[毕业设计精品]刑事非法证据效力问题研究

[毕业设计精品]刑事非法证据效力问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 研究 本科毕业设计(论文) 刑事非法证据效力问题研究 RESEARCH ON THE EFFECT OF ILLEGAL EVIDENCE IN CRIMINAL 年 级:2006级 学 号: 姓 名: 专 业:法学 指导老师: 2010年6月 本科毕业设计(论文) 第I页 院 系 人文社会科学学院 专 业 法学 年 级 2006级 姓 名 题 目 刑事非法证据效力问题研究 指导教师 评 语 指导教师 (签章) 评 阅 人 评 语 评 阅 人 (签章) 成 绩 答辩委员会主任 (签章) 年 月 日 本科毕业设计(论文) 第II页 毕业论文任务书 班 级 2006级1班 学生姓名 学 号 发题日期:2010 年 3 月 7 日 完成日期: 6 月 10 日 题 目 刑事非法证据效力问题研究 1、本论文的目的、意义 目前，我国在立法中没有明确非法证据的效力，在司法中也缺乏相关程序。能否认定和怎样认定非法证据的效力已成为我国诉讼法学界和司法实践部门面临的重要问题之一。而对非法证据的证据能力的体系化认定，体现了现代刑事诉讼活动追求实体真实以惩罚犯罪与严守正当程序以保障人权两大目的理念的对立和统一，也反映了对刑事诉讼 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 的传统和现实政策的变化，而且在一定程度上也反映了刑事诉讼制度的文明进步程度。因此，探讨这一问题，对于完善刑事诉讼立法， 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 司法实践具有现实意义。本文通过对中国刑事非法证据效力问题的理论、现实和中外比较研究，进而看到现阶段中国刑事非法证据制度的不完善。从而揭示出中国现阶段刑事非法证据制度存在的问题，接着通过对现状的原因分析，为完善我国刑事非法证据制度指明了方向;又通过中外刑事非法证据效力的比较分析，为构建我国刑事非法证据制度提供借鉴;最后总结出完善我国刑事非法证据的几点构想。 2、学生应完成的任务 (1)进行毕业论文创作所需要的相关资料的收集、整理工作 (2)确定论文题目并报送导师审核，并开始每周填写指导记要 (3)撰写毕业论文提纲并进行修改 (4)完成中文摘要及关键词、绪论、正文、结论和致谢的写作 (5)标出毕业论文的注释，并附上资料索引 (6)整理、编排毕业论文参考文献 (7)完成中文摘要和关键词的英文翻译 (8)根据导师的审阅意见对论文做最后完善，定稿并提交评阅 (9)翻译出一万字符以上的相关外文资料 本科毕业设计(论文) 第III页 3、论文各部分内容及时间分配:(共 12 周) 第一部分 绪论 ( 2周) 第二部分 刑事非法证据概述 ( 2周) 第三部分 中外关于刑事非法证据效力的立法和实践 ( 2周) 第四部分 导致中外非法证据效力不同的因素 ( 2周) 第五部分 对规范我国刑事非法证据法律效力的构想 ( 3周) 评阅及答辩 ( 1周) 备 注 指导教师: 年 月 日 审 批 人: 年 月 日 本科毕业设计(论文) 第IV页 摘 要 刑事非法证据是否具有法律上的证据效力，在我国法学界一直争论不休。这场争论的中心议题是如何在法律上界定刑事非法证据的法律效力，进而探讨在我国建立什么样的刑事非法证据排除规则。1996年刑事诉讼法虽然对刑事非法证据的运用作了相关的规定，在一定程度上能够体现惩罚犯罪和保障人权相结合的诉讼目的。但从具体方面而言，却存在着立法不完善、司法实践中难以操作等若干问题，归根结底是因为我国对于刑事非法证据是否具有法律效力和具有什么样的法律效力还存在争论。本文尝试对我国刑事非法证据及其效力的理论、立法以及司法实践进行研究，借鉴其他国家关于刑事非法证据的相关规定，从中国实际国情出发，对中国刑事非法证据效力问题进行一个全面的剖析研究，力求促进其完善。 文章首先对刑事非法证据及其效力的概念及其类型进行了界定，接着综合国内外学者的不同观点对刑事非法证据的效力进行理论分析，通过分型得出了采信说、区别对待说、去伪存真线索转化说、排除加例外说、区别对待衡量转化说、排除说等六种理论。在此基础上通过介绍美、英、德、日四个个代表性国家及我国关于刑事非法证据效力的法律规定及司法实践，进而指出我国对这一问题不同于国外的原因并且指出我国刑事非法证据制度的不足。最后针对我国刑事非法证据制度的不足，借鉴其他国家关于这一问题的相关规定对规范我国刑事非法证据法律效力进行法律构建。笔者将从三个方面进行:第一，完善立法机制。明确程序法定原则。第二，完善我国刑事非法证据排除规则的适用范围。第三，建立一套符合我国国情的非法证据排除规则配套机制。 关键词:非法证据 法律效力 排除规则 本科毕业设计(论文) 第V页 Abstract Whether evidence of criminal illegal evidence on the effectiveness of law in China has been in constant discussion in our jurisprudence.The central theme of this discussion is how to define in law the legal effect of the criminal illegal evidence, then what kind of establishment in our country's criminal illegal evidence exclusion rule. Although the Criminal Code of Criminal Procedure 1996, the use of illegal evidence made relevant provisions, to a certain extent, to reflect the punishment of crime and protection of human rights litigation purposes combined. However, in terms of specific aspects, but there is inadequate legislation, judicial practice, and so difficult to operate a number of issues, in the final analysis because of our evidence for criminal illegal validity of and what kind of legal effect is also in dispute. This article attempts to theories of criminal illegal evidence, legislation and judicial practice, research, learn from others on the relevant provisions of the criminal illegal evidence from China's actual national conditions, the evidence on the effectiveness of the Criminal illegal to conduct a comprehensive analysis of research, seeking to promote its perfect. The article first of the criminal illegal concept and types of evidence were defined, then the different views of foreign and domestic scholars, the evidence of the effectiveness of the criminal illegal theoretical analysis, by sub-type letters De Chu said in mining, different treatment that, eliminate the false and retain the true transformation that leads, add an exception rule that discrimination measure conversion, said that of six exclusion theory. On this basis, by introducing the United States, Britain, Germany, Japan and China in four countries were represented on the effect of illegal evidence in criminal law and judicial practice, then that is different from the foreign country on this issue of reason and pointed out that the Criminal Illegal insufficient evidence of the system. Finally, our system of criminal illegal evidence insufficient experience of other countries on this issue with the relevant provisions of the normative legal effect of evidence of criminal illegal legal construct. I would, from three aspects: first, improve the legislative framework. Clear procedures for legal principles. Second, Improving the criminal illegal evidence exclusion rules application.Third, establish a consistent national condition of illegal evidence exclusion rule matching mechanism. Keywords: Illegal evidence The force of law Exclusion 本科毕业设计(论文) 第VI页 目 录 第1章 绪论 ..................................................................................................................... 1 1.1 问题的提出 ............................................................................................................ 1 1.2 国内外研究现状 .................................................................................................... 1 1.3 本文研究方法 ........................................................................................................ 1 第2章 刑事非法证据及其效力概述 .............................................................................. 3 2.1 刑事非法证据的概念及其分类 ............................................................................. 3 2.2 我国理论界关于非法证据效力的观点及思考 ...................................................... 3 第3章 中外关于非法证据效力的立法与实践 ............................................................... 7 3.1 美国对非法证据效力的立法与实践 ..................................................................... 7 3.2 英国对非法证据效力的立法与实践 ..................................................................... 7 3.3 德国对非法证据效力的立法与实践 ..................................................................... 8 3.4 日本对非法证据效力的立法与实践 ................................................................... 10 3.5 我国对非法证据效力的立法与实践 ................................................................... 11 第4章 导致中外非法证据效力不同的因素 ................................................................. 13 4.1 诉讼文化环境的不同 .......................................................................................... 13 4.2 法律观念的不同 .................................................................................................. 14 4.3 刑事诉讼目的不同 .............................................................................................. 14 4.4 现阶段国内刑事司法的现实与国际环境的不同 ................................................ 14 第5章 对规范我国刑事非法证据法律效力的构想 ..................................................... 16 5.1我国关于非法证据在立法上存在的问题 ............................................................ 16 5.1.1程序法定没有得贯彻，立法有违程序法定原则.......................................... 16 5.1.2 法律规定不全面、不彻底， 缺乏可操作性 .............................................. 16 本科毕业设计(论文) 第VII页 5.1.3 缺乏配套的制度的支持 ............................................................................... 17 5.2 规范我国刑事非法证据法律效力的几点构想 .................................................... 18 5.2.1 完善立法机制，明确程序法定原则................................................................ 18 5.2.2 完善我国刑事非法证据排除规则的适用范围 ................................................ 18 5.2.2.1 对非法言词证据加以绝对排除 ............................................................ 18 5.2.2.2 对非法实物证据原则上应当加以排除 ................................................. 19 5.2.3 建立一套符合我国国情的非法证据排除规则配套机制 ............................. 19 5.2.3.1 建立侦查司法审查机制 ........................................................................ 19 5.2.3.2 建立证据庭前审查机制 ........................................................................ 20 5.2.3.3 建立符合中国国情的沉默权制度 ........................................................ 21 5.2.3.4 强化证人出庭作证制度 ........................................................................ 21 5.2.3.5 构建完善的刑事非法证据排除规则的举证责任 ................................. 23 5.2.3.6 建立对犯罪嫌疑人、被告人的双重保障制度 ..................................... 23 5.2.3.7 完善对被侵权人的救济机制 ................................................................ 24 结论 ................................................................................................................................ 25 致谢 ................................................................................................................................ 26 参考文献 ....................................................................................................................... 27 附录 ................................................................................................................................ 28 本科毕业设计(论文) 第1页 第1章 绪论 1.1 问题的提出 《中华人民共和国刑事诉讼法》规定:严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的手段收集证据。这是我国关于刑事非法证据在刑事诉讼法上的具体表述，也是唯一的表述。自刑事诉讼法1996年修订以来，关于非法证据的效力及其界定已经成为刑事司法过程中的一大难题:首先法律只规定了刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等手段获取的证据不得使用，对其他非法手段获取的证据则没有具体规定;其次对于非法实物证据的派生证据的法律效力没有规定;最后对于维护非法证据制度没有相应的配套制度进行支撑。当然这主要是因为立法上对这一问题没有具体涉及，但是归根结底是因为我国诉讼理论界在刑事非法证据的效力问题上没有形成一套符合中国国情的统一理论，无法通过完善的理论来指导立法及司法实践。 1.2 国内外研究现状 在国外，关于刑事非法证据效力的理论建设已经形成了比较完善的体系，并且根据各自国家不同的国情很好的指导了各国关于非法证据的立法及司法实践。首先在理论上对刑事非法者证据的效力进行了分类，这一点在各国关于非法证据的立法上得到了体现，其次对刑事非法证据的理论进行了体系化建设和完善，这样有利于指导各国的立法及司法实务。 国内法学学者们也围绕此问题展开了激烈讨论，希望尽快完善我国的非法证据理论体系建设。当前主要从以下两个方面进行研究:一是对于能否采纳非法证据用于刑事诉讼程序的问题，即非法证据是否具有法律效力问;二是关于刑事非法证据的理论体系建设问题。但是国内的研究基本上是照搬国外学者的理论，没有形成符合中国国情的理论体系。 1.3 本文研究方法 刑事非法证据的效力问题研究涉及到立法及司法的方方面面。并且绝非诉讼法领域内一个孤立的环节，其与社会的政治、文化、历史条件以及科学技术的发展水平也息息相关。因此，我国刑事非法证据的效力问题研究，必须将其与整个刑事诉讼法乃至整个社会的发展水平相适应。下面笔者将要用理论联系实际的方法、比较研究的方法及价值分析的方法对这个问题进行一些系统研究，一方面借鉴国外关于 本科毕业设计(论文) 第2页 这一研究领域的优秀成果，另一方面在立足本国国情的前提下，通过理论联系实际 的方法，总结一套完善的非法证据理论体系，并通过这一体系指导实践。 本科毕业设计(论文) 第3页 第2章 刑事非法证据及其效力概述 2.1 刑事非法证据的概念及其分类 何为刑事非法证据，这在我国诉讼法学界争论多年，广义论认为:刑事非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式，收集或提供证据的人员及程序、方法不合法的证据材料。它包括四种情形，即证据内容不合法，证据表现形式不合法， ,,,收集或提供证据的人员不合法和收集提供证据的程序、方法、手段不合法。狭义论则认为:非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当方法获取的证据。目前司法实务界更倾向于狭义说，认为非法证据应当是指公安、检察等刑事侦查机关及其工作人员违反法律规定的程序、超越自身权限或以其他不正当的手段或得的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。从广义上讲非法证据的类型包括四种证据材料:(1)经查证没有证明能力的证据材料。这种证据在表面上具有合法性，但它与案件不相关或经查证不属实，不具有客观性，因为不具有法定性和客观真实性的证据也是非法证据。(2)不具备法定的证据形式的证明材料。如某人的幻想，推测等。(3)不是由法定人员收集或取得的证据材料，我国法律明确规定了收集证据的主体，它包括侦查人员、审判人员、检察人员等。(4)违反法定程序和方法获取的证据。 2.2 我国理论界关于非法证据效力的观点及思考 对于能否采纳非法证据用于刑事诉讼程序的问题，即非法证据是否具有法律效力问题，我国诉讼理论界就此展开了热烈的讨论，并形成了多种观点。主要有下列六种学说。这些观点基本上涵盖了理论界对非法证据的证明力的看法。其实这些非法证据证明力问题的探讨，在深层次上也是对诉讼价值问题的探讨，因为非法证据法律效力的取舍反应的是制裁犯罪与保护人权这两种价值如何取舍如何统一的问题，而这对一问题的最终解决都将直接影响到非法证据在法律上的生死存亡。现根据诉讼法学理论对这些学说加以分析。 第一，采信说。该说认为应当尊重证据的客观性，实事求是的看待问题。如果非法获得的证据在调查属实后与证明案件真实性确有必要，则可以采信。这种理论侧重于证据的客观性和相关性，但忽略了证据的法律性。而证据的法律性是证据能力的外在特征，失去它则证据也就不被称为证据了，更不用说证据的法律效力了。 ,,,李学宽:《论刑事诉讼中的非法证据》，政法论坛，1995年第2期。 本科毕业设计(论文) 第4页 证据的三大特征是相辅相成，互为前提的，失去任何一种特征就难以作为证据说服人们。从法律的价值来看，采信说侧重于惩罚犯罪，而把人权保护放在次要的位置，而任何公正的程序必然是在惩罚犯罪与保护人权两重价值相比较而于两者统一之间做出的选择。采纳了非法证据，就等于说是承认了非法取证行为，这样做就会导致司法权力的膨胀，结果必将导致滥用权力，违法乱纪现象的增多，最终影响的是司法权威的效力。其实，从另一个方面说，虽然在短期内靠采信非法证据能够实现惩罚犯罪，保障社会稳定的目的，但是从长远来说，这些都会被人权被侵害、司法黑暗所抹杀。最终也只回导致广大人民对司法失去信心。 第二，区别对待说。认为应该将非法取得的口供和实物证据区别对待:非法取得的口供无论其真实性如何，都应该予以否定，因为若把非法取得的证据作为证据使用，就等于承认刑讯逼供、暴力取证、诱骗证据等诸多非法行为，从而直接背离刑事诉讼的基本原则。而对于非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，就可以采用。因为“它之所以否认非法取得口供的可采性，主要在于其采证手段的非法性，然而从这样的观点出发显然不能推导出对非法取得 ,,,的物证的采纳，因为后者也是非法的”。 第三，去伪存真、线索转化说。此说认为应该以补正方式即重新而合法的取证使非法证据合法化，或以之为获取合法证据的线索，以期靠它获取定案证据。此说认为这样既是对非法取证行为的彻底否定，又是对非法取证的灵活应用。该学说所主张的无论以何种方法补救非法证据所带来的不利影响，最终还是利用或使用了非法证据，只不过是间接利用或使用从而让使其披上合法的外衣，但是“它并没有正面解决如何均衡非法证据所涉及的利益冲突问题，而是坚持怎样使用非法证据以用来证明案情这个出发点，因而它对于维护诉讼程序和严明司法纪律是微不足道的”。,,, 第四，排除加例外说。该说认为对于非法取得的证据原则上应予排除，但可以保留一定例外情形。这些例外情形主要应该考虑以下因素:一是案件的危害程度，二是司法官员的违法程度。通过对这两方面的考察，综合其他因素来设定例外情形。这一学说综合考虑了现实中的实际情况，因此在大陆法系国家中得到了大量的应用。 ,,,邢怀桂:《刑事诉讼证据能力初论》，现代法学，1995年第6期。 ,,,徐鹤喃:《论非法取得的刑事证据材料的排除》，政法论坛，1996年第6期。 本科毕业设计(论文) 第5页 第五，区别对待、衡量转化说。该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区别开来，同时要衡量取得非法证据的不利影响和非法证据本身的证明价值，以其来确定非法证据的效力。因为取证手段不能因证据的采纳而被肯定，只有综合考虑非法取证行为的危害程度和它的有效价值，才能做到惩罚犯罪和保障人权的统一。具体做法就是经法院裁量认为证据的不利作用超过了它所具有的证据价值就应该加以排除。这一学说给予了法官极大的自由裁量权，在英美法系中得到了一定程度的应用。 第六，排除说。该说认为基于保护人权的考虑，应该对非法获取的证据不管是言词证据还是实物证据都加以排除，因为违法取证不仅有损于正当程序不利于诉讼参加人行使诉讼权利，更重要的是它有损于法律的尊严。但是这种学说只考虑到了对犯罪嫌疑人的人员保护而忽略了对整个社会利益的保护，有其不足之处。 上述观点中，以程序违法和保障人权为由要求排除非法证据的呼声最高。不少学者主张以美国非法证据排除规则为理想模式来设立我国证据排除法则。这种呼声与我国当前依法治国方针的确立以及与诉讼民主潮流的发展在很大程度上是一致的。然而，非法证据的效力受制于一国法文化环境、社会犯罪状况、政治因素和刑事诉讼目的等多种因素，盲目移植其他国家的作法是欠妥当的。正如我国一著名学者指出“无论是借鉴历史上或外国的经验都必须从我国实际出发，使这种借鉴适合 ,,,于我国的国情” 与上述观点相反，一些学者强调实体真实的重要性，认为非法证据只要经查证属实便应肯定其证据效力。这同样值得商榷。笔者认为，以实体真实为出发点，对非法证据的效力不加以限制，会导致诸多问题。第一，不符合“宪法至上”的法治要求。维护宪法尊严，树立“宪法至上”的观念，切实保障公民的权利得以实现，是“依法治国”的基本要求。我国宪法明文规定，公民享有人身自由、住宅、通信自由和秘密不受非法侵犯的权利。任何组织和个人，包括国家机关及其工作人员均负有“不得侵犯”的义务。而刑事诉讼中的非法取证行为明显违反了一这义务，损害了公民的宪法性权利。如果对此行为不严加禁止，势必会导致宪法的威信和尊严的丧失，进而阻碍我国依法治国方针的实现。第二，不利于司法公正，极易导致冤假错案的发生。刑事诉讼发展的历史证明，依靠刑讯逼供、诱骗等不正当手段获取的证据定案，极易造成冤假错案。刑事诉讼中，犯罪嫌疑人无非两种情形:一是无 ,,,陈光中:《中国法律教程》，法律出版社1992.年，第37页 本科毕业设计(论文) 第6页 辜者;二是真正的犯罪分子。对于无辜者而言，其陈述往往是真实的，如果对其采用非法手段，甚至造成精神上、肉体上的折磨以逼取口供，则极易造成其向侦查人员诱指的方向作虚假陈述，以致案件失实。而对于真正的犯罪分子，出于逃避或减轻罪责的心理，其口供的真实性本来就值得怀疑，再对其非法取证，可能使之编造更多的谎言，甚至嫁祸他人，将侦查工作引入歧途。因此，侦查人员违法取证行为 ,,,不仅破坏了法制，而且与发生冤假错案易形成恶性循环。 此外，对非法证据的效力盲目肯定也不符合世界刑事诉讼民主化的浪潮，不能与国际刑事诉讼人权保障的最低 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 接轨。随着社会的进步和人们对刑事诉讼规律认识的不断提高，各国对违法取证行为的危害性有了更深刻的了解，在一些刑事原则和制度上已经达成共识。这不仅体现在各国的宪法、刑事诉讼法及相关法律之中，也体现在联合国的有关文件中。联合国大会1975年通过的《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇和处罚宣言》和联合国大会1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》均明确规定，排除因受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚而作的供词。这样就以联合国文书的形式表明了国际社会对待非法证据效力的基本态度。如果我国仍然坚持使用非法证据，显然有违世界潮流，难以与国际接轨。 ,,,傅宽芝:《违法证据的排除与防范比较研究》，外国法译评，1997年第1期。 本科毕业设计(论文) 第7页 第3章 中外关于非法证据效力的立法与实践 非法证据的效力因各国的法律文化传统、价值观念以及司法现状等不同而有所不同。在国外，由于两大法系的不同，对于非法证据中言词证据的法律效力认定，英美法系采用了自白原则来加以规定，而实物证据法律效力认定则称为非法搜查、扣押的证据排除规则。而大陆法系非法证据效力问题的认定则没有设置具体、完备的证据排除规则，而是将证据的关联性和可采性都交由法官自由裁量。 3.1 美国对非法证据效力的立法与实践 在美国，对于非法证据中的言词证据的用效力认定联邦最高法院于19世纪的判例法中明确接受了自由和自愿规则，根据这一规则，被告人有罪供述只有在下列条件下才能成为法院以其定罪的依据:(1)被告人自由和自愿的提供该供述，(2)在提供该供述中未曾受到过恐吓、威胁或强制，(3)被告人对供述的性质和法律后果由完全清楚的了解。后来联邦最高法院在20世纪60年代又提出了堂讯延迟规则，根据这一规则，如果检察官在将被告人提交法官“堂讯“之前存在拖延行为，而供述又恰恰是在这一拖延时间被警察获取的，那么该供述即便是被告人自愿作出的也不具有可采性。同时联邦最高法院在1966年的Miranda案件中确立了米兰达规则，根据这一规则，警察在羁押询问前必须向被告人告知其基本权利:(1) 是有权保持沉默，(2)是他所说的任何事情都可能在法庭上作为对其不利的证据，(3)是他有权要求他的律师到场协商，(4)是如果他无力委托律师，则在讯问开始前他有权要求被指定律师。以上三项规则都从不同方面保障了美国自白原则的有效适用。当然米兰达规则在后来的判例中受到了一定的限制，即所谓“弹劾的例外”和“公共安全的例外”。对于非法实物证据和非法言词证据的派生证据的效力认定，联邦最高法院在weeks v u sy一案中首先提出非法实物证据的排除规则，在此后的三十多年里，联邦最高法院不断对排除规则的进行完善和发展并在1920年的Silverthorne lumber co v u s 一案中将排除规则适用范围扩大到非法证据的派生证据，从而首次确立了著名的“毒树之果理论”。不过，美国联邦最高法院为“毒树之果规则”确立了3项重要的例外:(1)是“微弱联系的例外”,(2) 是“独立来源的例外”，(3)是“不可避免的发现”。 3.2 英国对非法证据效力的立法与实践 在英国，对非法言词证据的效力认定采用自白规则加以确定，该规则的含义为: 本科毕业设计(论文) 第8页 凡是通过违法或不正当方法取得，并非由于被追诉人自由意志的自白，应当加以排除，非任意自白是指被追诉人在暴力、胁迫、引诱、欺骗、长期违法羁押等情况下做出的有罪供述。如英国1984年《警察和刑事证据法》第76条规定:在检控方提议将被告人供述作为本方证据提出的任何诉讼中，如果法庭认为该供述确系或者可能是通过以下方式获得的:(1)压迫手段，(2)在当时的情况下，具有可能导致供述不可信得任何语言和行为，那么法庭不得将该供述采纳为不利于被告人的证据，除非检控方能够向法庭证明该供述并非以上述方式取得，并且该证明要达到排除合 ,,,理怀疑的程度。而对于非法实物证据和非法言词证据则交由法官自由裁量，并且在1984年以成文法的形式确认了法官在非法证据方面的自由裁量权，1984年《警察和刑事证据法.》第78条规定:(1)在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况以后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性长生不利影响，以至于不应将它采纳为证据，就可以拒绝将控诉一方所据以提出指控的这一证据予以采纳。(2)本条的规定不应对任何要求法庭排除证据的法律规则的适用产生不利 ,,,影响。由此可见英国把这一问题留给了审判法院不受约束的自由裁量。对于非法言词证据的派生证据，美国判例法确立了著名的“毒树之果”原则。笔者在上文也叙述过，虽然两国同为英美法的代表性国家，但与美国不同，英国普通法从来不承认“毒树之果”原则的正当性。根据一项形成于18世纪的判例，即使被告人供述被排除，由该供述派生出来的其他证据也具有可采性，但前提是该派生证据必须被 ,,,“充分地和令人满意地证明”与供述没有任何关系。直到1984年《警察与刑事证据法》第76条以成文法的方式对派生证据的效力问题作出了明确的规定。作为一项基本原则，被告人供述无论是部分或者全部被排除这一事实本身，并不会影响该供述所派生的其他证据的可采性。但是，该法还规定如果派生证据离开被告人供述的佐证，其来源就无法得到证明，它本身就无法在法庭上提出，派生证据就应该被排除。由此可见，被告人供述一旦被排除，就不得以任何目的被提交到法庭上来。结果，该供述的派生证据由于缺乏被告人供述的印证，其来源就无法得到证明，其可采性就不会被法庭所认可。 3.3 德国对非法证据效力的立法与实践 ,,,卞建林:《中国刑事司法改革探索》，中国人民公安大学出版社，2006年，第370页。 ,,,黄利:《两大法系非法证据排除规则比较研究》，河北法学，2005年第10期。 ,,,陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2005年，第616页。 本科毕业设计(论文) 第9页 德国是大陆法系的代表性国家，但是其对非法证据的法律效力的认定也有其自己的特点。其对刑事非法证据效力的认定主要是通过《刑事诉讼法典》来规定的，该法典规定，禁止以刑事诉讼法的不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。而对于实物证据和言词证据的派生证据，德国学者贝林创制了“证据禁止说”，认为违反法定程序收集的证据不一定没有法律效力，只有当违反的程序与人权保障直接相关时才否定其法律效力。德国的法学家认为，“所有在刑事诉讼中 ,？,对证据的提出设有限制的法律规定都属于证据禁止的范畴”。而德国刑事诉讼法所追求的重要目标之一就是将判决建立在“真实”的事实基础之上，但是查明案件事实真相并不是刑事诉讼的唯一的的价值，程序的正当性和合法性亦是刑事诉讼的绝对目标之一。基于对个人权益的保障，法律禁止采用诸如刑讯逼供、欺骗、诱供等非法方式收集证据或者禁止使用某些违反禁止性规定取得的证据，这就是所谓的德国“证据禁止”。在德国的法学界对证据禁止的分类是有共识的，即将其分为证据取得的禁止和证据使用的禁止。这种区分不仅仅是基于刑事诉讼的不同阶段的划分，同时，两种类型的证据禁止也是相互独立的，某些利用非法手段收集的证据可能会被使用，如非法搜查所得的证据有时会被法院所采纳，而某些用合法手段收集的证据却不能在制作判决时被采用。而这其中，证据使用的禁止才属于我们所探讨的非法证据的排除。这样我们可以看出德国证据使用的禁止无论是在理论上还是在司法实务中都是一个比较复杂的问题，因为如果从一般意义上而言，违背了证据取得禁止的规定，所得的证据就是非法证据，作为非法证据就不能在诉讼中作为证据来使用，但事实上在德国的司法实践中结果却并不是这样，一些违反证据取得禁止规定的证据有时可能会被使用，而某些未违反证据取得禁止规定的证据却有可能被认定为不能作为证据使用的非法证据。因此，德国证据使用禁止在理论上又被区分为自主性证据使用禁止和非自主性证据使用禁止。这种分类的标准是以导致证据使用禁止的来源来划分的。如果是违反法律关于证据取得禁止的规定而导致的证据使用禁止，就属于非自主性证据使用禁止，这与美国对非法证据效力认定规则相似相类似;而对那些收集证据过程中并未违反证据取得禁止规则，但是基于保护宪法所规定的基本人权的考虑而禁止使用某些证据，则属于自主性的证据使用禁止。德国自主性证据使用禁止并不基于在收集证据过程中是否有违反法律规定的证据取得禁止的行为，而在于考虑是否采纳证据作为判决的基础时要审查使用该证据是否已 ,？,[德]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法学》(第24版)，吴丽琪译，法律出版社，2003年4月版，第212页。 本科毕业设计(论文) 第10页 经侵害了第一位的法律原则或者宪法所保护的基本权利，这一点与英国有类似之处。目前，德国理论界和司法界对自主性证据使用禁止达成共识的规则并不多，相对没有争议的是对自证其罪的证据使用禁止。近年来，德国联邦宪法法院和联邦最高法院判决所形成的司法解释也确立了一些自主性证据使用禁止，主要体现在德国基本法对人权保护问题上，如对秘密录音、录像和扣押日记等证据的使用禁止问题。非自主性证据使用禁止实际上就是非法取得证据的排除，其所探讨的是在刑事诉讼程序中享有侦查权或调查权的国家机构在收集证据中有错误或有违法行为所导致的证据排除问题。这一点与大多数国家的非法证据问题一致。 3.4 日本对非法证据效力的立法与实践 日本近现代司法制度的变迁经历了一个先行仿照法国继而学习德国，然后借鉴美国的过程，取各国之所长而自成体系，呈现出与其他发达国家不同的特征，所以其对非法证据效力的法律认定也呈现出了在不同时期有不同特点的特征。第二次世界大战前，日本刑事诉讼法受到传统大陆法系法律理念的影响，以真实发现原则和自由心证原则为基础，这样就认可了非法证据作为证据的法律效力。二战以后，在美国的控制下制定了明显带有美国特色的宪法，接受了“正当程序”原则，增订了十条有关刑事诉讼基本权利的规定，规定了“令状主义”、“自白任意性法则”和“禁止强迫自证其罪”等。但是，当时的宪法和刑事诉讼法都回避了非法证据是否具有证明力的问题。这样就为日本的判例创造了条件，在刑事诉讼法实施不久1949年，最高裁判所在判决中认为“扣押物收集程序的违法，由于不会改变物体本身的性质与形状，因此不会改变其作为证据的价值”，从而肯定了违法收集证据的证明力。但是随着理论界对美国证据排除规则不断研究，最终影响了日本司法实务，一些下级审法院开始采用非法证据排除规则，但是，大部分判决都为上级审法院所推翻。直到1978年，日本最高裁判所在大阪冰毒案中改变了其之前一直认定的原则，认为有重大违反宪法和刑事诉讼法所规定的令状原则，从而以判例的形式确立了对非法实物证据的“裁量排除规则”。当然在言词证据方面已经有不得自证其罪的“自白任意性规则”，所以“裁量排除规则”仅适用于实物证据。“裁量排除规则”是相对于“强制排除规则”而言，其认为非法证据必须经过利益衡量或判断后，以决定是否必须否定其证明力。衡量的标准为存在“重大违法”且排除具有应当性，即法官在决定是否将非法证据排除时，先判断违法取证行为是否为重大违法，然后再判 本科毕业设计(论文) 第11页 断将该违法证据排除是否适当。对于“重大违法”的确定，主要从四个方面来考量，一是违法行为是否违反宪法关于破坏令状原则的精神，二是违法行为是否侵害犯罪嫌疑人的基本人权，三是违法行为是否足以构成刑事处罚的程度，四是行为是否违反刑事诉讼法的强制性规定。只要违法取证行为符合上述条件中的任意一条，即可以认定为“重大违法”，从而转入下一个环节的衡量。但是，从后来日本法院的一些判例来看，下列情形不属于“重大违法”:一是违法的程度轻微;二是侦查人员没有违反令状主义的意图;三是没有使用强制力。 排除具有应当性主要是基于对防止违法侦查危害的考量，以抑制将来违法侦查行为的发生为目的。也就是说，将有重大违法的违法证据排除时，能够抑制侦查机关将来在证据的收集行为上，不会再发生同样的违法行为，只有能达成此目的之证据排除才算是具有排除的应当性。 对于美国的“毒树之果”理论，日本法院在刑事司法实践中部分吸收了其排除规则，确立了所谓的“反复自白”规则。反复自白证明力的确定要经过以下的判断过程:第一，要对第一次取证的违法程度进行判断，只有第一次取证行为是重大违法时，才考虑毒树之果理论的适用;第二，对后一次证据与第一次证据关联程度进行分析，若欠缺必要的关联性，即在没有第一次证据存在的情况下，也能实现后一次证据的存在，则不适用毒树之果理论;第三，基于社会公共利益对后一次证据重要性进行衡量，这就相当于后一次证据在进行一次“裁量排除”如果这一重大事件对社会有较大影响时，或者排除后一次证据将会造成犯罪不成立，使有罪被告人得不到应有的惩罚，而损害社会公共利益时，则不适用毒树之果理论。 3.5 我国对非法证据效力的立法与实践 我国宪法，刑事诉讼法，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释中都对禁止非法取证行为作出了明文规定。《宪法》第33条规定:“国家尊重和保障人权”，第13条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国的通信自由和通信秘密受法律的保护。除了因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外。任何组织和个人不得以任何理由侵犯公民的通信自 本科毕业设计(论文) 第12页 由和通信秘密。”《刑事诉讼法》第43条明文规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的手段收集证据。”最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条规定:“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的依据。”可见我国司法机关对于刑讯逼供等特定的违法方法收集的言词证据，实行自动排除。但是对于非法实物证据及非法言词证据的派生证据如何处理，我国法律及司法解释均未涉及。而在实践中，对非法取得的实物证据和非法言词证据的派生证据法律效力的认定往往是确认其有证据能力。 以上我们不难看出我国对非法证据法律效力的认定只排除了对收集程序或方法不合法的规则，并不包括证据的种类和来源不合法的排除规则，因此，这只是个 ,10,有限的排除规则。当然，这只是问题的一个方面，在司法实践中，相关司法解释的执行也不够彻底，仍然普遍存在着只注重证据的相关性而不重视证据的可采性的做法。长期以来我国诉讼理论界和司法实务部门片面强调实体真是，而忽视程序正义，忽视对犯罪嫌疑人合法权益的保护。同时我国刑侦手段不够完善，口供成为定案的主要依据，因而为刑讯逼供提供了滋生的温床，加上一些司法人员素质不高，在价值取向上存在偏差，因而在侦查阶段侵犯犯罪嫌疑人的权利、非法收集和获取 ,,1,证据的行为十分普遍。 ,10,陈光中:《刑事诉讼法实施问题的研究》，中国法制出版社，2000年，第57页。 ,,1,赵力:《论非法证据的法律效力》，政法论坛，2000年，第12期。 本科毕业设计(论文) 第13页 第4章 导致中外非法证据效力不同的因素 通过以上分析我们不难发现，我国对刑事非法证据的效力认定既没有像英美法系国家那样尽善尽美也没有也没有像大陆法系国家一样做到体系化建设，可以说，对于非法证据效力的认定，我国现行法律制度几乎是一纸空文，不只没有跟随世界法律人权化的潮流而行，并且也不适应我国社会主义市场经济发展的需要。当然非法证据的效力受制于一国法文化环境、社会犯罪状况、政治因素和刑事诉讼目的等多种因素，中国也不例外。所以纠其原因笔者认为主要有以下几点。 4.1 诉讼文化环境的不同 判断一项诉讼制度在一国的存废离不开对该国诉讼文化背景的整体考量和分析。从世界各国刑事诉讼的立法和理论来看，都基于对本国诉讼文化环境下刑事诉 ,,2,讼价值取向的理性分析来定位自己对非法证据排除规则的态度的。纵观西方诉讼文化史，就是一部个人本位和自然权利相伴相生的历史，从古希腊的亚里士多得，苏格拉底到西方近代的卢梭，孟德斯鸠，亚当斯，杰斐逊都确信存在着一种不受人约束不可被废除的自然权利，而这种自然权利反映在法律上，就是要就保护每个个人的权利，使每个人的自由、财产和安全免受任何不法侵害。反观我国历史传统，我国历来是一个强调集体主义的国家，讲究家国天下和宗法合体，所有的一切均以国家和家庭为中心，而儒家思想的三纲五常的伦理思想更是为这一“中心”提供了强大的理论基础，这种家国本位的思想随着封建社会的发展一直延续了2000多年，其影响甚至持续到现在，渗透到中华民族的骨髓当中。 在这样的社会环境中，个人相对集体而言，只能是一个渺小的存在，当国家集体利益与个人利益发生矛盾时，个人利益就显得微不足道。而以非法方式取得的证据从本质上来说是对公民合法权益的侵害，而对于非法证据效力的认定则集中体现了国家权力和个人权利的关系，在以个人权利为本位的国家里，对非法证据的效力认定就应该以保护公民的个人权利为出发点，而在以国家权力为本位的社会里，对于非法证据效力的认定就更应该考虑整个社会的利益，甚至会为了社会利益而牺牲个人利益。相对于西方而言，尽管我国法律也强调过个人本位，但是社会主流任然把社会利益摆在个人利益之上，这样就导致非法证据的效力认定不同于西方大多数 ,,2,谢佑，方毅:《多元与普适:刑事司法国际准则视野内的非法证据规则，证据学论坛，中国检察出版社 2000年。 本科毕业设计(论文) 第14页 国家，可以说这一点是中外关于刑事非法证据效力认定不同的根本原因。 4.2 法律观念的不同 自古以来我国就是一个重实体轻程序的国家，整个封建社会我国就没有制定过一部专门的程序法，这就导致了整个社会对于权利保障、正当程序等观念的普遍缺失。同时我国传统观点也坚持刑事诉讼要追求实体真实，这主要基于两点:就普通民众而言，人们总是对犯罪行为表现出深恶痛绝的态度，对于犯罪嫌疑给予人非理性的否定，而对于被害人则给予极大的同情，这样广大民众从心理上对刑讯逼供就不一定反对，甚至出于对犯罪分子，特别是某些罪大恶极的犯罪分子的深恶痛绝，常常有“只要找到证据就行”的思想，而不管方法如何，只要不牵扯到自己就好。这样就造成了对刑讯逼供，非法取证行为的漠视，结果整个社会就对非法取证行为给予了极大的宽恕。而对于广大司法人员来说，为了尽快破案，只要证据有助于真实情况的揭示，即使在表现形式、收集程序等方面有违法之处，也是可以容忍的。这种想法表现在法律上，就是对非法证据效力的认定尽量做到模糊化，这样才能有利于司法工作人员尽快结案，达到人民群众满意的效果。这一点是中外关于刑事非法证据效力认定不同在思想认识方面的因素。 4.3 刑事诉讼目的不同 这一点是中外对于刑事非法证据效力认定不同在制度建设方面的因素。刑事诉 ,,3,讼目的，是指国家制定和实施刑事诉讼法的出发点和追求的结果。刑事诉讼的基本目的有二:一是惩罚犯罪;二是保障人权。当代各国刑事诉讼法均兼具二者，但侧重点又有所不同。英美法系国家侧重于保障人权，对涉讼公民的个人权利予以充分保护，对国家权力则予以较多限制，强调程序的正当性。大陆法系国家则侧重于惩罚犯罪。对公民，特别是犯罪嫌疑人、被告人的权利有较大限制而对国家机关的权力则予以肯定和保护，以增强其追究犯罪的权力。各国刑事诉讼目的的侧重点不同就会导致其对待非法证据效力的态度各异。中国作为具有大陆法系传统的国家，同时又不同于大陆法系国家更加注重于惩罚犯罪，这样对非法证据效力的认定当然就更倾向于维护国家机关的权力。 4.4 现阶段国内刑事司法的现实与国际环境的不同 这一点是中外对于刑事非法证据效力认定不同在现实方面的因素。我国目前正 ,13,程荣斌:《刑事诉讼法(第二版)》，中国人民大学出版社，2005年，第59页。 本科毕业设计(论文) 第15页 处于社会转型期，各种矛盾错综复杂，这样就导致了犯罪率的不断上升，然而我国毕竟只是一个发展中国家，办案各种设备和方法与发达国家相差甚远。我国的许多地方缺乏现代化的侦查手段、没有先进的办案设备、专业技术人员匮乏等都是一个不争的事实。这样就导致侦查机关的破案率维持在一个较低的水平。人民群众对此普遍不满，此时如果对非法证据效力的认定有利于犯罪嫌疑人，必然会导致很多犯罪分子逍遥法外，国家利益，公共利益就得不到很好的保护。因此，为了保护大多数人的利益，在非法证据效力的认定方面就必须有利于整个社会整体。 本科毕业设计(论文) 第16页 第5章 对规范我国刑事非法证据法律效力的构想 鉴于我国对非法证据法律效力问题的立法及司法方面存在模糊空间，同时随着我国社会主义市场经济的不断发展，我国对刑事非法证据的认定在实践中不断暴露出一些严重的弊端，从余祥林案到越新建杀人案，我们不难看出中国对刑事非法证据的认定虽然有利于打击犯罪，但忽视了对人权的保护，不符合世界刑事诉讼契约化的潮流，给社会带来了极大危害。随着社会的进步和人们对自身权利认识的不断提高，越来越多的人认识到违法取证的严重危害性:它不仅损害了公民的实体性权利，而且容易导致冤假错案的发生，不利于司法公正的实现。因此，对于我国非法证据的司法现状必须予以改变。 5.1我国关于非法证据在立法上存在的问题 5.1.1程序法定没有得贯彻，立法有违程序法定原则 程序法定的观念没有得到宪法的确认， “ 正义不仅要得到突现，而且要以人 ,14,们看得见的方式得到实现” 的理念未植根人心。所谓程序法定原则，是指国家司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，只能由立法机关所制定的法律加以规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使表现形式有违程序法定 ,,5,原则。在西方，“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史”。但是在中国这一原则不仅没有被社会大众所接受和重视，甚至国家立法者和司法机关也没有认识到程序法定的重要性。例如:司法机关以司法解释的形式确立非法言词证据的排除规则，这在一定程度弥补了现行刑事诉讼法的不足。但作为一项涉及公民重大权益的证据规则，由司法机关通过司法解释的形式来加以确立，这与现代法治国家普遍遵行的程序法定原则是相背离的。而违反法定程序往往是以牺牲公民权利为代价的，这和现代法治社会崇尚人权保障理念是冲突的。最高人民法院从保障人权的角度出发确立非法言词证据排除规则，这一点本身是值得肯定，但它必竟是在刑事诉讼法没有明确规定的情况下作出的，难免有越权之嫌。 5.1.2 法律规定不全面、不彻底， 缺乏可操作性 首先，如前所述，我国刑事诉讼法对非法证据的证据能力的相关规定不完全、不彻底，只是强调对非法方法收集证据的禁止，但对已经采取非法方法取得的证据 ,,4,丹宁勋爵:《法律的正当程序》，法律出版社，1999年，第53页。 ,,5,季卫东:《法律程序的构建》，中国政法大学出版社，1999年，第46页。 本科毕业设计(论文) 第17页 如何认定和处理，却没有作出明确规定，缺乏可操作性。从非法手段的内容上看，也只限于刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等几种法定形式。比如说，我国对以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的犯罪嫌疑人、被告人口供应予排除是法律的明文规定。那么，对于以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗以外的非法方法取得的口供是否予以排除呢,例如，非法拘留或逮捕之后取得的犯罪嫌疑人、被告人口供是否应当排除,犯罪嫌疑人、被告人在要求但被非法拒绝得到律师帮助的情况下作出的口供是否应当排除呢,对于这些问题，目前的司法解释没有作出明确规定，但是这些口供毕竟是在侵犯犯罪嫌疑人、被告人基本权利的基础上获得的，因此，从维护程序正义，保护犯罪嫌疑人。被告人人权的的角度出发，我们应当将其列入严格排除的范围，从而为公民的宪法权利构筑起坚强的法律屏障。其次，在我国采取刑讯逼供等非法手段获取的言词证据，仍需查证属实后才予以排除。而侦查活动多是秘密进行的，取证手段是否合法，往往无从查证。这就需要一套严密的程序来认定证据是否合法，这在我国的刑事立法当中是没有的。因而，即使制定了排除规则，也会因实施过程中缺少程序规范，而在实际效果上大大折扣。例如:司法实践中大量存在的侦查人员、检察人员讯问、询问中不太明显的打人或威胁、引诱、欺骗等行为，那么我们应该以什么程度标准确定这是否为法律规定的刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法，司法解释中没有具体规定，缺乏可操作性，界限十分模糊，实践中就只有完全依赖于法官的自由心证。这样对犯罪嫌疑人、被告人是不公平的。 5.1.3 缺乏配套的制度的支持 我国没有一套完善的配套制度来维护刑事非法证据制度，比如，我国没有沉默权制度，相反立法中规定被告人有如实供述的义务，这样就为为非法获得口供提供了法律上的基础。又比如，刑事诉讼法虽然对非法收集言词证据的行为设定了禁止性规范，但却缺乏否定性的制裁后果。虽然我国刑法中规定刑讯逼供者要追究刑事责任，但没有具体规定惩罚措施，而这种表面性的制裁后果仅仅是实体上的，刑事诉讼法中没有规定非法收集言词证据的程序性后果，这样就为恣意非法取证行为开了方便之门。 从以上三个方面可以得知，尽管刑事诉讼法第43条规定了“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”，但并未规定由此而取得的证 本科毕业设计(论文) 第18页 据不具有可采性。同样的原因，虽然有最高法和最高检的相关司法解释，但是作为一项涉及公民重大权益的证据规定，由司法机关通过司法解释的形式来加以确立，这与现代法治国家普遍遵行的程序法定原则是相背离的;而且这些规定也过于原则化，缺乏可操作性;同时也没有其他的证据规定相配套;更重要的是没有一套完善的配套措施来支持证规定，这只能使这些司法解释成为一纸空文。 5.2 规范我国刑事非法证据法律效力的几点构想 5.2.1 完善立法机制，明确程序法定原则 前文已经提到，我国刑事非法证据效力的认定不同于其他国家，一个重要的原因就是我国长期以来忽视了程序法定的原则。而在现代法治国家的视野内，程序法定原则有利于塑成制约权力的权力制衡机制，也是刑事非法证据排除规则的重要配 ,,6,套原则。但是在我国长期以来立法机关和司法机关就违背了程序法定的原则，一方面立法机关制定了法律，另一方面司法机关又通过制定司法解释的形式，对一些涉及司法机关自身职权和被告人、犯罪嫌疑人权利的重大问题做出了直接规定，这就造成了法外立法，法外之法的现象，这样最根本的影响就是导致程序法定的原则在司法机关及其工作人员当中得不到有效的贯彻。因此，在中国法制不全健全的形势下，我们应该不断加强立法。进而削弱司法解释在法律当中的作用，从而在思想上让程序法定的原则深入人心。 5.2.2 完善我国刑事非法证据排除规则的适用范围 非法证据排除规则适用范围的发展是与法治社会的发展同步，它预示着公民权 ,,7,利和国家权利之间的对抗。虽然目前在我国确立全面的非法证据排除规则时机还不成熟，但基于非法证据排除规则在改善人权保护、提高司法公正等方面所起的积极作用，我国应当从刑事司法的实际状况出发，确立符合我国国情的非法证据排除规则。因为:“(1)是维护宪法尊严，保障公民合法权利的要求。(2)是保障程序公正，防止冤假错案发生的需要。(3)可以使司法人员严格执法，提高总体办案水 ,18,平。” 5.2.2.1 对非法言词证据加以绝对排除 之所以对非法言词证据加以绝对排除，如前所述，一方面是因为非法言词证据 ,16,任燕珠:《刑事非法证据排除规则配套机制的完善》，河南公安高等专科学校学报，2007，年第1期。 ,17,李小丹:《刑事非法证据排除规则的构建》，诉讼法，2009年，第2期。 ,18,甄真:《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社，2002年，第265页。 本科毕业设计(论文) 第19页 的收集过程很有可能对公民的人身权利甚至是生命健康权造成很大的伤害而这些权利是人权当中最基本的权利，另一方面非法获取的证据往往是通过刑讯逼供、诱骗等方式获取的，而通过这些非法手段获取的证据虚假的可能性很大，容易导致冤假错案的发生。当然对非法言词证据加以绝对排除名还有一个重要原因，就是力求与国际司法接轨，履行我国在保护人权方面的国际义务。我国已经签署的联合国《公民权利与政治权利公约》第9条规定:“人享有人身自由和安全，任何人不得加以任意逮捕和拘禁，除非依照所确立的根据和程序，任何人不得被剥夺自由。”第14条规定:“不得强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”我国已经批准加入的联合国《禁止酷刑和其它残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定:“每一缔约国应确保在任何过程中，不得援引任何已经确认系以酷刑取得的口供为证据，但这类口供可用作被指控用刑者刑讯逼供的证据。” 5.2.2.2 对非法实物证据原则上应当加以排除 由法官根据案件和证据的具体情况裁定是否排除某些至关重要的实物证据和派生证据。实物证据的取得必须与言词证据一样严格遵守法律规定，符合一定程序，如果取证过程不合法，同样会侵犯犯罪嫌疑人、被告人的宪法权利，应当视为非法 ,,9,证据，一般应当加以排除。但是，非法实物证据有它自己的特点，它主要是以它的的性质、外在特征等来证明案件的真实性，客观性较强，而不像言词证据那样具有主观随意性，因此我们要考虑多方面因素，主要有(1)排除非法实物证据是否不利于维护社会重大利益。(2)非法实物证据的取得是否不涉及侵犯公民的人身权利，而将其排除将不利于维护社会正常秩序。(3)非法实物证据是否为无罪证据。以上这些只是部分应当考虑的因素，在实践中法官还应该尽可能从多发面考虑，做到保护人权和惩罚犯罪的完美统一。 5.2.3 建立一套符合我国国情的非法证据排除规则配套机制 建立刑事非法证据排除规则不只要从立法上加以具体规定，在司法上，我们还应当建立起一套行之有效的配套机制，只有这样刑事非法证据排除规则才能发挥出发应有的作用。 5.2.3.1 建立侦查司法审查机制 只有通过侦查阶段的司法审查才能在根源上杜绝非法证据在实践中的启用。从 ,,9,卞建林:《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社，2004年，第78页。 本科毕业设计(论文) 第20页 本质上来说对侦查活动进行司法审查，就是一种诉讼监督权，而不是审判权。司法审查的对象是强制处分公民人身和财产的侦查行为，就有暂时性和不稳定性的特征，对公民权力财产的影响也不带有终局性。这些特点要求司法审查活动必须较好的适应侦查过程变化和强制措施随时变更的要求，而能够满足这一要求的应当是在 ,20,诉讼过程中承前启后、能够及时掌握侦查进展情况的检察机关。从另一个方面来说法院对侦查进行司法审查必须有两个基本前提:(1)是法官享有的独立地位和公信力，(2)是除法律外不存在超越与侦查方和被追诉方的第三方力量。但是我国的法院系统存在严重的行政化色彩，而我国传统上一直把检察机关看做司法机关，国际上也并没有把法官作为司法审查的唯一主体，因此检察机关可以作为我国刑事侦查的司法审查主体，这就解决在中国是法院还是检察院作为侦查司法审查的主体。只有解决了这个问题，才能进一步从制度上建设侦查阶段的司法审查制度。要在制度上建设司法审查制度，首先就应该改进检察官管理体制，增强检察官职权的司法色彩和独立性，其次是明确检察官在侦查监督中的作用，比如:规定担负侦查监督职责的检察官对于正在进行的侦查活动原则上都有权介入，检察官可以应要求或者主动会见案件涉及的当事人及证人，核实查机关在侦查活动中有无违法犯罪行为，并提出纠正意见，在必要的时候有权采取措施。最后还可以考虑在程序上设计一套权利救济和司法审查的途径，比如:(1)建立完善的适用强制措施审查机制，侦查机关审查地逮捕必须亲自审讯，犯罪嫌疑人及其律师提出别更或撤销强制措施。(2)建立对审前持续羁押的定期复查机制。如:改进和规范批准延长羁押期限的制度，明确超期羁押的违法性和相关的法律责任，对超期拘押可以进行国家赔偿等。 5.2.3.2 建立证据庭前审查机制 虽然经过侦查阶段的司法审查可以从根源上杜绝刑讯逼供、诱供等现象的发生，但是在某些情况下导致非法证据作为证据加以应用的情形，并不只有刑讯逼供、诱供等方式，因此建立新的证据庭前审查机制就很有必要。我国当前的证据庭前审查制度功能单一、制约性差，使得公诉具有显著的易发性，成为被告人权利保障的薄弱环节之一。其最大的弊端就是使所有证据，包括非法证据，全部进入了庭审阶段，这使得非法证据，特别是立法规定应当排除但具有客观性、关联性的非法证据， ,20,中华人民共和国最高人民检察院外事局:《中国与欧盟刑事司法制度比较研究》，中国检察出版社，2005年，第164页。 本科毕业设计(论文) 第21页 ,21,对法官心证产生重大影响。即使最后这些证据被认定为非法证据，但其对主审法官的实质性影响却难以消除。特别是对那些排除非法证据就会成为疑案的的案件，法官会认为这些案件是疑案不疑，最终这也会导致法官对犯罪嫌疑人的偏见。很显然，所有证据全部进入法官的视野和法官不接触非法证据的情况下对案件的审理所产生的结果有明显的差别。因此，我们认为应该设立一个专门的证据庭前审查机制，这相当于西欧国家的预审程序，由预审法官对证据进行审查，从而排除不具有法律效力的非法证据。这样就可以从另一个方面有效的排除非法证据在审理案件中的适用。 5.2.3.3 建立符合中国国情的沉默权制度 沉默权是指在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人对司法人员的讯问有权保持沉 ,,2,默，予以拒绝，不得强迫自证其罪。沉默权在西方具有悠久的历史，从古罗马法到教会法都有关于沉默权的内容。17世纪之后，随着资产阶级政权的逐步建立，沉默权开始在法律中得以确认。发展至今，世界上绝大多数国家的法律都把沉默权作为刑事诉讼中的重要原则加以确认。然而我国并没有确立沉默权制度，原因是多方面的，首先是因为我国社会正处在社会转型期，犯罪率居高不下，而与此形成对比的是我国的侦查资源十分紧张，如果赋予犯罪嫌疑人沉默权，对于侦查机关侦破案件来说不啻为是一种桎梏，其次在中国儒家文化几千年的影响下中国文化已经形成了与沉默权相对的观念。但是立足于我国法制建设发展的需要，沉默权制度在我国建立确有必要，首先确立沉默权制度是履行国际法义务的需要，其次建立沉默权制度是杜绝刑讯逼供的重要保证，可以在刑事诉讼中切实保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。最后沉默权的建立有助于促进司法公正，实现程序正义。建立符合中国特色的沉默权制度就应该完善各方面制度，其中最重要的一点就是建立沉默权的例外性规定。基于当前的社会需要和法制现实，我国建立沉默权制度一方面要借鉴国外好的制度;另一方面要符合当前社会发展的需要，在维护公共安全，保证诉讼效率，有效打击犯罪和保护人权之间寻求一种平衡。例外的情况主要有:贪污犯罪和巨额财产来源不明罪，团伙犯罪和黑社会犯罪，公共安全犯罪等。 5.2.3.4 强化证人出庭作证制度 我国刑事诉讼法规定证人必须出庭作证，但司法实践中证人出庭作证的概率是 ,21,陈浩然:《证据学原理》，华东理工大学出版社，2002年，第174页。 ,,2,柯葛壮:《刑事诉讼中的人权保障制度》，上海交通大学出版社，2006年，第87页。 本科毕业设计(论文) 第22页 非常低的。法院一般只能采用书面证言来认定案件事实。这实际上是一种书面审形式。与现代法治通过采用直接言词原则来查明案件真实情况进而做出正确判决的要 ,23,求是极不相称的，严重影响了审判的公正性。不仅如此，证人不能出庭作证还影响了对非法证据的有效排除，因为一方面，证人不出庭对非法证据的排除就缺乏了一个有力的证人证言，另一方面，证人不出庭一个直接的影响就是在破案当中更加重视犯罪嫌疑人的口供，这样容易导致刑讯逼供、诱供等现象的发生。证人出庭率低的原因主要有:(1)证人权利保障机制不健全。这主要表现在两个方面，一是我国法律只规定了对打击报复证人的行为进行定罪处罚，对于证人的近亲属则没有做出保护性规定，这样就打击了证人出庭作证的积极性。二是我国法律没有具体规定对证人出庭作证的经济补偿，这样就导致部分证人因为经济原因而拒绝出庭作证。(2)法律规定不明确。我国刑事诉讼法第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”而第157条却规定:“公诉人、辩护人应当向法庭出示物证，让当事人辨认，对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书，应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。”这样就自相矛盾，前者要求证人出庭作证，后者则只需要在法庭上宣读证人笔录即可。(3)司法人员对证人出庭的重要性认识不足。有相当数量的司法人员不愿意证人出庭作证，害怕其在法庭上横生枝节，做出对其不利的证言。为了提高证人出庭的效率，我们必须健全证人出庭作证制度:(1)建立证人不出庭作证的制裁制度。我国应该在相关法律中明确规定证人应该出庭作证，并明确规定证人无正当理由不得拒绝出庭作证，根据情节轻重制定惩罚措施。(2)建立证人拒绝作证制度。证人应当出庭作证是法律规定的一项普遍性规定，任何事物都有例外，所以我们应当根据原则性和灵活性相结合的原则，规定在特殊情况下证人有拒绝作证的权利。(3)要进一步明确不出庭作证的例外情形。我国最高人民法院的关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第141条规定的证人可以不出庭作证的“其他原因”的范围较大，因此我们应该在立法中明确罗列可以不出庭作证的情形。(4)要建立和健全对证人的保护制度。我国法律虽然规定了对证人的保护制度，但是程序繁琐，并且没有具体规定对证人近亲属的保护制度，因此，一方面 ,23,陈光中:《刑事诉讼法实施问题的研究》，中国法制出版社，2000年，第55页。 本科毕业设计(论文) 第23页 公安机关应当简化程序，以便对关键证人进行有效的保护，另一方公安机关应该对证人的近亲属进行切实保护，如将证人的子女、配偶的户籍秘密转移到其他地方，为其安排工作等，以解决证人的后顾之忧。(5)解决证人出庭难的问题还应当采取综合治理的措施，如加强法治 宣传 免费孕前优生健康检查孕期保健知识宣传1冬季预防流感知识宣传手足口病防知识宣传森林防火宣传内容 ，提高广大人民群众同违法犯罪行为的责任感和使命感，同时规范司法机关通知证人出庭作证的程序，对不通知证人出庭的相关人员给予相关处分等。 5.2.3.5 构建完善的刑事非法证据排除规则的举证责任 在我国侦查活动几乎都有检察机关即控方的参与，犯罪嫌疑人本人并无调查取证权，犯罪嫌疑人的辩护律师的调查取证权也受到了限制，这样辨方就没有任何有效手段来获悉控方的取证行为是否合法，其结果往往是造成刑讯逼供等现象的屡禁不止。因此，在我国要求辩方承担证明控方证据合法性的责任是不合理的，应该由控方承担证据合法性的举证责任。所以我国应该在立法上对非法证据的排除规则进行明确规定:(1)当被告人或者人民法院对控方的证据基于合理怀疑而提出异议时，控方应当承担证明其证据合法的举证责任。(2)当控方无法证明其证据是通过合法手段取得的，人民法院应当推定其证据是以非法手段取得的，并按照非法证据排除规则加以排除。这样就能从制度上使非法证据无处现形。 5.2.3.6 建立对犯罪嫌疑人、被告人的双重保障制度 由于我国的刑事侦查工作都是秘密进行的，侦查机关在讯问犯罪嫌疑人时往往没有进行现场录音或录像，这样就造成犯罪嫌疑人、被告人无法证明证据是侦查机关通过非法手段获得的，特别是在刑讯逼供的情况下，由于犯罪嫌疑人被关押的时间较长，这就导致刑讯逼供的痕迹在短时间内消失，结果是没有证据证明非法证据是通过刑讯逼供得来的。我们认为要解决上述问题应该从以下两个方面着手:(1)实行犯罪嫌疑人、被告人人身身体检查制度。在犯罪嫌疑人、被告人被羁押的时候，由检察机关和羁押机关联合对犯罪嫌疑人的身体进行检查，并且做好详细的检查记录，这一措施硬挨根据羁押时间的长短而反复进行。通过这种严格的身体检查制度可以在很大程度上防止刑讯逼供的现象的发生，一方面有利于刑事非法证据排除规则的实施，另一方面又有利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，实施起来也比较容易。(2)实行讯问时同步录音录像制度。即侦查机关在讯问犯罪嫌疑人、被告人时必须现场录音录像，询问结束后一份由当事人双方签字并封存，另一份则在诉讼中使用。这样做有利于保证诉讼程序的合法性，加强对侦查机关的有效制约。当 本科毕业设计(论文) 第24页 然这样做的一个前提是侦查权和羁押权的分离，因为在部分案件中检察机关也有侦查权，这样就导致同一个机关行使人身身体检察权。当前我国的侦查权和羁押权都掌握在侦查机关之手，要做到上述这点就必须使侦查权和羁押权分离，侦查权仍由公安机关或人民检察院行使，而羁押权则由另外的国家机关行使，在当前中国情况下不妨考虑在司法行政机关内设一个专门机关，或者直接把诸如看守所之内的羁押场所独立出来。这样两个权力之间才可以形成一种有效的制约。 5.2.3.7 完善对被侵权人的救济机制 该机制是在没有排除非法证据而导致犯罪嫌疑人、被告人的合法权利受到侵害后而给予其一定物质补偿的措施，因此对保障非法证据排除规则有效实施具有重要意义。我国目前制定有国家赔偿法，但真正得到国家赔偿的人少之又少。原因是多方面的，如:我国刑事赔偿的范围还不不够宽，刑事赔偿归责原则体系还不足，刑事赔偿的程序相对于配侵权人来说还不公正等，所以我们有必要完善我国的刑事赔偿制度。第一，树立申请人和被申请机关地位平等的原则。在刑事赔偿中，虽然国家机关是侵权方，但是它同时又是赔偿案件的受理方，拥有受理、审查和决定刑事赔偿的大权，所有的相关权利都由国家机关说了算。而作为赔偿申请人一方，总是弱小的受害公民或其他组织，这样就势必会导致受害人赔偿的难以实现。因此实现双方地位的对等是构建我国刑事赔偿制度的先决条件。第二，改进不合理的刑事赔偿程序。程序中立和程序公正是现代程序法治的基本要求们也是确保诉讼公正的基 ,24,本要件。而我国的刑事赔偿制度最明显的一点就是“法院告法院”，这当然就无法做到中立与公正。我们认为，作为刑事国家赔偿的纠纷解决第三方，它“不但在 ,25,情感上与冲突各方没有对抗，而且不受冲突者的利益关系的制约和影响”。所以我们必须做到赔偿义务机关和审查赔偿机关相分离。第三，完善刑事赔偿的标准。我国目前采用的是按平均工资结算的方法来进行赔付，这种方法最大的缺点就是没有考虑到我国经济发展的不平衡性，特别是城乡之间的差距，这直接导致了赔偿的不公平性。因此我们我们应该改变这一现状，在赔偿标准上尽力做到公平与公正。 ,24,柯葛壮:《刑事诉讼中的人权保障制度》，上海交通大学出版，2006年，第174页。 ,25,徐静树:《刑事诉讼法学(上)》，法律出版社，1997年，第94页。 本科毕业设计(论文) 第25页 结论 本文通过对中国刑事非法证据效力问题的理论、现实和中外比较研究，进而看到现阶段中国刑事非法证据制度的不完善。笔者认为进行中国刑事非法证据制度的完善工作构建符合中国国情的非法证据排除规则应当遵循建构主义和演进主义相结合的原则，首先从立法上进行规范性完善，再在司法实践中总结经验，循序渐进的实现中国刑事非法证据排除制度与中国实际相吻合的目标，使之成为符合中国国情的优质法律制度。其中在立法上的规范性完善，笔者主张从以下几个方面着手:首先从思想上进行教育，通过大量的法治宣传，达到健全公民法治观念的目的，进而强化公民特别是司法机关工作人员对于程序法定原则认识的目的。其次，要不断完善对《刑事诉讼法》的修改 。目前我国刑事诉讼法尚没有专门的刑事非法证据排除规则，仅有的非法证据规则零碎地分布在刑事诉讼法和相关的司法解释中，刑事非法证据制度是实现司法公正的条件之一，只有不断构建和完善好非法证据排除规则才能更好的实现司法公正。这些已在理论界和实务界达成共识。最后，在立法上，还要完善非法证据的认定程序，使非法证据在刑事诉讼过程中及时发现和处理，实现惩罚犯罪和保障人权的诉讼目的。 随着对《刑事诉讼法》修改呼声的不断提高，鉴于证据乃诉讼之王的重要地位，为实现程序正义的诉讼目标和法律面前人人平等的诉讼法律原则，完善我国的刑事非法证据制度的工作就显得尤为重要和迫切。所幸的是2010年5月31日上午最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，这两个司法解释的出台，是我国《刑事诉讼法》即将修订的前奏，它吹响了刑诉法修改的号角。但是，刑事非法证据制度的改革完善，就中国的立法、司法传统和实际国情而言，是不可能一蹴而就的，它会依照建构主义思路，先从立法上出台司法解释，再在司法中推行。但是不会作很大的立法调整，而是视司法中推行的实际情况进行调整，奉行小步快走的思路。 总之，对刑事非法证据的完善，不单单是一个层面的问题，它还涉及程序法定、保障人权、司法改革等深层次的问题。希望随着刑事非法证据理论研究的成熟，我国的刑事非法证据规则暨刑事证据规则的立法一定能够早日完善～ 本科毕业设计(论文) 第26页 致谢 在我的毕业论文写作过程中，我首先要特别感谢指导老师陈迎新在百忙中给予我细心、严谨的辅导，每次都能指出我论文中存在的不当之处，这使得我的毕业论文能够在预期内顺利完成，论文质量也不断得到提高和完善。 我还要感谢2006级法学1班全体同学们对我的帮助、鼓励和支持;感谢所有法学系老师对我的悉心教导;感谢父母对我无微不至的关怀。 由于水平有限，论文肯定有不尽人意的地方，恳请各位老师批评斧正。 本科毕业设计(论文) 第27页 参考文献 一、著作类 [1]卞建林:《中国刑事司法改革探索》，中国人民公安大学出版社，2006年; [2]陈瑞华:《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，2005年; [3]陈光中:《刑事诉讼法实施问题的研究》，中国法制出版社，2000年; [4]丹宁勋爵:《法律的正当程序》，法律出版社，1999年 ; [5]谢佑，方毅:《多元与普适:刑事司法国际准则视野内的非法证据规则》， 证据学论坛，中国检察出版社，2000年; [6]程荣斌:《刑事诉讼法(第二版)》，中国人民大学出版社，2005年 ; [7]甄真:《刑事诉讼法学研究综述》，法律出版社，2002年; [8]卞建林:《刑事证明理论》，中国人民公安大学出版社，2004年; [9]中华人民共和国最高人民检察院外事局:《中国与欧盟刑事司法制度比较 研究》，中国检察出版社，2005年; [10]柯葛壮:《刑事诉讼中的人权保障制度》，上海交通大学出版社，2006年 ; [11]徐静树:《刑事诉讼法学(上)》，法律出版社，1997年; [12]王以真:《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社，1994年 ; [13]陈光中:《中国法律教程》，法律出版社，2001年; [14]克劳思?罗科信:《刑事诉讼法学》(第24版)，吴丽琪译，法律出 社，2003年。 二、论文类 [1]李学宽:《论刑事诉讼中的非法证据》，政法论坛，1995年，第2期; [2]邢怀桂:《刑事诉讼证据能力初论》，现代法学，1995年，第6期; [3]徐鹤喃:《论非法取得的刑事证据材料的排除》，政法论坛，1996年，第6 期; [4]黄利:《两大法系非法证据排除规则比较研究》，河北法学，2005年，第 10期; [5]赵力:《论非法证据的法律效力》，政法论坛，2000年，第12期; [6]李小丹:《刑事非法证据排除规则的构建》，诉讼法，2009年，第2期;[7]任燕珠:《刑事非法证据排除规则配套机制的完善》，河南公安高等专科学 校学报，2007年，第1期; [8]张桂勇:《论对非法证据的排除》，中国人民大学学报，1996，第5期; [9]傅宽芝:《违法证据的排除与防范比较研究》，外国法译评，1997年。 本科毕业设计(论文) 第28页 附录 文献综述 对于刑事非法证据效力问题的研究，国内外诉讼法学界早已有之。其研究的对象，主要有:刑事非法证据的概念及其类型，刑事非法证据是否具有证据效力，如何建立一套行之有效的措施来保障刑事非法证据的效力等。当然，理论界对于上述问题争论颇多，下面笔者就对论文中所引用的文献及所涉及的文献进行整理及详细的分类。 国内对于非法证据效力问题的研究 一，何为刑事非法证据，这在我国诉讼法学界争论多年，李学宽 在《论刑事诉讼中的非法证据》(载《政法论坛》1995年，第2期)中的表述为:刑事非法证据是指不符合法律规定的证据内容、证据形式，收集或提供证据的人员及程序、方法不合法的证据材料。它包括四种情形，即证据内容不合法，证据表现形式不合法，收集或提供证据的人员不合法和收集提供证据的程序、方法、手段不合法。当然这是广义的说法。狭义的说法如，姜净在《对刑事非法证据的论理研讨》中认为刑事非法证据是办案人员违反法律规定的权限、程序或用其他不正当方法获取的证据。目前司法实务界更倾向于狭义说，认为非法证据应当是指公安、检察等刑事侦查机关及其工作人员违反法律规定的程序、超越自身权限或以其他不正当的手段或得的证据材料，包括非法言词证据和非法实物证据。对于刑事非法证据的类型卞建林 在《中国刑事司法改革探索》(中国人民公安大学出版社，2006年)认为非法证据的类型包括四种证据材料:(1)经查证没有证明能力的证据材料。这种证据在表面上具有合法性，但它与案件不相关或经查证不属实，不具有客观性，因为不具有法定性和客观真实性的证据也是非法证据。(2)不具备法定的证据形式的证明材料。如某人的幻想，推测等。(3)不是由法定人员收集或取得的证据材料，我国法律明确规定了收集证据的主体，它包括侦查人员、审判人员、检察人员等。(4)违反法定程序和方法获取的证据。 二，对于刑事非法证据是否具有法律效力，国内学者也持不同意见，如赵洪良在《樜谈我国刑事非法证据排除规则》中认为刑事非法证据分为绝对排除的非法言词证据，相对排除的非法实物证据等，而赵力在《论非法证据的法律效力》(政法 本科毕业设计(论文) 第29页 论坛，2000年，第12期)中则把国内对于刑事非法证据的效力研究进行了详细的分类。 第一，采信说。该说认为应当尊重证据的客观性，实事求是的看待问题。如果非法获得的证据在调查属实后与证明案件真实性确有必要，则可以采信。这种理论侧重于证据的客观性和相关性，但忽略了证据的法律性。而证据的法律性是证据能力的外在特征，失去它则证据也就不被称为证据了，更不用说证据的法律效力了。 第二，区别对待说。认为应该将非法取得的口供和实物证据区别对待:非法取得的口供无论其真实性如何，都应该予以否定，因为若把非法取得的证据作为证据，就等于承认刑讯逼供、暴力取证、诱骗证据等诸多非法行为，从而直接背离刑事诉讼的基本原则。而对于非法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变性质，只要查证属实，就可以采用 第三，去伪存真、线索转化说。此说认为应该以补正方式即重新而合法的取证使非法证据合法化，或以之为获取合法证据的线索，以期考它获取定案证据。此说认为这样既是对非法取证行为的彻底否定，又是对非法取证的灵活应用 第四，排除加例外说。该说认为对于非法取得的证据原则上应予排除，但可以保留一定例外情形。这些例外情形主要应该考虑以下因素:一是案件的危害程度，二是司法官员的违法程度。通过对这两方面的考察，综合其他因素来设定例外情形。这一学说综合考虑了现实中的实际情况，因此在大陆法系国家中得到了大量的应用。 第五，区别对待、衡量转化说。该说认为应当将取得证据的手段与证据本身区别开来，同时要衡量取得非法证据的不利影响和非法证据本身的证明价值，以其来确定非法证据的效力。因为取证手段不能因证据的采纳而被肯定，只有综合考虑非法取证行为的危害程度和它的有效价值，才能做到惩罚犯罪和保障人权的统一。 第六，排除说。该说认为基于保护人权的考虑，应该对非法获取的证据不管是言词证据还是实物证据加以排除，因为违法取证不仅有损于正当程序有害于诉讼参加人的诉讼权利，更重要的是它有损于法律的尊严。但是这种学说只考虑到了对犯罪嫌疑人的人员保护而忽略了对整个社会利益的保护，有其不足之处。 三，对于如何建立符合我国国情的非法证据排除规则及其配套措施，国内学者也有多种观点如:中华人民共和国最高人民检察院外事局主编的 《中国与欧盟刑事司法制度比较研究》(中国检察出版社，2005年)就认为应当建立侦查司法审查 本科毕业设计(论文) 第30页 机制。只有通过侦查阶段的司法审查才能在根源上杜绝非法证据在实践中的启用。而任燕珠在《刑事非法证据排除规则配套机制完善》中认为应该建立证据庭前审查机制。认为应该设立一个专门的证据庭前审查机制，这相当于西欧国家的预审程序，由预审法官对证据进行审查，从而排除不具有法律效力的非法证据。这样就可以从另一个方面有效的排除非法证据在审理案件中的适用。柯葛壮在《刑事诉讼中的人权保障制度》(上海交通大学出版社，2006年)则认为应该建立符合中国国情的沉默权制度。陈浩然 在《证据学原理》(华东理工大学出版社，2002年)中则认为应建立建立对犯罪嫌疑人、被告人的身体检查及讯问录音、录像制度。(1)实行犯罪嫌疑人、被告人人身身体检查制度。(2)实行讯问时同步录音录像制度。即侦查机关在讯问犯罪嫌疑人、被告人时必须现场录音录像，询问结束后一份由当事人双方签字并封存，另一份则在诉讼中使用。卞建林在《刑事证明理论》(中国人民公安大学出版社，2004年)则认为完善对被侵权人的救济机制。救济机制是刑事非法证据的最后的一套配套机制，该机制是在没有排除非法证据而导致犯罪嫌疑人、被告人的合法权利受到侵害后而给予其一定物质补偿的措施，因此对保 障非法证据排除规则有效实施具有重要意义。李小丹在《刑事非法证据排除规则的构建》(载《诉讼法》2009年，第2期)中认为，构建完善的刑事非法证据排除规则的举证责任。我国应该在立法上对非法证据的排除规则进行明确规定:(1)当被告人或者人民法院对控方的证据基于合理怀疑而提出异议时，控方应当承担证明其证据合法的举证责任。(2)当控方无法证明其证据是通过合法手段取得的，人民法院应当推定其证据是以非法手段取得的，并按照非法证据排除规则加以排除。这样就能从制度上使非法证据无处现形。 国外对于非法证据效力问题的研究 国外对于非法证据效力问题的研究从国内一些学术期刊及文献中我们可以略知一二。陈光中在《刑事诉讼法实施问题的研究》(中国法制出版社，2000年)写到美国通过一系列判例最终确立了美国的非法证据排除规则。如美国联邦最高法院在weeks v u sy一案中首先提出非法实物证据的排除规则，在此后的三十多年里，联邦最高法院不断对排除规则的进行完善和发展并在1920年Silverthorne lumber co v u s 一案中将排除规则适用范围扩大到非法证据的派生证据，从而首次确立了著名的“毒树之果理论”，德国学者贝林创制了“证据禁止说”，认为违反法定程序收 本科毕业设计(论文) 第31页 集的证据不一定没有法律效力，只有当违反的程序与人权保障直接相关时才否定其法律效力。，德国证据使用禁止在理论上又被区分为自主性证据使用禁止和非自主性证据使用禁止，这种分类的标准是以导致证据使用禁止的来源来划分的。如果是违反法律关于证据取得禁止的规定而导致的证据使用禁止，就属于非自主性证据使用禁止，这与美国对非法证据效力认定规则相类似;而对那些收集证据过程中并未违反证据取得禁止规则，但是基于保护宪法所规定的基本人权的考虑而禁止使用某些证据，则属于自主性的证据使用禁止。