实证主义和法律与道德的分离_下_H_L_A_哈特

理论前沿实证主义和法律与道德的分离(下)[英]H.L.A.哈特著　翟小波译　强世功校四法律与道德的区分遭受的第三个批评与前述二者截然不同。它不是以细致推理为基础对功利主义之区分作知识上的反对,相反,它是人们基于刻骨铭心的惨痛经历而产生的情感诉求。它由地狱生还的人们(如乌利西斯或但丁)的控诉构成,他们为人类带来了警告。这里,地狱不在黄泉之下,不在九霄之外,它在我们日夜生活于斯的可爱的土地之上。它是人类用自己的双手制造的,目的是:将自己的同类投入地狱!这种诉求源自德国思想家,他们经历了残酷的纳粹体制,并且对该法律体制下的罪恶行径进行了深刻的反省。拉德布鲁赫是其中之一。在纳粹独裁统治之前,他一直是实证主义理论的忠诚信徒。然而,纳粹下的体验,使他放弃了自己本来的信仰。所以,就他而言,要求别人抛弃法律道德分离之学说的呼吁,体现了公开忏悔的特殊辛酸。他们的批评闪光之处在于:它勇敢地面对边沁和奥斯丁在主张“实际是”和“应该是”之区分时曾考虑到的特殊难题。这些思想家主张应当将功利主义分离的事物重新结合起来。尽管在功利主义看来,这种区分恰恰是最重要的。因为,他们关心的对象是:道德上恶的法律所导致的一系列困境。在转变信仰之前,拉德布鲁赫认为:对法律的抵抗是个人的良心问题,是个人提出的道德难题。法律的效力并不因下述两个理由而遭到否定:法律的要求在道德上是恶的;②服从法律比起不服从法律将会导致更恶的后果。这里我们要重提奥斯丁,他极强烈地谴责那些认为与道德基本原则冲突的法律不再是法律的学说,称之为“一派胡言”。最恶劣的法律因而全然违背上帝意志的法律,它们曾经而且将继续被法院作为法律予以实施。假设主权者用死刑去禁止一个无害的或有益的行为。如果我做了此行为,我将会受到审判并宣判有罪;如果我反对此判决,说它违背神法,法院将依据效力被我抨击的法律把我绞死,以此证明我的推理是无效的。抗辩、异议、申诉,这些以神法为依据的权利在现实的法院中从未有过,从未有过———自太初创世至此时此刻〔41〕。这里的措辞激烈有力,而且,例子也确实有点残酷。但是,不要忘了,这种论述在奥斯丁(当然还有边沁)这里相伴随的是这样一种信念,即如果法律极不公正,那么抵抗与不服从便显然成为一种道德义务。当我们权衡服从和抵抗以作出自己的选择时,我们便发现,由此而生的人类困境绝非三言两语可以道清。纳粹体制轻松地利用了人类对于纯粹法律( 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 述为实证主义的术语即“法律就是法律”)卑屈的服从而达到了自己罪恶的目的,德国的法律职业竟然无能力去抗拒以法律之名义犯下的种种滔天罪行,因·449·〔41〕JohnAustin,TheProvinceofJurisprudenceDetermined185(LibraryofIdeased.1954).北京大学法学院副教授。北京大学法学院99级硕士。译者从强世功老师的“西 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 哲学”课堂讨论中获益良多,但本译文的一切责任由译者自己承担。已故英国牛津大学法理学教授。该文初稿是作者1957年4月在哈佛大学奥利费·温德尔·霍姆斯讲座的讲演稿。原载Vol.71,Harv.L.Rev.No.4,pp.593—629.此,拉德布鲁赫得出结论,实证主义(这里指区分“实际是之法”与“应该是之法”的主张)助纣为虐,有力推进了纳粹恐怖统治。由此,他认为,人道主义道德的基本原则是法律或法制概念不可或缺的部分,任何违背道德基本原则的实证法令或成文法都将是无效的———不管它表达得多么明白,多么清晰地符合特定的法律体系所规定的法律效力的形式标准。只有把握了德语词汇“Recht”包含的精妙涵义,才能充分理解拉氏的学说。但是,很明显,这一学说意味着:每一个法官或律师都应当强烈谴责那些践踏基本道德原则的法律———它不仅仅是不道德的或错误的,而且根本不具有法律特征;在决定特定情形下具体个人的权利义务时,这种缺乏法律性质的立法是不应该予以适用的。不幸的是,拉德布鲁赫学说前后的剧烈转变在翻译其作品时被忽略了,所有愿意重新思考法律和道德关联的人都应当阅读这一内容〔42〕。德国的法律良心必须向道德要求开放,然而在我们的传统中,情形却根本相反。读着拉德布鲁赫充满激情的呼吁和恨铁不成钢的抱怨,我们又怎能不落下同情的热泪!然而,认为德国人之所以对道德要求的麻木不仁和对国家权力的阿谀卑屈是因为对“法律(尽管其不符合最低限度之道德要求)是法律”的信仰,这是极为天真的想法。相反,这段惨痛的历史促使人们探究:为什么强调“法律就是法律”及法律与道德之区分在德国是邪恶的,而在其他地方却与极开明的自由主义相伴而随(如功利主义者)。然而,在拉氏对道德上邪恶的法律存在本身所产生的问题的整个论述中,潜在着某些比天真更易导致混乱的思想。在他的论述中,我们可以发现,对于自己试图在法律职业中输入的自由主义的精神,他只是一知半解,这样说并非苛责。因为,他所说的一切都过分夸大下述事实,该事实即:一个规则可能被说成是一个有效的法律规则,该命题一旦宣布,便决定了对“这个法律规则应该被服从吗?”这一道德问题的终极性的答。事实上,对任何恶意地运用“法律就是法律”的术语及法律和道德区分的做法,一个真正的自由主义者必然会说:“很好,但这并没有解决问题,法律不是道德,不要让它取代道德”。然而,为评价拉氏修正法律与道德关系的主张,我们不应局限于纯粹的学术争论。战后,拉氏的法律概念自身包含了人道主义的基本道德原则。它在德国法院的实际操作中被用来裁决案件,惩罚纳粹统治下的当地战争罪犯、间谍及告密者。此类案件之所以重要是因为,被指控者认为,他们的所作所为,在行为实行之时,并不违反当时制度下生效的法律。这类主张遭到的反驳是:他们(主张)所依据的法律是无效的,因为违反了道德的基本原则。我在此引用一个简单的案例〔43〕。1944年,一个女子想除掉她的丈夫,便向当局告发他,说他离开军队休假在家时,曾有过侮辱希特勒的言论。依当时的德国法律,所有不利于第三帝国统治的言论及任何损害德国人民军事防御的行为都是违法的;尽管丈夫的言论违反了此种法律,但妻子并不负有揭发丈夫的法律义务。结果,依此种法律,丈夫被逮捕并被判除死刑,虽然事实上丈夫并没有被执行死刑,而是送到了前线。1949年,妻子在西德某法院受到追诉,理由是妻子剥夺了丈夫的自由———依据自制定之时至今仍然有效的1871年刑法典,这是应当受到惩罚的犯罪。妻子主张说,丈夫是依据纳粹法律判处监禁的,因而她自己是无罪的。案件最后到了上诉法院,该院认为,妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺,虽然丈夫是被法院以违法的理由而宣判的,但是,这种法律“违背所有正常人的健全良知和正义观念”。后来的许多案件都采用了这种推理方式,人们欢呼雀跃,赞颂这是自然法学说的胜利,标志着实证主义被彻底的打翻在地。对这种结果毫不保留地高唱赞歌,在我看来不过是歇斯底里。我们很多人可能会为此鼓掌叫好,因为,他实现了使做出极不道德行为的女子受到惩罚的目的。但是,此目的只是靠宣布1934年制定的法律无效而达致的,———至少,这样做是否明智还是个疑问。当然,还有两个其他的选择:其一是免除对该女子的惩罚,人们可能认为这样做是件坏事。其二是惩罚该女子,这时,人们必须面对适用溯及既往的法律的事实。我们必须充分意识到,在以这种方式实现惩罚的过程中,我们所付出的代价。尽管溯及既·450·《环球法律评论》　2001年冬季号〔42〕〔43〕JudgmentofJuly27,1949,Oberlandesgericht,Bamberg,5SuddeutscheJuristen—Zeitung207(Germany1950),64Harv.L.Rev.1005(1951)见Friedmann,LegalTheory457(3ded.1953).见Radbruch,GesetzlichesUnrechtundUbergesetzlichesRecht,ISuddeutscheJuristen—Zeitung105(Germany1946)[reprintedinRadbruch,Rechtsphilosophie347(4thed,1950)]我所用的此文和Radbruch,DieErneurungdesRechts,2DIEWANDLUNG8(Germany1947)是由哈佛大学的富勒教授提供的,是法理学的补充阅读资料的油印本。往的刑事立法或惩罚是邪恶的,但将其公开适用于案件中,至少体现了坦率的美德。我们必须明白,当惩罚该女子时,我们只是在两个邪恶中选择其一:要么使该女子免受惩罚,要么放弃法不溯及既往这一大多法律体系都接受的珍贵道德原则。我们从伦理史上学到的唯一的知识是:解决道德难题的办法是不要隐藏它。当生活迫使我们在两害之中取其轻者时,我们必须明确:难题究竟是什么?不道德的东西在某种程度上不可能是法律或不可能合法,运用这一原则之弊害在于:它将会掩盖我们所面对的问题的真正本质,从而鼓励浪漫的乐观主义,认为所有为我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处,而另外的价值不会因一种价值考虑而被牺牲或损伤。“一切不协,是你不理解的和谐一切局部的祸,乃是全体的福”当我们以对待普通案件的方式来错误地处理我们面临的难题时,这肯定是不真实的,也是不坦率的。或许我们过分地强调了形式甚至是词语,与另外的可能对此女子产生相同结果的方法相比,我们竟不能着重说明一种处理该疑难案件的方法。为什么我们不能描绘出其中的差异呢?我们可以依据溯及既往的法律惩罚该女子,并且公开宣布,我们在两害之中做出了与现行原则不一致的较轻的选择;或者我们可以不必准确指明我们在此案件中的哪些环节上牺牲了该原则而将该案子敷衍过去。但是,坦率,正如它并不简单是一个次要的道德品质,它也不仅仅是法律实施过程的众多次要美德之一。因为,如果我们接受拉德布鲁赫的观点,主张某些规则因为道德上的邪恶而不能成为法律,于是,他和德国法院便以此来反对邪恶的法律,我们便混淆了一个最简单因而也最有力的道德批评形式。对我们容易了解的功利主义,我们可以说,这些法律是法律,但是它太邪恶了以至于不能被遵守。这是一个人人都能理解的道德谴责,它直接而明显地唤起了人们道德敏感。相反,如果我们将反对的理由表述为,这些邪恶的东西不是法律。这种主张是许多人无法相信的;如果他们迫不得已而对此事作认真的思考,那么,在接受这一观点之前,便会为一大堆的抽象哲学问题所困扰。因此,否定功利主义所主张的那种区分所获得的唯一且极为重要的教训是:在表述对法律制度的道德批评时,如果我们有丰富的明白易懂的语言,一定不要用争议性的哲学命题,这一点正是功利主义者极为关注并力图说明的。五自功利主义之后,法学理论上又有许多流派产生和发展。固然,功利主义学说的其它部分存在着各种各样的缺陷,但是,他们对混淆“是”和“应该是”的做法的批评具有不仅是知识上而且是道德上的价值。这正是我曾试图表明的。我们完全有理由这样说:虽然,就一个法律体系中的任何特定法律而言,这种区分(“实际是之法”和“应该是之法”之区分)是有效且重要的;但是,如果将其适用于“法律”即法律体系的概念,它至少具有误导性;如果我们主张(正如我们已做的那样)狭义的真理(或自明之理),我们便掩盖了一更广泛的(或更深刻的)真理。毕竟,有一点是需强调指出的,即我们都知道:对于孤立地予以考虑的法律而言,有许多东西是不真实的,但就作为整体的法律体系而言,它们却是真实和重要的。例如,法律和制裁、法律存在与法律实效间的联系只有在较为普遍的意义上才能被正确理解。一国法律体系之中的每一个法律都必须有一个制裁,这是明确无疑的(在没有对“制裁”之义作过分扩展及对“法律”之义有意限制的情况下),然而,主张一个法律体系如果要成一个法律体系,必须为其中的某些规则规定制裁,这种说法至多也只具有形式上的合理性。同样,一个法律规则,即使其只在极少数的案件中得到执行和遵守,也可以说它是存在的;但是,如果作为一个整体的法律体系仅仅在极少数的案件中得到遵守和执行,我们便不能说这个法律体系是存在的。或许被孤立考虑的法律与作为整体的法律体系之中的差异同样适用于“法律应该是什么”之道德(或其它)概念与这种广义的法律概念之间的联系。在奥斯丁的著作中,可以发现这种观点(至少是其萌芽形式)。他让人们注意这一基本事实:即每一·451·实证主义和法律与道德的分离(下)个发达的法律体系都包含着某些“必然的”和“人类共同本质之基础的”〔44〕基本概念。这些概念在某种程度上是值得追求的,我将简要地说明为什么而且在多大程度上它值得我们为之奋斗!法律体系的概念包括很多方面,而且极不清晰,对于法律体系之整体和单个具体要素而言,什么是“实质”的特征或说是必要的呢?此问题上的争吵和没有“卒子”的象棋是否为象棋之争吵不相伯仲。因此,我们必须(如果能够)避免对法律体系做不合适的定义,这只能是枯燥的无用功。人们总是喜欢直截了当地追问,一个法律体系要成为法律体系是否必须使单纯的事实陈述符合某种道德或其他的标准呢?这种想法是可以理解的。例如,完全无视这一标准的法律体系从未曾存在过,即使曾经存在,也未能持久过;一个法律体系应追求某种形式的正义,这种假定在正常情况下是可以实现的,它影响了我们在特定案件中解释具体规则的整个方式,如果正常情况下可以实现的假定没有实现,规则将无法使人们服从(除非是恐惧),更不要说具有服从的道德义务了。因此,法律、道德标准和正义原则之间的联系是必然的而非随意的,正如法律和制裁之间的联系一样。至于这种必然性是逻辑的(即法律“意义”的一部分)抑或只是事实的或因果的,我们尽可将该问题放心地留给闲情雅致的哲学家去玩味!法律体系中某些规则是“必然的”。这种主张意味着什么呢?对此,我将在两个方面做进一步的 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 (即使这种分析可能会运用到哲学的想象)和说明。我们所居住的世界,我们这些居住在世界上的人类,终有一天会在各方面都发生变化,如果这种变化过于剧烈,那么,真理将在转眼之间成为谬误,不仅如此,我们整套的思维及对话方式亦会在一夜之间成为不合时宜的古董。这些思维和对话方式构成了我们当下的概念工具,借助它,我们能够彼此相互观察,而且观察我们自己所处的世界。然而,有一件事是我们不得不考虑的:正如我们目前所理解的那样,我们整个的社会道德和法律生活依赖于一不确定的事实,即,虽然我们的身体在形状、大小及其他物理属性上确实改变了,但它们的变化并不过分地剧烈,也不像水银一样变得迅速且无规则可循,以至于在较长的一段时间后,我们彼此熟知的人竟无法再认得出来。虽然这是一个不确定的事实,或许有一天情形有所不同。但是,正是它,构成了我们思想、行动的原则和社会生活的宏大结构的基础。同样,让我们来思考下述的可能性(不是因为它不只是一种可能性,而是因为它揭示了:其一,为什么我们在一个法律体系中将某些事情视作必然;其二,我们这样做又意味着什么):假设人们变得刀枪不入从而相互攻击,那么,身无分文的穷光蛋就像是一个螃蟹般的巨人,他有一个无法穿透的硬壳,能够通过某种内在的化学作用,从空气中摄取它们需要的食物。在这种情形下(具体细节是科学幻想的事),禁止滥用暴力和构成财产权最小形式的规则(即有权利和义务使食物的增长成为可能,并且将其保留到食用之时)将不会拥有必然地并非随随便便的地位。这些规则构造了我们生活于其中的世界。当前,而且直到这种急剧的变化意外发生之前,这些规则对一个法律体系而言是最基本的,如果没有它们,其它规则的存在便无任何意义。这些规则包含了反对谋杀、暴力、盗窃等基本的道德原则。因此,对于事实陈述,我们可以补充到:事实上,所有的法律体系在这些关键问题上和道德都是一致的。在此意义上,这是必然的。但是,为什么不能将它称作是“自然”的必然性呢?当然,之所以提出这样的问题,在很大程度上是基于下述原因:即我们会问,一个法律体系必须有什么内容呢?该问题只有在我们和同伴们珍视生存这一卑谦的目标时,才是有价值的。虽然,自然法理论以其变化多端的形式试图进一步推进其主张,而且宣称:人类平等地追求它们的“理想”概念,并在此概念上团结起来,这理想是追求知识和实现正义,而不是生存。这表明:一个法律体系必然要具备更深刻的内容(比我主张的卑谦的最低内容更高尚更伟大),否则,它便毫无意义。当然,我们必须谨慎以免夸大人类间的差异。但是,在我看来,在最低目的之上,人们社会生存的目标有太多的冲突差异。法律规则和道德标准在这种“必然”意义上会有更多的重合,该命题的解释能力不可以过分地夸大。该问题还有另外的一面值得注意。如果我们赋予法律体系最低限度的意义,即它必须包含普遍规则(普遍性体现在两种意义上:一,它们指的是一系列行为,而不是单个行为;二,它们指的是多种多样的人,而不是单个的人),相同情形相同对待的原则便是该意义的应有内容。尽管判断“什么情况下案件相·452·《环球法律评论》　2001年冬季号〔44〕Austin,UsesoftheStudyofJurisprudence,inTheProvinceofJurisprudenceDeterminedp.365,p.373,pp.367—369.似”的标准目前只是具体地体现在规则之中的普遍要素。然而,正义概念的一个实质要素是相同情形相同对待,这是毋庸置疑的。这是法律执行的正义而不是法律的正义。因此,在由一般性规则构成法律这样的观念中,存在着某种东西,它防止我们将规则看作是道德上完全中立的,看作是和道德原则无任何必然的联系的。自然程序正义因此包含了执法中的客观性和公正性两个原则,它们刚好贯彻了“法律的公正性和客观性”这一主张,这些原则的设置是为了确保规则适用于纯粹属于该规则调整的案件,至少,它将不平等的危险降到最低限度。法律和道德是有区别的,有不少人被功利主义或“实证主义者”这种主张搞得心神不安。对于他们而言,要说法律和道德的标准间的某种程度的重合是自然且必然的,仅这两个理由(或说是借口)当然无法令人满意。之所以如此,是因为,一个满足这些最低要求的法律体系可能会实行暴虐不公的法律,尽管在当事人之间实现了最为严格的学术上的公正,可能剥夺大量无权的奴隶免受暴力和盗窃的最小利益的保护。毕竟,这类丑恶在今天的世界上依然存在,主张其没有(或从来没有)法律体系只是旧有观点的重复而已。只有在这些规则不能为所有的人(甚至是某拥有奴隶的集团)提供基本的利益和保护时,这种最小限度的要求才可说是未被满足,这时,法律体系也就沦为一套毫无意义的禁令。当然,此种利益未受保护之人有理由不服从它,除非是出于恐惧,他们也完全有道德的理由去抵抗。六我猜想,有种东西深深地困惑着那些强烈的反对“法律实证主义”的人们。最后,我将对这些东西进行分析。否则,我也不够率直了。可以这样说,强调“实际是之法”和“应该是之法”的区分是以某种理论为基础的,并且也必然地要求该理论,即我们所谓的“主观主义”和“相对主义”或“非认知主义”,它与道德判断、道德区分或“价值”的本质相关。当然,功利主义者自己(区别于像凯尔森等后来的实证主义者)不赞成上述理论的任何一种,尽管在我们看来,他们自己的道德哲学是根本不能令人满意的。奥斯丁认为,终极道德原则是上帝的命令,对此,我们只能通过神明的启示或功利的“指引”知晓。边沁认为,它们是关于功利的可证实的命题。然而,我认为(尽管我不能证明),在一般的“实证主义”的名目下,主张“实际是之法”与“应该是之法”的区分,混淆了一种道德理论,根据该道德理论,“事实是什么”的陈述(即事实陈述)和“应该是什么”的陈述(价值陈述)是截然不同的范畴和类型。因而,有必要消除混淆的根源。该种道德理论在今天有许多变种。一些人认为,“什么应该是或应该被做”的判断是“感觉”、“情绪”、“态度”或“主观偏好”的实质要素的表达,或者是后者的一部分;另一些人认为,该判断既表达了感觉、情绪或态度,同时它又要求他人分享这些东西;还有一些人认为,该判断表明一个特定的案件属于一个普遍的行为原则或政策调整,此原则或政策是公布者已经“选择的”,而且他自己也“受到它的制约”,该原则及政策本身并不是对“案件是什么”的认知,而只是类似于向所有人(包括公布者自己在内的)发布的“命令”和指示。所有的这些变种的共同特点是:主张“什么应该被做”的判断因为包含“非认知”要素从而不能够像事实陈述那样,通过理性的方式予以证实或确立。它不能够从任何事实陈述中、而只能从与事实陈述中关联的其他“应该做什么”的判断中推导得出。依据这种理论,我们便不能作以下证明:之所以该行为是错误的、本不该做的,仅仅是因为该行为专门为了使行动者感到满足而故意地使另外的人遭受痛苦。相反我们可以采用下述证明方法:在可证实或可认知的事实陈述上补充一个本身不是可证实或可认知的普遍原则,从而据此证明,该让某人承受痛苦的做法是错误的不应该做的。与“什么是”和“什么应该是”之间的一般区别相伴随的是一极为类似的区分,即手段陈述和道德目的的陈述。我们可以理性的发现和论证为达致给定的目的而需的合适的手段,但是,目的本身决不可以理性地发现和争论。它们是“命令”,“情感”、“偏好”或“态度”的表达。与此类观点(这里只是对它们作了粗略的描绘,很难触及到其更微妙更深奥的思想)相反,其他人主张:在“是”和“应该”、事实和价值、手段和目的、认知性和非认知性之间,所有的明确的区分都是错误的。在承认终极目标和道德价值的过程中,我们也认识到,有某种东西是我们生活于其中的世界强加的,就·453·实证主义和法律与道德的分离(下)像关于“是什么”的事实判断的真理那样,它们并不是选择、态度、感觉和情绪之类的东西。典型的道德论证不是这样的判断:人们只可在其中彼此表达和激起感觉和情绪,被迫作出劝诫和命令;而是这样的判断:通过它,人们在审查反思之后渐渐承认:一个最初的争议案件可以适用意义模糊的原则(这一原则和其他所有的分类原则一样,不是主观的,不是意志的命令)。和最初对具体情形做的其他有争议的分类一样,我们可以称其为认知的、理性的。假设我们拒绝道德的非认知理论,否认“什么是”和“应该是”两种类型的陈述间的严格的区别,而且认定道德判断和其他判断一样的正当且合乎理性,这对于“什么是之法”和“应该是之法”之间的关联的本质而言,又意味着什么呢?确实,单从这一点出发,我们一无所获。就这一点而言,法律———尽管在道德上是邪恶的———仍将是法律。接受关于道德判断的本质的这一观点所导致的唯一差异是:这种法律在道德上的邪恶将是某种能被证实的东西;仅从“规则要求做什么”这一陈述中,我们确实可以得出,此规则在道德上是错误的,因此,不应该成为法律,或者是相反,即它的道德上是令人向往的,因而应该是法律。然而,这一切并不能表明:规则将不是法律(或将是法律)。我们用以评价或批评法律的原则是可通过理性发现的,它们不仅仅是“意志的命令”,但是,使该命题得以成立的论证丝毫未触及下属事实,即许多不同程度上的是邪恶或愚蠢的法律实际的存在着,而且将继续是法律。相反,具有道德品质的规则应当是法律,然而,它们却不是法律。如果用来反驳伦理学上非认知主义或类似理论的证据与“什么是之法”和“应该是之法”之间的区分有重大关联,而且将在一定程度上导致人们放弃或弱化该区分,那么,确实有必要进行一些更为深刻更为具体的分析。对此,哈佛大学法学院的富勒教授在他的各种著述中曾作了无与伦比地清晰地阐述。下面,我将对该主张之核心观点(我所认为的)进行批评,并以此结束本文。当我们考虑的不是意义清晰、不引起争议的法律规则或规则的某一部分,而是在本来就存在疑问、其含义有争论的具体案件中对规则的解释时,在这里我们便会再次发现伦理学的非认知主义对“实然法”和“应然法”之区分的影响。在所有法律体系中,法律规则的适用范围都不会仅仅限制在立法者心目中曾考虑过的或被认为曾考虑过的具体个案———这确实是法律规则和命令的一个重要差异。然而,当人们认为规则适用于立法者曾考虑或本来能够考虑的范围之外的个案时,这种扩张的适用通常并不是以规则解释者的故意选择或命令的面目出现的,它看起来好像既不是通过赋予规则新的、扩张的含义而得出的判决,也不是对立法者(或许他们在18世纪已经死掉)如果活到现在本该说什么的猜测。相反,将规则适用于新的案件只是规则的自然发挥,就仿佛是在实现自然的可归于(在某种意义上)规则自身而不是任何特定的活人或死人的“目的”。功利主义者将此旧规则的命令扩张适用于新案件的过程描述为法官造法,没能正确地认识此种现象;它没有注意到经过仔细思考的命令或判决和认知间存在着的差异。所谓命令或判决就是在依对待旧案件的相同方式来处理新案件;而认知(其间无丝毫的仔细思考甚至是没有自由意志)是规则涵纳了新案件,它将实现或表达一个连贯的、相同的然而迄今为止很少被具体理解的目的。也许,在此分析过程中,许多律师和法官会发现一些极其符合其经验的事情,其他的人可能认为这只是一种对事实的浪漫的解释,而该事实被更好地表述为功利主义的术语“司法造法”和现代美国的术语“创造性选择”。为了清楚地说明这一点,富勒教授从哲学家维特根斯坦那儿借用了一个与法律无关的例子,我认为这个例子很有启发性:　　有人对我说:“给孩子们做一个游戏看看。”我就教他们做掷骰子的游戏,可是这个人说:“我不是指那种游戏。”那么,在他给我下那个命令时,他心里就一定得先已产生了排除掷骰子的游戏的想法吗?〔45〕在我看来,该例子确实触及到了一些极为重要的东西。也许,有以下几点(能够辨明的)值得注意。首先,在解释人们试图要做的事情及他们所说的话语时,正常情况下,我们的确依据假定的人类共同目·454·《环球法律评论》　2001年冬季号〔45〕Fuller,HumanPurposeandNaturalLaw,53J.PHILOS.p.697,p.700(1956).的。因而,除非有明确相反的表示,我们不会将教孩子玩游戏的建议解释成是引导孩子赌博的命令,即使在其他的语境下,这样解释“游戏”这个词语可能是很自然的;其二,通常情况下,其语言被如此解释的讲话者可能会说:“这是我的意思(或我有这个意思),虽然在你给我指出这个具体情形之前,我从未想到过它。”其三,虽然,一特定情形在先并没有被具体地预想到,但是,或许在和别人争论和商榷后,我们认定这一特定情形属于被模糊表达的建议所指的范围,这时,我们可能发现:如果将其描述为我们自己认为须如此处理此特定情形的一个单纯的决定,实际上歪曲了上述经验,当我们逐渐认识到并且表达出我们“真正”想要什么及我们的“真正目的”(富勒教授在同一篇文章中后来用到的说法)〔46〕时,我们只能忠实地描述它。我确信,许多关于道德判断的性质的哲学争论将在对富勒教授引用的此类例子的关注中受到有益的启发。此种关注将对下面的观点起着矫正作用。该观点认为,在手段和目的间存在着明确的区分,在讨论目的时,我们彼此只能非理性地进行,只有手段的讨论才可理性地展开。但是,我认为,对于区分“实际是之法”和“应该是之法”之做法是否正确和明智的问题,富勒教授的主张的影响确实是微不足道的。唯一的影响是:在解释法律规则的过程中,经过反复思考,我们会发现,有些情形是规则很自然的延伸和表达,因而,将此情形认为或当作我们自己的“立法”、“造法”或“命令”是一种误导。因此,必然的结论是,在此类案件中,区分“规则是什么”及“规则应该是什么”也将是误导———至少在某种应然的意义上是如此。我想,规则应该适用于新案件。在反复思考后,发现它确实如此。然而,即使我们承认此种提供可认知的经验的方式可以作为“是”和“应该是”之间融合的例证,有两个问题必须高度注意:其一,这里的“应该”无须与道德有任何关系,第三部分对此已有详细的解释。不论我们是在解释游戏规则,还是在解释一个道德上极其邪恶而其不道德性又为解释者所欣赏的规则,情形都是一样的,新的案件都会实现或表达规则的目的。在预先没有料到的案件中,他们也能看到他们正在玩的游戏的精神所要求的某种东西;其二,更为重要的是,在所有的都已经做完或说尽之后,我们必须铭记,在法律中用以证明这种讨论方式正当的现象是何其稀少,一种决定案件的方式被施加于我们———仅仅是作为某规则的自然的理性的延伸,这种感觉又是何其罕见。确实,在很多的解释情形下,法官造法或甚至是命令(虽然不是专断的命令)说的是在可替代选择方案之间的选择,它们更好地说明了情形的实质,这点是不容怀疑的。在一个相对完备的法律框架内,当我们意识到,自己不是在作出一个精心的选择,而是在认知某种等待我们认知的东西时,我们会发现,这里存在着太多的选择,它们几乎具备着同等的吸引力。法官和律师必须在并不十分确信的情形下做出自己的选择,以使法官造法这种说法在这里显得合适,这种说法很好地描绘了我们在解释自己或其他人的行为、意图和愿望的原则时的某种体验。在对法律解释的描述中,运用表明“实际是之法”和“应该是之法”之间有融合和不能分离的术语只会有助于掩盖(像早期的故事中所说的那样,法官只能发现法律而不能制定法律)下面的事实:无论在何处,我们都生活在不确定性之中,我们必须在这种不确定性之间作出选择;现存的法律只对我们的选择施加限制,其本身并不是选择。[Abstract]　Instudyingtherelationshipbetweenpositivism,lawandmorality,theauthordemonstratesaspecialfeature.Ononehand,theauthorraisesparticularissues,suchasthemeaningofconnectionbetweenlawandethicsandwhyitiswrongifonenegatesthisconnection,thusleadingtoanindepthresearch.Ontheotherhand,theauthorhasclarifiedconfusionsandambiguityaroundtheseissuesbyhiswellorganizedandclearanalysis.·455·实证主义和法律与道德的分离(下)〔46〕Id.,701.