围不同。前者发生在交通运输活动以及与交通运输有直接关系的活动中;而后者发生在日常生活中。 ?侵犯的客体不同。前者是危害公共安全的犯罪，客体是交通安全;后者属于侵犯公民人身权利的犯罪，客体是他人的生命、健康权。 交通肇事和与车辆有关的致人重伤、死亡罪的关键区别在于:行为是否违反交通运输管理法规以及是否危及交通运输安全。 (6)本罪向故意杀人罪或故意伤害罪的转化问题 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 行为人在交通肇事后为逃避法律追究，将被害人带离事故现场后隐藏或遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡或严重残疾的，应以故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。 3、刑法的基本原则，是指贯穿全部刑法规范、具有指导和制约全部刑事立法和刑事司法意义，并体现我国刑事法制的基本精神的准则。根据我国刑法的规定，我国刑法的基本原则有罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。 罪刑法定原则的含义是:什么是犯罪，有哪些犯罪，各种犯罪的构成要件是什么，有哪些刑种，各个刑种如何适用，以及各种罪的具体量刑幅度如何等，均由刑法加以规定。对于刑法分则没有明文规定的犯罪，不得定罪处罚。概括起来说，就是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。 刑法面前人人平等原则的含义是:对任何人犯罪，不论犯罪人的家庭出身、社会地位、职业性质、财产状况、政治面貌、才能业绩如何，都应追究刑事责任，一律平等地适用刑法，依法定罪、量刑和行刑，不允许任何人有超越法律的特权。 罪责刑相适应原则的含义是:犯多大的罪，就应当承担多大的刑事责任，法院也应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪;在分析罪重罪轻和刑事责任的大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度，从而确定其刑事责任程度，适用相应轻重的刑罚。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 华东政法大学 2012年硕士研究生入学考试模拟试题(三) 科目代码: 604 科目名称: 刑法学 (评分参考卷) 所有答案必须做在答案题纸上，做在试题纸上无效～ 一、简释下列概念及主要区别(每小题5分，共30分) 1.溯及力:刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决尚未确定的行为是否适用的问题。 2.罪责刑相适应原则:犯多大的罪，就应承担多大的刑事责任，法院亦应判处其相应轻重的刑罚，做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称;罪轻罪重，应当考虑行为人的犯罪行为本身和其他各种影响刑事责任大小的因素。 3.刑事责任能力:行为人构成犯罪和承担刑事责任所必需的，行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。 4.连续犯:是指行为人基于数个同一的罪过，连续多次实施数个性质相同的危害行为，均符合同一犯罪的犯罪构成，从而触犯同一罪名的犯罪形态。 5.生产、销售伪劣商品罪:生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额5万元以上的行为。 6.职务侵占罪:公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有，数额较大的行为。 二、简答题(每小题10分，共40分) 1. 简述不作为犯罪行为的构成条件以及其主要的义务来源。 答:不作为犯罪行为是指行为人负有实施某种行为的特定法律义务，能够履行而不履行的危害行为。刑法上的不作为，必须具备以下条件: ?行为人负有实施某种行为的特定法律义务，这是构成不作为危害行为的前提。 ?行为人有能力履行特定的法律义务，这是构成不作为的重要条件按。 ?行为人没有履行作为的特定法律义务，并造成了危害社会的结果。 不作为中特定义务的来源主要包括以下四种: ?法律明文规定的义务，这里的法律不仅指刑法，而是由国家制定或认可由国家强制力保障实施的一切 行为规范 护士的素质和行为规范导医服务行为规范护士的素质和行为规范工作态度好的表现幼儿园教师行为规范 的总和，这些法律规定的义务只要经过刑法的认可或要求的，都可以成为不作为犯的义务来源。 ?职务或业务上要求的义务，认定职务或业务上要求的义务一是要注意义务的时限，二是要注意义务的对象，必须是仅限于职务或业务范围内的事项，并且是行为人应执行职务或从事业务之时。 ?法律行为引起的业务，法律行为只是在法律上能够产生一定权利义务的行为。若一定的法律行为产生某种特定的积极义务，行为人不履行该义务，以致使刑法所保护的社会关系受到侵害或威胁，就可以成立不作为形式的危害行为。 ?先行行为引起的义务，这种义务是指由于行为人的行为而使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务。若行为 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 人不履行这种义务，就是以不作为的形式实施的危害行为。 2. 简述犯罪目的和犯罪动机的联系和区别。 答:犯罪目的是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理状态，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。犯罪动机是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的内心冲动或者内心起因。 两者的联系在于: ?两者都是犯罪人实施犯罪行为过程中存在的主观心理活动，它们的形成和作用都反映行为人的主观恶性程度及行为的社会危害性程度; ?犯罪目的以犯罪动机为前提和基础，犯罪目的来源于犯罪动机，犯罪动机促使犯罪目的的形成; ?两者有时表现为直接的联系，即它们所反映的需要是一致的。 两者的区别在于: ?从内容、性质和作用上，犯罪动机是表明行为人为什么要犯罪的内心起因，比较抽象，是更为内在的发动犯罪的力量，起的是推动犯罪实施的作用;犯罪目的则是实施犯罪行为所追求的客观危害结果在主观上的反映，起的是为犯罪定向、确定目标和侵害程度的引导、指挥作用，它比较具体，已经指向外在的具体犯罪对象和客体。 ?一种犯罪的犯罪目的相同，而且，除复杂客体犯罪以外，一般一罪以犯罪目的;而同种犯罪的动机则往往因人、因具体情况而异，一罪可有不同的犯罪动机。 ?一种犯罪动机可以导致几个或者不同的犯罪目的，一种犯罪目的也可以同时为多种犯罪动机所推动。 ?犯罪活动与犯罪目的在一些情况下所反映的需要不一致。 ?两者在定罪量刑中的作用有所不同，犯罪目的的作用偏重于影响定罪，犯罪动机的作用偏重于影响量刑。 3. 简述正当防卫的构成要件。 答:正当防卫，是指为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止不法侵害且未明显超过必要限度的行为。 正当防卫的成立，必须具备如下条件: (1)防卫意图，正当防卫意图是指防卫人对正在进行的不法侵害有明确认识，并希望以防卫手段制止不法侵害，保护合法权益的心理状态，它包括防卫认识和防卫目的。 ?防卫认识，即防卫人对正在进行的不法侵害的认识，它包括第一，明确认识侵害合法权益的不法行为存在;其二，明确认识不法侵害正在进行;其三，明确认识不法侵害者;其四，明确认识不法侵害的紧迫性，且能够以防卫手段加以制止;此外，还要大体认识到防卫行为所需要的手段、强度及可能造成的必要损害后果。 ?防卫目的，即防卫人以防卫手段制止不法侵害，以保护合法权益的心理愿望。 (2)防卫起因，也即不法侵害的存在和发生。它首先要求必须有不法侵害的存在;其次不法侵害必须是违法行为;最后，不法侵害的存在具有现实性，即不法侵害必须客观真实的存在，而不是行为人所臆想或推测的。 (3)防卫对象，正当防卫的防卫对象只能是不法侵害人，这是有正当防卫的目的所决定的，正当防卫是为了及时有效地制止正在进行的不法侵害，因此，正当防卫只能对不法侵害的实施者进行。 (4)防卫时间，正当防卫的时间是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。它主要包括两种情况:?不法侵害行为本身进行中;?不法侵害行为已经结束而导致的 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 危险状态尚在持续中。 (5)防卫限度，正当防卫的限度条件是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大侵害，也即防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害不是明前超过不法侵害的性质、手段强度或者造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害不算大。 4. 巨额财产来源不明罪的构成要件。 答:巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，经责令 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 来源，本人不能说明其来源合法的行为。本罪的构成要件如下: ? 本罪的客体是国家工作人员职务廉洁性和司法机关的正常活动。 ? 本罪客观方面表现为行为人明知自己的财产或支出明显超过合法收入，且差额巨大，而本人不能说明其来源合法的行为。这里包括两方面的内容: 第一， 行为人的财产或支出明显超过合法收入，并且差额巨大，巨大的数额为三十万 元以上; 第二， 第二，行为人不能说明与合法收入差额巨大的财产或者支出的来源合法。不能 说明财产来源合法，包括拒不说明财产来源合法;行为人无法说明财产的具体 来源;行为人故意编造财产来源的合法途径但经调查予以否定的;行为人所说 的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法 的可能性和合理性的。 ? 本罪的主体为特殊主体，只能由国家工作人员构成。 ? 本罪的主观方面为直接故意，即行为人明知自己的财产和支出与合法收入之间存 在巨大差额。 三、案例分析题(20分) 田某某的行为不能构成运输毒品罪。因为根据我国刑法的规定，运输毒品罪是一种故意犯罪，即行为人明知是毒品而又予以运输的行为。本案中，田某某受委托帮别人携带毒品，而他自己根本不知是毒品，主观上缺乏运输毒品犯罪的故意。因而不能构成犯罪。这种受蒙蔽而成为他人犯罪工具的情况，被利用者不能构成犯罪，而应当直接追究利用者的刑事责任。这在刑法理论上称为间接实行犯。 四、论述题(每小题20分，共60分) 1.自首的种类和各自构成要件以及处罚原则。 答:自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论述。自首可以分为三类一般自首、准自首和特别自首。 (1)一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为，它的构成要件有以下两点: 1)自动投案，所谓自动投案是指犯罪分子在犯罪之后，在未受到讯问、未被施以强制措施之前，出于本人意志而向有关机关或个人承认自己实施了犯罪，并且自愿置于有关机关或个人的控制之下，等待进一步交代犯罪事实的行为。具体包括三个要求: ?投案行为必须发生在犯罪人尚未归案之前，这是对自动投案的时间限度。它可以包括这几种情况，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施以前投案时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 法院投案。 ?自动投案一般应是基于犯罪分子本人的意志。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友劝告、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 ?最终必须自愿置于司法控制之下，等待进一步交代犯罪事实。这是自动投案成立的必要条件。 2)如实供述自己的罪行，如实供述所犯罪行是指向有关机关或者个人承认自己实施的所有犯罪，即承认自己实施的特定犯罪或承认特定犯罪系自己所为。其认定需要标准主要有以下两点: ?共同犯罪案件自首的认定: 共同犯罪案件中犯罪嫌疑人除应如实供述自己的罪行外，还应当供述所知的同案犯。 第一，主犯不仅要如实供述本人单独实施或者参与实施的犯罪事实，还必须揭发其他共同犯罪人的犯罪行为。其中，首要分子必须供述包括其组织、策划、指挥的或受其支配的全部罪行;其他主犯须供述受首要分子的组织、策划、指挥，单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。 第二，从犯中次要实行犯应供述包括自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为;帮助犯应供述包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的犯罪行为。 第三，胁从犯应供述自己在被胁迫情况下实施的犯罪以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。 第四，教唆犯应供述自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人所实施的犯罪行为。 ?犯有数罪的犯罪嫌疑人的自首认定: 第一，犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述所犯全部罪行的，应认定全案成立自首。 第二，犯有同种的数罪，投案自首后，如实供述主要或基本的犯罪事实，应认定全案成立自首，如果未供述的罪行在性质、情节、社会危害程度上与所供述的犯罪大致相当的，只应认定所供述之罪成立自首，未供述或者为如实供述的犯罪不成立自首。 第三，犯有不同种数罪，其所供述的犯罪成立自首，未交代的犯罪不成立自首。 (2)准自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。准自首的成立不要求行为人自动投案，但是有特殊的条件要求，具体包括: 1)主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。刑法规定的三种人以外的犯罪分子不能成立特别自首。 2)必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，这是成立特别自首的实质性条件。首先，所供述的必须是本人实施的罪行;其次，必须是司法机关还没有掌握的罪行，也即司法机关不了解、未掌握的罪行，与采取强制措施、服刑所涉及的罪行，在性质上或者罪名上可以不同也可以相同的一定罪行。 (3)特别自首是指公司、企业或者其他单位人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的人员，在被追诉前主动交代行贿行为或者介绍贿赂行为的行为。成立特别自首，应当具备如下条件: 1)主体必须是犯有对公司、企业或者其他单位人员行贿罪、行贿罪和介绍贿赂罪的人员。 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 2)行为人必须如实交代其对公司、企业或其他单位人员行贿、对国家工作人员行贿、向国家工作人员介绍贿赂的犯罪事实。应当注意: ?行为人必须主动交代有关犯罪事实，而不是在有关罪行已被追诉或者因受司法机关讯问、因被采取强制措施的情况下被迫交代。 ?行为人必须如实交代有关犯罪事实，而不是为了逃避应得的制裁或者代人受过而作不真实的交代。 ?行为人交代的必须是其对公司、企业或其他单位人员行贿、对国家工作人员行贿、向国家工作人员介绍贿赂的犯罪事实。 3)行为人交代其行贿、介绍贿赂的犯罪行为必须在该行为被追诉之前，也即在有关司法机关对其行贿、介绍贿赂的犯罪行为进行立案侦查之前。 自首的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。此外，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。 2.贪污罪的构成要件和认定。 答:贪污罪是指国家工作人员和受国家机关、公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 贪污罪的构成要件如下: (1)本罪的客体是复杂客体，即侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的所有权。 (2)本罪的客观方面表现为行为人利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。 ?行为人必须利用职务上的便利。利用职务上的便利是指利用本人职务范围内的权力和地位所形成的主管、经手、管理财物的便利条件。 ?必须侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。具体而言它主要有以下几种表现形式: 第一，侵吞，是指行为人利用职务上的便利，将自己主管、经手、管理的公共财物，非法占为己有。 第二，窃取，是指行为人利用职务上的便利，采用秘密方式将自己合法管理的公共财物占为己有。 第三，骗取，是指行为人利用职务上的便利，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法非法占有公共财物。 (3)本罪的主体是特殊主体。主体包括两类人员——国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。其中，第一类主体包括?国家机关工作人员，也即各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关中从事公务人员。?国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。?国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员。?其他依照法律从事公务的人员。即依照法律规定选举或任命产生，从事某项公共事务管理的人员，包括农村村民委员会、城镇居民委员会的组成人员。 (4)本罪的主观方面是直接故意，并且以非法占有为目的。也即行为人明知自己的行为侵犯了职务行为的廉洁性，会发生侵害公共财产的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。 贪污罪的认定主要有以下几点: (1)本罪罪与非罪的界限: 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 ?本罪与错款、错帐行为的界限，主要看行为人主观上是否具有贪污的故意，是否具备非法占有公共财物的目的。 ?本罪与一般贪污行为的界限，区分两者的界限一是贪污的数额，二是其他情节。一般个人贪污5000元以上的构成犯罪，贪污不满5000元一般不构成犯罪，但情节较重的造成严重危害社会后果的仍构成贪污罪。 (2)本罪与盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的界限。 ?犯罪客体和犯罪对象不同。本罪是复杂客体，即国家公职人员的职务廉洁性和公共财产所有权，对象是公共财物。盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的客体是简单客体，即公私财产所有权。盗窃罪、诈骗罪的对象是公私财物，侵占罪的对象是保管物、遗失物和埋藏物。 ?客观方面不同，本罪的窃取、骗取、侵占是利用职务上的便利进行的;而盗窃罪、诈骗罪及侵占罪的窃取、骗取、侵占则不存在利用职务上的便利的问题。 ?犯罪主体不同，本罪的主体是特殊主体，即国家工作人员和受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的主体为一般主体。 (3)本罪与职务侵占罪的界限。本罪与职务侵占罪在主观上都是故意，并且都以非法占有为目的;在客观上都以利用职务上的便利为必备内容，但两者也有明显的区别，主要体现在以下几点: ?犯罪客体不同，本罪是复杂客体，即国家公职人员的职务廉洁性和公共财产所有权;而职务侵占罪的客体则是简单客体，即只侵犯单位财物所有权。 ?犯罪主体不同，本罪的主体是国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员;而职务侵占罪的主体则是公司、企业中不具有国家工作人员身份的工作人员。 (4)本罪与侵占罪的界限 贪污罪与侵占罪在侵占本人管理的他人财物上具有相似性。两者的区别关键在于是否因为公务的职务关系而持有财物。贪污罪行为人因为公务或职务的关系而持有公共财物;侵占罪是行为人因受他人委托而持有该财物或者因偶然的因素而持有他人遗忘物、埋藏物，与公务与职务无关。 (5)本罪共犯的认定 不具有国家工作人员身份的人员与具有国家工作人员身份的人员相勾结共同侵占本单位财物的案件应视其具体情况而定: ?不具有国家工作人员身份的人员与具有国家工作人员身份的人员相勾结，利用具有国家工作人员身份的人员职务上的便利共同非法占有本单位财物的，按贪污罪的共同犯罪定罪处理。 ?具有国家工作人员身份的人员与不具有国家工作人员身份的人员相勾结，利用不具有国家工作人员职务上的便利共同非法占有本单位财物的，依照职务侵占罪的共同犯罪定罪处理。 ?不具有国家工作人员身份的人员与具有国家工作人员身份的人员相勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。 (6)本罪的既遂标准为，行为人实施弄虚作假侵吞公共财物的行为充分暴露出非法占有意图并将公共财物仿佛是私有财产一样占有、支配、使用时，就构成本罪的既遂。只有在侵犯的公共财产不在行为人占有之下或者不完全在行为人占有之下的场合，才有可能发生未遂的情况。 间接故意与过于自信过失的相同点:(,)二者在认识因素上都预见到自己的行为可能会发 更多考研资讯www.kuakao.com 考研资料购买QQ1977768268 生危害社会的结果。(,)在意志因素上都不是希望危害结果的发生。 间接故意与过于自信过失的不同点:(,)在认识因素上，间接故意对实际发生危害结果的现实性并未产生错误的认识，而过于自信的过失虽然也认识到危害结果发生的可能性，但主观上认为存在避免危害结果发生的有利条件，认为发生危害结果的可能性不会成为现实性，也就是存在错误认识。(,)在意志因素上，间接故意的行为人虽不希望危害结果发生，但也并不反对、不排斥危害结果的发生，而是听之任之，有意放任危害结果的发生。而过于自信过失的行为人不仅不希望危害结果的发生，同时也不放任危害结果的发生，而是希望危害结果不要发生，希望避免危害结果的发生，即排斥、反对危害结果的发生。