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劳动纠纷12大经典案例及解析(招聘入职篇).doc

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上传者: 闹熙熙 2017-02-05 评分 5 0 156 21 710 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《劳动纠纷12大经典案例及解析(招聘入职篇)doc》,可适用于人力资源领域,主题内容包含劳动纠纷大经典案例及解析招聘入职篇)目录【招聘篇】招聘广告中的风险防范对应聘人员审查时的风险防范【录用篇】录用通知的法律风险知多少?【入职篇】未签订符等。

劳动纠纷大经典案例及解析招聘入职篇)目录【招聘篇】招聘广告中的风险防范对应聘人员审查时的风险防范【录用篇】录用通知的法律风险知多少?【入职篇】未签订劳动合同谁之过?劳动合同签还是不签只有三句话的协议也叫劳动合同吗?劳务协议还是劳动合同试用期要制定并公示考核标准试用期不合格怀孕可被辞随意设置试用期 双倍补偿没商议试用期满不胜任解聘不用给补偿?入职培训很迫切制度告知莫忽略招聘篇时下正值用人单位招聘新员工的高峰时期而招聘又是HR的一项重要工作职责。在一般人眼里招聘中不存在什么法律风险只有在签订合同时或者劳动用工管理中才存在法律风险。其实不然任何事情包括劳动争议都是有前因后果的劳动合同签订后产生的劳动争议相当一部分是由于招聘时埋下的ldquo祸根rdquo所致。因此预防劳动争议就要将关口前移从防范招聘时的风险做起。招聘广告中的风险防范一、典型案例某公司招聘李先生为中国某大区的营销总监并与其签订了为期年的合同约定试用期为个月。个月后公司单方面提出解除合同原因是李先生没有达到公司的季度营销目标。为此李先生向劳动仲裁委员会提出了申诉仲裁的结果是公司败诉。原因是公司在招聘广告中并没有列明录用条件而且劳动合同签订后公司也没有明确具体的职务说明书也没有书面告知小李该职务的工作内容以及岗位要求。因此当被质询时公司无法出具当初双方认可的职务要求既然没有约定要求公司又怎么能证明其不符合录用条件呢?当然败诉也是在预料之中的。二、本案件适用相关法律条款《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的用人单位可以解除劳动合同:一)在试用期被证明不符合录用条件的三、案例点评或许您会认为招聘广告只是招聘人员的一种宣传手段而已会有什么法律风险吗?其实风险可能会在这不经意间产生如果招聘广告撰写的不好就有可能暗藏ldquo杀机rdquo。因为在试用期内企业享有一项权利:如果发现劳动者不符合录用条件可以随时解除劳动合同。但这项权利的行使是有条件的即用人单位要证明劳动者不符合录用条件。具体到不符合哪一条录用条件举证责任在于单位。而最有力的证据之一就是招聘广告。所以在招聘广告中单位一定要明确自己的招聘条件并注意将此广告存档备查并保留刊登的原件。这样一旦在试用期解雇员工而产生纠纷时就可使单位处于主动地位防止出现举证不能而败诉的风险。本案中如果公司在招聘广告中就明确录用的条件或者在招聘广告中先笼统说明录用的条件然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件那么败诉的就不是公司了。四、操作提示在试用期中提出解聘是许多公司在解聘员工中经常使用的杀手锏在公司管理层的概念中公司并没有承诺员工什么想让你离开就可以让你离开。其实并不然。在我国的劳动法以及地方的法规中对试用期解聘都作了明确的限定:在试用期被证明不符合录用条件的其中最容易被忽视的关键点就在于ldquo被证明rdquo以及ldquo录用条件rdquo而这正是容易被对方抓住把柄的软肋。此外招聘广告中不应当包含形形色色的歧视性条款如性别歧视、身高歧视、对ldquo<spanclass='wran'>乙肝<span>携带者rdquo的歧视等等。否则轻则会影响企业的社会形象重则会引来官司缠身。重点总结:、招聘广告中单位一定要明确自己的招聘条件并注意将此广告存档备查并保留刊登的原件、在招聘广告中先笼统说明录用的条件然后再在劳动合同或入职登记表上具体列明录用条件。对应聘人员审查时的风险防范一、典型案例刘某是某软件公司的软件开发工程师与公司签订了期限为年的劳动合同。由于刘某的出色表现软件公司便出资万元送刘某到国外进行为期个月的专业技术培训并与刘某签订了年的服务期协议即培训结束后刘某应再为公司服务年否则应承担违约责任。培训结束国后的第一年刘某就要求提高职位和薪水与公司协商无果后遂向公司提出解除劳动合同的要求公司明确表示不同意其提前解约。刘某便不辞而别跳槽到了一家动漫设计公司并与该公司签订了劳动合同。软件公司发现刘某跳到一家动漫设计公司后遂向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请要求刘某和动漫设计公司对软件公司的损失承担连带赔偿责任。二、本案件适用相关法律条款《劳动法》第条规定用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第条规定:ldquo用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的除该劳动者承担直接赔偿责任外该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的向原用单位赔偿下列损失:)对生产、经济和工作造成的直接经济损失)因获取商业<spanclass='wran'>秘密<span>给原用人单位造成的经济损失。rdquo《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第条第款规定:ldquo原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的新的用人单位和劳动者列为共同被告。rdquo《劳动法》第条的规定劳动者患病或者负伤在规定的医疗期限内的用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满用人单位也不能轻松解除劳动合同《劳动法》第条规定劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。原劳动部在年就出台了一个《关于实行劳动合同制若干问题的通知》劳部发〔〕号)通知规定:ldquo用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证方可与其签订劳动合同rdquo。三、案例点评:本案是一起典型的案例动漫设计公司在招聘刘某时没有对刘某是否与原单位解除劳动合同关系作初步审查就招用尚未解除劳动合同的刘某结果导致自己连带赔偿责任。这个案例再次提醒HR在招聘人员时应验明拟聘用的人员与其他企业是否存在劳动关系拟聘用的人员没有与原单位解除劳动合同的不应与其签订劳动合同。否则将给公司带来ldquo灾难rdquo。四、操作提示企业招聘员工是需要成本的招聘成本除包括招聘广告或人才市场摊位费、招聘人员工资、误餐、交通费等直接费用外还包括失败成本如招入人员不合格的试用工资、重新招人的各项费用等。更为重要的是如果在招聘时疏忽可能会给公司带来ldquo杀身之祸rdquomdashmdash赔偿别人损失。因此做好招聘工作提高招聘成功率可直接大幅度减少人力资源管理成本并减少各种法律风险。而要做好招聘工作审查环节十分重要。、身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。《劳动法》、《劳动合同法草案)》等法律都规定用人单位在与劳动者签订劳动合同时有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。如果在招聘时对应聘人员的身份、学历、资格、工作经历等审查不严格而应聘人员的这些信息有弄虚作假的情形的会导致其无法胜任公司的工作那么公司只有提前与其解除劳动合同这就会增加招聘失败的成本。、是否潜在疾病、残疾等。这是用人单位降低法律风险的有效保障。《劳动法》第条的规定劳动者患病或者负伤在规定的医疗期限内的用人单位不得解除劳动合同。即便医疗期届满用人单位也不能轻松解除劳动合同《劳动法》第条规定劳动者患病或者非因工负伤医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。由此可见医疗期届满解除劳动合同的条件有两个一是劳动者不能从事原来的工作二是用人单位需要另行为该员工安排工作如果另行安排的工作还不能胜任的用人单位才可以解除劳动合同。因此如果在招聘时不严格审查应聘者的健康状况而导致体格不健康的员工进入公司那么用人单位事后将要付出很大的成本。、年龄是否达到周岁。禁止使用童工是国际社会的普遍做法我国也明确规定禁止使用童工。童工是指未满周岁的劳动者。《劳动法》第条和《禁止使用童工规定》的有关规定单位擅自使用童工属于违法行为需要承担如下法律责任:用人单位使用童工的由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月以元的标准给予处罚在使用有毒物品的作业场所使用童工的按照国务院制订的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定的罚款幅度或者按照每使用一名童工每月处元罚款的标准从重处罚。劳动保障行政部门并应当责令用人单位限期将童工送原居住地交其父母或者其他监护人所需交通和食宿费用全部由用人单位承担。童工患病或者受伤的用人单位应当负责送到医疗机构治疗并负担治疗期间的全部医疗和生活费用。童工伤残或者死亡的用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。、是否与其他企业签订有未到期劳动合同。我国《劳动法》第条规定用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。原劳动部发布的《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第条规定:ldquo用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者对原用人单位造成经济损失的除该劳动者承担直接赔偿责任外该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的向原用单位赔偿下列损失:)对生产、经济和工作造成的直接经济损失)因获取商业<spanclass='wran'>秘密<span>给原用人单位造成的经济损失。rdquo《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第条第款规定:ldquo原用人单位以新的用人单位和劳动者共同侵权为由向人民法院起诉的新的用人单位和劳动者列为共同被告。rdquo其实为规范企业的招聘行为原劳动部在年就出台了一个《关于实行劳动合同制若干问题的通知》劳部发〔〕号)通知规定:ldquo用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动合同证明以及其他能证明该职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证方可与其签订劳动合同rdquo。用人单位只有严格按照这一规定执行才能有效地避免招用未解除劳动关系的劳动者和因此而承担连带责任的情况。重点总结:、员工登记表尽量全面完整如有必要尽可能核实真实性、体检报告、离职证明录用篇录用通知的法律风险知多少?在企业招聘实务中很多企业尤其是跨国公司在经过面试进行层层筛选之后会向决定录用的候选人发出一份录用通知。发出录用通知往往是用人单位与新聘员工签订劳动合同的一个前置阶段甚至成为一些企业招聘过程中的一个必经程序。然而在实务操作中亦有一些企业对于录用通知的性质认识不清误以为只要没有签订劳动合同便不受法律的束缚。一些企业在发出录用通知后反悔殊不知此中蕴藏着巨大的法律风险在该类案件中企业的败诉率居高不下。一、典型案例一)案件主要事实  据中国法院网报道年月马来西亚航空公司以下简称马航)委托北京外航服务公司以下简称外航服务公司)在外航服务公司发布了马航在中国招聘中国籍空乘的招聘广告。位女性于年月至年月参加并通过了初试、复试和体检并被确认录用。年月至月间这位女性应马航和外航服务公司的要求办理了相关政审手续并将政审材料和办理马来西亚工作准证所需的材料寄给了外航服务公司。后位准空姐多次询问马航和外航服务公司两公司均称正在办理手续要求位准空姐在家耐心等待。直到年月日在北京建国饭店马航和外航服务公司告知这位准空姐马来西亚航空公司放弃对其的聘用同时要求她们在其拟好的内容为我自愿放弃马航的聘用自愿放弃向马航索赔的权利的中英文放弃书上签字而且声称如果原告签署了放弃书便可拿到元人民币的礼物否则便无法获得该礼物因放弃书显失公平名准空姐毅然拒绝签署。  年月名准空姐将马来西亚航空公司和北京外航服务公司告上法庭要求二被告继续聘用并连带赔偿经济损失元元不等。  庭审中被告马航认为该公司与名准空姐之间尚未形成合同关系因此该公司对名准空姐也不承担任何合同义务。同时马航表示作为马来西亚注册企业其在华办事处不能自行招聘中国员工而只能接受中国特许的外事服务机构派遣的劳务人员。中国雇员与外事服务单位之间存在劳动合同关系外事服务单位则与外企在华代表机构之间存在合同关系因此在这种情况下即使名原告已经由外事服务单位派遣到该公司工作马航与名原告之间仍然不存在任何合同关系。外航服务公司则表示该公司作为有相关资质的劳务派遣机构于年月与马航建立了劳务派遣合作关系。基于此应马航的要求该公司在网站上发布了此次招聘广告并组织人员到马航安排的场所应聘。在招聘过程中该公司未向马航和应聘者收取任何费用并全面履行了与马航之间的合作协议和委托的相关义务并为应聘者提供了准确的招聘信息和应聘服务因此该公司不应承担赔偿责任。  二)法院判决  年月下旬法院判决法院经审理认为招聘者与应聘者在合同的订立过程之中均享有订约自由。但是磋商过程中双方应遵从诚实信用原则。如果在订约过程中招聘单位以其行为导致应聘者形成合理信赖应聘者依据该合理信赖从事相应行为导致损失的招聘单位应对该损失承担损害赔偿责任。外航公司受马航要求为其招聘空乘与马航之间系劳务派遣关系。因此马航对外航公司在按其要求进行招聘活动中对应聘者应承担的民事责任应承担连带责任。鉴于除法定情形外不应强制招聘单位与应聘者建立劳动关系因此原告要求二被告继续聘用的请求未获支持。二、本案件适用相关法律条款一)《劳动合同法》相关条款:《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。二)《合同法》三、案例点评  本案的关键在于企业的反悔在法律的定性上是解除一个民事合同还是一段劳动关系。如果解除的是一个民事合同则适用《合同法》及相关规定而如果解除的是一段劳动关系则适用的是《劳动合同法》及相关规定。此外如果解除的是一个民事合同则不可强制双方履行如果解除的是一段劳动关系则候选人可以要求继续履行也即可以强制执行。  一)录用通知的性质界定  录用通知英文翻译为offrlttr在实务中也有企业称之为聘用通知聘用意向书录取通知聘用要约等。录用通知书实际上用人单位向决定录用的员工单方发出的愿意与其建立劳动关系的一种意思表示。从合同法的基本原理考查录用通知就属于要约是用人单位向应聘人员发出的关于建立劳动关系的一种要约。  根据合同法的一般原理一份合同的成立要经过要约和承诺两个程序。所谓要约是指希望和他人订立合同的意思表示所谓承诺是指受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示它应当由受要约人以通知的方式向要约人作出。承诺通知到达要约人时生效合同成立对双方均产生约束力。按照这样的一般原理当企业向决定录用的候选人发出录用通知也即要约)而候选人表示接受该录用通知也即承诺)后则在企业与该员工之间存在着一种合同关系这种合同关系的具体内容通过录用通知来体现。换言之录用通知从一个企业单方发出的要约变成了企业和候选人双方达成合意的一纸合同。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。也就是说《劳动合同法》从实际用工之日起开始对劳资双方进行调整而候选人表示接受录用但实际用工之前双方之间并非《劳动合同法》的调整而是受《合同法》的规范。因此此合同在法律上应当界定为普通的民事合同并非劳动合同。  二)企业撤销录用通知的法律风险  录用通知是否对企业具有约束力关键在于是否被候选人接受。如果候选人接受则对企业产生约束力否则如果候选人不接受或者虽然接受但是对录用通知上的条件作出了实质性变更的话则本录用通知对企业不具约束力。候选者接受录用通知而企业撤销则企业的这一行为法律上应当界定为预期违约违约行为发生于合同履行期届至之前)。  尽管企业违约但是追究企业的违约责任不能通过不能强制企业和候选人履行的方式因为民事合同具有不可强制性而只能追究财产上的损失。由于候选人已经对企业形成了一种合理信赖那么如果候选人能够证明其因为企业的违约行为遭受损失则企业应该对该等损失承担赔偿责任。  具体在本案中不能强制马航、外航服务公司和位准空姐三方主体之间建立派遣关系但名准空姐对于外航公司将与其订立劳动合同并派遣至马航已形成合理信赖且位准空姐证明了其遭受的损失因此名准空姐因基于合理信赖而与原单位解除合同导致的损失招聘单位应当适当予以赔偿。四、操作提示录用通知可以吸引人才但是稍有不慎它也可以困住企业的脚从现代企业人力资源管理理念的角度出发招聘实务中关于录用通知的使用应当追求法律的严谨更大限度地减小对企业的风险。  一)发出录用通知与候选人体检的顺序安排  关于发出录用通知与候选人体检的顺序安排在实务中一般有两种操作模式第一种模式是先让候选人进行体检候选人体检合格后再发出录用通知第二种模式是先发出录用通知后再让候选人体检。如果企业的招工条件允许的话建议在操作中采取第一种模式。  第二种模式主要存在以下两个方面的法律风险:)在拒绝理由上不易选定。如果在在先发出录用通知后体检而在体检<spanclass='wran'>中发<span>现候选人有某种疾病的话则企业在不易找出拒绝理由否则非常容易被视为就业歧视。特别实在年月日《就业促进法》实施以后企业实施就业歧视的候选人可以向法院提起诉讼企业成为被提起就业歧视诉讼的概率加大。)加大解雇成本。如果在先发出录用通知后体检而在体检<spanclass='wran'>中发<span>现候选人有某种疾病仍让其顺利入职的话则可能会在用工期间产生病假、医疗期等一系列后续问题同事丧失了巨大的招聘的机会成本而且加大了企业的解雇成本。  二)录用通知书的失效  在实务中会出现这样的情形:企业向候选人发出录用通知后数月后候选人才复公司表示接受则此时公司已经找到了其他候选人并且该候选人已经入职工作月余。为了规避此种情形带来的法律风险专家倾向于建议在录用通知上设立一个复期限如果在期限内不复则录用通知自动失效。  另外在实务中也会出现另外一种情形候选人答复接受并且承诺在具体的时间入职报到但是报到时间已到而该候选人则杳无音讯可能该候选人已经另栖它枝而再无踪迹也可能过了一段时间又重新出现来公司报道那么在这种情况下企业是否还要受录用通知的约束如何规避这种情况的法律风险?对此专家建议可以在录用通知上设定如果候选人不能在承诺的时间入职报到时间则需事先得到企业的同意才能后延而且后延时间不能超过企业设定的期限否则录用通知自动失效。  三)录用通知书与劳动合同之间关系的处理  关于录用通知书与劳动合同之间关系的处理在实务中一般有以下三种操作模式第一种模式是明确劳动合同签订后录用通知自动失效第二种模式是明确劳动合同签订后某些合同的某些内容特别是劳动报酬内容条款按照录用通知上的相关条款执行第三种模式是对录用通知与劳动合同之间的关系的处理未作任何设定。专家更倾向于建议采取第一种模式这样可以最大限度的减少后患。  首先第三种模式是我们应该坚决摒弃的它对二者之间的关系未作任何设定而录用通知和劳动合同上往往会出现一些条款相互矛盾甚至是待遇条款一高一低的情况与此伴随的则是内在的法律风险实践中企业因此而败诉的案例也时常见诸报端。第二种模式虽然明确了劳动报酬按照录用通知上的执行但是在其他方面的内容上仍然不能彻底摆脱第三种模式类似的风险。如果采用这种模式至少应当明确当二者内容不一致时以双方劳动合同为准。以上是用人单位在入职环节中容易出现的问题及应对方法。如果HR从业人员在日常工作中对入职环节给予足够的重视就可以避免工作失误的发生避免劳动争议的发生为用人单位的平稳运营提供保障。下面将通过对几个典型案例的分析找出用人单位入职环节中存在的误区。入职篇未签订劳动合同谁之过?一、典型案例韩某在北京某公司工程部当水暖工劳动合同期限为年月日至年月日。劳动合同到期后韩某仍在该公司工作双方未办理劳动合同续签手续。年月日韩某提出辞职双方的劳动关系解除。此后韩某向北京市东城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁要求该公司向其支付解除劳动合同经济补偿金元未签书面劳动合同的二倍工资差额及年月份的工资。仲裁结果:年月日北京市东城区劳动争议仲裁委员会作出裁决该公司向韩某支付年月的工资元以及年月日至年月日未签订书面劳动合同的两倍工资差额元。该公司不服认为双方没有办理劳动合同续签手续的主要原因是韩某拒绝签订故不同意支付未签订劳动合同的两倍工资差额元但同意支付年月的工资元。于是该公司向东城区人民法院提起了诉讼。一审判决:在案件审理过程中该公司申请证人刘某、宋某出庭作证。刘某、宋某证明在年六七月间曾经接到过公司人事部的电话通知韩某去签合同宋某将此通知转达给了韩某。但对于韩某不与公司续签的情况该公司缺乏证据说明法院认为该公司仍应负有提示韩某续签的义务且直至韩某提出辞职时公司也未采取任何措施履行此义务。所以北京市东城区人民法院一审判决该公司向劳动者韩某支付元。二、本案件适用相关法律条款《劳动合同法》第三条规定订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则《劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。三、案例点评焦点一:未续签劳动合同应由谁负责?根据《劳动合同法》第三条规定订立劳动合同应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。实践中在用人单位与劳动者续订劳动合同时也应当充分体现双方协商的过程所以专家认为续签劳动合同应当是用人单位与劳动者双方的责任未签订劳动合同应当由形成未签订事实的过错一方来承担不利后果。根据《劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日截至时间为补订书面劳动合同的前一日。上述法律规定分别对未依法签订劳动合同的两种情形做出了具体的约束和规范为用人单位提供了处理依据和办法。对于用人单位过错自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当依法向劳动者支付双倍工资并与劳动者补订书面劳动合同。对于劳动者过错在用人单位通知其签订书面劳动合同的情况下拒绝与用人单位办理签订手续的用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系并依法支付经济补偿。本案中公司在电话通知韩某办理劳动合同续签手续未果的情形下应当立即书面通知韩某终止劳动关系不应再继续使用韩某使事实劳动关系存续。但该公司未能提供充分证据证明公司主动通知韩某办理劳动合同续签手续无法举证韩某不与公司续订的情况所以应当承担用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任依法支付年月日至年月日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。焦点二:如何规避未签劳动合同的争议风险?通过前面的分析专家提醒各用人单位若存在未与劳动者在用工之日起一个月内签订书面劳动合同的行为还可能导致用人单位追着劳动者签订而劳动者却不与用人单位签订的情形这就破坏了用人单位和劳动者在签订劳动合同环节上的平等关系。实践中一些用人单位疏于管理未在法定时间办理劳动合同签订或续订手续当用人单位发现并采取补签措施时确有个别劳动者为了索要双倍工资以出差、工作忙、生病为名故意拖延时间拒绝办理签订或续订手续双方拖得时间越长用人单位为此付出的违法成本就越高最终用人单位也只得走向被动。所以用人单位要加强员工劳动合同管理从根本上杜绝事实劳动关系的形成。对于劳动者不予签订书面劳动合同的用人单位更要依法及时做出处理规避争议风险。另外用人单位依法处理劳动者不予签订劳动合同的情形向劳动者发出的通知也是容易引发争议的关键。有些用人单位经常把ldquo终止rdquo和ldquo解除rdquo两个法律概念相混淆在出具的各种通知中随意使用常常导致用人单位本来合法的行为因为用错了词而变成违法行为的情况发生。本案中劳动者拒绝用人单位签订劳动合同用人单位应当向劳动者发出ldquo终止rdquo劳动关系的通知如果错发为ldquo解除rdquo劳动关系的通知就会被定为用人单位违法解除用人单位还要为此支付高额的违法成本。四、操作提示对于用人单位如何规避未签劳动合同的争议风险专家根据多年的实战经验提醒用人单位特别注意依法处理好以下两个问题:第一严格按照法定时间控制签订劳动合同的周期。初次签订书面劳动合同的时间一定要控制在用工之日起三十日内续签劳动合同也不能超过原劳动合同届满的次日起三十日。用人单位人力资源部通过对劳动合同的管理控制签订劳动合同的周期在劳动合同到期届满前三十日向劳动者征求续签意向或发出终止劳动合同的通知做到提早准备避免形成事实劳动关系。如果用人单位未提前三十日通知劳动者劳动合同到期终止用人单位应当按照《北京市劳动合同规定》第四十七条规定每延迟一日支付一日工资的赔偿金。第二准确判定关系避免合同延迟签订。用人单位要提高人力资源管理工作者的专业知识水平做到准确判定用人单位与劳动者之间的法律关系劳动关系、劳务关系)依法签订相应的劳动合同或劳务协议避免因关系判定不清而延误签订劳动合同的时间。劳动合同签还是不签?一、典型案例北京崇文区某家具制造公司有员工数十人一直未签订劳动合同。年后由于《劳动合同法》宣传的不断深入公司逐渐认识到签订劳动合同的重要性于是要求员工与公司签订书面的劳动合同。但洪某拒绝签订劳动合同。他认为劳动合同是对自己的束缚因此不愿意签。公司方面无奈让洪某写了一个声明声明上写道:ldquo本人不愿意签订劳动合同特此声明。rdquo后面是洪某的亲笔签名。于是公司方面也就未再要求洪某签订劳动合同。一年后洪某因为加班费的问题向北京崇文区劳动争议仲裁委员会提出了仲裁请求要求公司支付加班费万余元同时要求支付未签订劳动合同的双倍工资万余元。就未签订劳动合同的问题公司方拿出了洪某签名的声明认为未签订劳动合同完全是由于洪某的原因公司不应该再对其支付赔偿。洪某承认声明的真实性但认为不签订劳动合同的原因是由于公司拿出的劳动合同条款不公平。因此未签订劳动合同的实质原因还在于公司这一边。仲裁结果:仲裁委经审理后作出了裁决就双倍工资问题认定公司属于违法未签订劳动合同应依法向洪某支付双倍工资近万元。后公司向法院提出起诉法院仍然维持了该项裁决。二、本案件适用相关法律条款《劳动合同法实施条例》第六条规定用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资并与劳动者补订书面劳动合同。《劳动合同法实施条例》第五条、第六条则规定员工如果拒绝签订劳动合同用人单位ldquo应当rdquo书面通知劳动者终止劳动关系。三、案例点评这个裁决恐怕会让很多人感觉意外。然而其法律依据却是充分的。如果说《劳动合同法》还没有对员工拒签劳动合同的处理作出规定的话《劳动合同法实施条例》第五条、第六条则规定员工如果拒绝签订劳动合同用人单位ldquo应当rdquo书面通知劳动者终止劳动关系。也就是说如果员工拒签劳动合同用人单位只能终止劳动关系而不能继续留用该员工否则就要支付双倍工资。法律在这里没有考虑员工拒绝签订劳动合同的动机而直接规定用人单位不得留用不签订劳动合同的员工。所以本案中不论洪某说的ldquo公司拿出的劳动合同条款不公平rdquo的说法是否属实都不会影响本案的判决。四、操作提示员工如果拒绝签订劳动合同用人单位ldquo应当rdquo书面通知劳动者终止劳动关系。也就是说如果员工拒签劳动合同用人单位只能终止劳动关系而不能继续留用该员工否则就要支付双倍工资。只有三句话的协议也叫劳动合同吗?一、典型案例黄某在湖北武汉某商贸公司工作了一年后离职。离职一个月后向武汉某区劳动争议仲裁委员会提起仲裁要求公司支付未签订劳动合同的双倍工资共计万余元。开庭时公司拿出一份协议该协议写在一张A大小的纸上。协议内容是:ldquo名称:岗位协议甲方:某商贸公司乙方:黄某。正文:黄某担任业务员月工资元加提成本协议自双方签订后生效。rdquo协议下方有黄某的签名、公司的盖章和签订日期。签订日期是在黄某入职后几天。黄某看到这份协议非常生气声称自己根本没有签过这样的协议。但他承认上面的签名是真的但那是从自己留在公司的一个笔记本上撕下来的自己当时在上面签名只是表明所有权根本就不是签署什么协议。协议的内容是后来公司自己加上去的。公司则声称该协议是双方协商签订的。协议的内容虽然公司一方的人写的但是双方协商好的因此黄某才会在协议下面签字。协议虽然比较简单但从协议的内容来看仍然是一份劳动合同。仲裁结果:武汉某区劳动争议仲裁委员会最后作出裁决认为该协议是关于双方劳动关系的约定虽然缺乏必备条款但仍然是一份劳动合同。黄某主张这份协议是公司自己伪造的但没有提供相应证据又认可其签字的真实性故其主张不予采信。既然双方已经签订劳动合同那么公司无需支付未签订劳动合同的双倍工资。黄某不服裁决又向法院提起诉讼法院一审、二审均维持了该裁决。二、本案件适用相关法律条款《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款。三、案例点评通过这个案子我们来了解一些劳动合同签约的知识。打官司打的是证据证据未必完全符合客观事实。例如本案中不排除用人单位提交的劳动合同确有伪造之可能但由于黄某无法证明这一点仲裁委只能认定合同真实。是否是劳动合同是由合同即协议)的内容以及双方关系的实质来决定的而不取决于协议的名称。如果双方是劳动关系协议的内容是双方关于劳动关系履行中的权利义务的约定如工资、工作内容等那么这就是一份劳动合同即使协议的名称叫ldquo劳务协议rdquo、ldquo聘用协议rdquo、ldquo雇佣协议rdquo、ldquo岗位协议rdquo或者其它名称。反过来讲如果双方不是劳动关系例如已达退休年龄的员工与用人单位签订一份正式的劳动合同双方的关系仍然只能是雇佣关系而非劳动关系。不完全具备《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款并不必然导致劳动合同无效。《劳动合同法》第十七条明确规定劳动合同应当具备九项条款但如果合同中不具备全部九项内容合同并非就因此无效。所缺乏的内容双方可以根据法律法规的规定履行或填补。例如工作时间和休息休假国家有相应的法规规定。.能够确定合同双方身份、工作岗位和工资的合同就可以算是是一份有效的劳动合同。目前实务中要求还是比较宽松的。实务中司法人员的态度是签订劳动合同虽然是《劳动合同法》的强制要求但未签订劳动合同本身对劳动者的权益并没有实质的损害因此如果因为劳动合同条款有缺陷就判定为未签订劳动合同应支付双倍工资对企业太过苛刻。如在本案中岗位与工资是劳动关系中最重要的内容对这两项有约定即认定为签订了劳动合同。但如果这两项关系内容都没有如应届毕业生找工作签订的三方协议仅仅表明同意接收则很难被当作劳动合同。另外合同双方的信息要达到能够确认当事人的程度。未在合同正文条款后签字的劳动合同无效。根据通常人们的签约习惯合同都是条款在前最后签字和书写日期最后的签字代表当事人愿意受以上条款约束。曾经有一个案例劳动者在合同第一页前面的乙方信息处亲笔填写了自己的姓名、住址等信息但合同最后却没有签名。后来打起官司法院判决为未签订劳动合同。合同前面填写信息顶多只能说明劳动者看过这个合同但绝不能代表劳动者已签字同意按该劳动合同履行义务。另外一个类似的案例是用人单位拿出一份合同劳动者在合同尾部有签字但在签字之后又增加了一些用人单位一方人员手写的关于工资的几个条款。同样的在劳动者签字之后的条款如果劳动者不予认可应该不发生法律效力。这些签约规则不仅适用于劳动合同也适用于其它普通民事合同。如果没有这些签约规则我们将毫无交易安全可言。录用通知书不是劳动合同。录用通知书即所谓的ldquoOFFERrdquo)是用人单位一方单方面发出的通知并非双方认可的合同。即使劳动者有签收那也只能代表劳动者已经知道了通知的内容而不代表劳动者同意受通知书上的条款约束。这就好象劳动者接到了单位解除劳动合同的通知不代表劳动者就同意解除劳动关系一样。四、操作提示未签订劳动合同的双倍工资用人单位会怎么抗辩?所谓仲裁与诉讼通常是按照所谓ldquo等腰三角形rdquo的格局进行即原被告仲裁阶段是申请人与被申请人两方)各自主张仲裁员或法官兼听各方意见居中裁判。那么对于未签劳动合同的双倍工资用人单位可以提出什么样的抗辩理由呢?而针对用人单位的抗辩劳动者又该如何应对?用人单位策略一:否认劳动关系。既然双方不存在劳动关系自然也就不存在应当签订劳动合同的问题。这其中又有下面三种情况:完全否认劳动者一方提供劳动承认提供劳动或劳务但否认双方是劳动关系承认劳动关系但认为双方属于非全日制用工。劳动者对策搜集能够证明存在劳动关系的一切证据。用人单位策略二:主张双方已签订劳动合同。这其中又可能有几种情况:.用人单位拿出劳动合同。包括极简单的劳动合同如前面所引的案例mdashmdash只有三句话的协议也叫劳动合同吗?一般只要约定了岗位与工资的协议就会被当作劳动合同。.签订了劳动合同但只有一份或者没有给劳动者一份都算是签订了劳动合同。.如果用人单位拿出了劳动合同但劳动者发现劳动合同上的签名是伪造的那么劳动者可以申请鉴定。如果劳动者只是声称签名系伪造但不申请鉴定则仲裁或法院会认定签名真实从而认定已经签订了劳动合同。.用人单位拿出劳动者的其它声明或者签收的文件说明双方已经签订了劳动合同。如果该证明有劳动者认可或签字而且其内容表明双方确实签订了劳动合同则用人单位主张双方已经签订了劳动合同是能够得到支持的即使仲裁及诉讼时用人单位确实拿不出劳动合同。用人单位策略三:缩短用工时间。双倍工资计算的最常见的期间是从入职后到签订劳动合同之前。如果将入职时间尽量往后推则双倍工资的计算期间就可缩短直至于无。所以用人单位会尽量将入职时间往后推迟。入职时间是要由用人单位举证的。如果用人单位主张劳动者的入职时间比劳动者一方所主张的更靠后那么用人单位应该拿出证据来否则就应该按照劳动者所主张的时间来认定。用人单位策略四:降低双倍工资的计算基数。这里涉及到几个小问题:双倍工资计算期间内的加班费是否要计入双倍工资之内?《劳动合同法》条文是说ldquo应当向劳动者每月支付二倍的工资rdquo但所谓ldquo工资rdquo按理说是包括加班工资的。但目前的做法是:如果加班费已经发放计算双倍工资时也不再剔除。如果加班工资有拖欠未发放也不会支持劳动者主张将拖欠的加班费再计算双倍。这无疑显得有些矛盾但实务中就是如此。不管怎样加班费是否计入双倍工资还是有争议的。从用人单位的角度可以主张将原来发的工资里面所包含的加班费剔除。而从劳动者一方的角度则可不同意这种做法如果有拖欠加班费还可以主张加班费也属于工资也应该双倍计算。两方面的主张都有一定道理。用人单位策略五:时效抗辩。时效是指权利得到法律救济的期限。《劳动争议调解仲裁法》规定时效自知道或应当知道其权利被侵害之日起计算。因而用人单位以仲裁时效期间已过为由抗辩在北京的某些城区是可能得到支持的。此时劳动者应尽量找出时效期间中止、中断的证据以抗辩。劳务协议还是劳动合同?一、典型案例年月为名公司招收录用了张某但因张某在入职时尚处于申请并享受自谋职业社会保险补贴阶段于是为名公司以张某当时正在享受社保补贴已经缴纳了社会保险无法与其签订劳动合同为由只与其签订了劳务协议没有承担用人单位应缴纳社会保险的义务。三个月后张某在上班途<spanclass='wran'>中发<span>生机动车道路交通事故为名公司人事部门得知后即通知张某解除劳务协议。张某认为企业应当为自己申报工伤而企业则认为双方签订的是劳务协议无需承担劳动法律责任。在与企业协商无果后张某个人申请了工伤认定并被认定为工伤经劳动能力鉴定伤残等级为级。后来由于为名公司拒绝支付工伤保险待遇张某将该公司告上仲裁庭要求确认劳动关系并支付工伤保险待遇。仲裁结果:仲裁庭经调查认为企业与张某已建立了事实劳动关系应当签订书面劳动合同承担劳动法律责任。依据《劳动合同法》第十条《工伤保险条例》第六十条之规定裁定企业与张某存有劳动关系应当签订劳动合同并支付工伤保险待遇。二、本案件适用相关法律条款签订劳动合同的双方当事人应具备签订合同的主体资格。依据《劳动合同法》第二条之规定中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同适用本法。国家有关法规及《劳动合同法》的相关规定用人单位在招收录用失业人员时应当为其办理合法的用工手续并建立劳动关系。《工伤保险条例》第六十条规定:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正:未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。三、案例点评该案例的焦点在于:应当签订劳动合同还是劳务协议。劳动合同是依据《劳动法》和《劳动合同法》由用人单位与劳动者双方确立权利和义务的法律文书。一经确立用人单位与劳动者之间就建立了劳动法律关系受《劳动法》和《劳动合同法》的调整。而劳务协议与劳动合同有本质上的区别不受《劳动法》和《劳动合同法》的调整是另一法律范畴的问题。本案中的用人单位和劳动者具备签订劳动合同的主体资格但用人单位试图规避缴纳社会保险的义务而与劳动者签订了劳务协议。劳动者享受社保补贴证明其处于失业阶段依据国家有关法规及《劳动合同法》的相关规定用人单位在招收录用失业人员时应当为其办理合法的用工手续并建立劳动关系。但用人单位既没有依法为劳动者办理招工备案手续也没有自用工之日起依法与劳动者订立书面劳动合同违反了《劳动合同法》相关规定因此要承担相应的法律责任。同时《工伤保险条例》第六十条规定:用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正:未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。该企业没有按照《工伤保险条例》依法为张某缴纳工伤保险因此工伤保险基金支付项目的工伤保险待遇由用人单位承担。四、操作提示现实中的确有些用人单位存在不注重入职工作盲目混淆劳动关系、劳动法律关系的现象要么以带有经济属性的协议代替劳动合同要么为控制用工成本滥用非全日制用工形式签订的是非全日制劳动合同实行的却是全日制用工的各项规定。从长远考虑错误的做法不仅侵害了劳动者的合法权益更不利于用人单位的健康发展。为了解决上述问题我们认为还是应当建立一套完善的用工管理制度把握劳动关系与事实劳动关系的区别明确用人单位与不同劳动者的法律关系mdashmdash劳动关系或劳务关系根据业态或岗位需求依法使用全日制、非全日制或劳务派遣用工形式避免出现因片面控制用工成本而盲目选择用工形式以致不断引发劳动争议的现象。入职环节对症施治的六个解决方案针对以上问题用人单位应当建立一套行之有效的入职管理制度和工作程序在明确具体内容后将其制度化确保用人单位在入职管理工作中ldquo有法可依rdquo。入职管理环节应做好的基本工作应包含以下几个方面:入职材料的收取、甄别、管理用人单位应要求劳动者提供与劳动合同直接相关的信息及材料如社会保险参保情况相关材料、身份证、学历证明、本人从业资格证明等必备的材料以及用人单位认为应当了解或收取的信息材料并对此类材料进行甄别建立个人劳动档案备查、备用。背景调查工作一般情况下用人单位应细致了解劳动者的工作履历、婚育状况、身体健康程度等情况。例如是否从事过特殊单位的特殊岗位。除此以外对劳动者的社会关系以及是否有不良记录等情况也应进行了解。HR从业人员通过背景调查能够对入职员工的内在因素例如个人性格、职业态度等)有较为深入的了解便于在日后当用人单位与劳动者出现需要解决的问题时能够抓住主要矛盾从一开始就为用人单位构建和谐用工环境和工作氛围打下良好的基础。入职培训、申明做好入职培训工作除进行业务培训外还应安排劳动者进行用人单位规章制度、劳动安全卫生、保守用人单位商业<spanclass='wran'>秘密<span>和与知识产权等的相关培训。除了相应的培训之外用人单位还需要通过签订入职申明书作为劳动合同的附件)的形式依法履行涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示、告知程序。这一举措一方面可使用人单位如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬、规章制度以及劳动者要求了解的其他情况另一方面也使劳动者如实告知用人单位与劳动合同直接相关的基本情况。入职体检用人单位安排劳动者进行体检便于了解其现实身体状况及家族遗传病史等情况。能够使用人单位按照自身需要安排劳动者从事适当的工作岗位既能满足用人单位的用工需要也能顾及劳动者的身体健康状况避免因工作安排不当对劳动者身体造成损害导致劳动争议的产生。特别是国家对女职工的健康及婚育实行更为宽泛的劳动保护因此了解女职工入职时的健康及婚育状况能够起到保护用人单位和劳动者双方合法权益的作用。如果劳动者可能从事接触职业病危害的工作岗位用人单位更应依法在其入职前进行专项入职体检。订立书面劳动合同手续依据《劳动合同法》第三条之规定在遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则下用人单位与劳动者就劳动合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬等必备条款可以进行约定同时也可对试用期、培训、保守<spanclass='wran'>秘密<span>、补充保险和福利待遇等其他可约定事项进行约定。签订后的文本由用人单位和劳动者各执一份同时HR应做好劳动合同文本发放的记录工作备用备查。特别需要注意的是:用人单位自用工之日起即要与劳动者建立劳动关系订立书面劳动合同。已建立劳动关系未同时订立书面劳动合同的应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。试用期管理《劳动合同法》规定:同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的不得约定试用期试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的试用期不成立该期限为劳动合同期限。试用期间用人单位应对劳动者的综合表现进行考核试用期期满前考核合格者双方对岗位及薪酬待遇有明确约定的应按照约定执行劳动者被证明不符合录用条件的用人单位向劳动者说明理由后可以解除劳动合同劳动者在试用期内提前三日通知用人单位可以解除劳动合同。同时制定用工管理制度时应考虑的因素包括:将劳动者可能具有的人员类别在制度条款中予以列举:如下岗再就业人员、失业人员、实习学生、应届毕业生等.区分和判定劳动法律关系做到劳动关系实际状态与表现形式相统一在制度条款中明确用人单位与不同类型的劳动者建立的是哪一种法律关系。比如下岗再就业人员可以与新用人单位签订劳务协议失业人员和应届毕业生与用人单位签订劳动合同实习学生与用人单位签订实习协议双方不存在雇佣关系。关于下岗再就业人员其定义为ldquo两个没有一个有rdquo就是说没有与原单位终止或解除劳动关系没有工作岗位但有就业的能力和要求所以下岗员工与新用人单位就可以签订劳务协议。因其与原单位还存有形式上的劳动关系所以原单位承担缴纳社会保险的义务签订劳务协议的用人单位按照相关规定只需缴纳兼职工伤保险即可。在确定应建立的法律关系后用人单位应依法并按照相应的工作程序与劳动者订立相应的书面合同明确当事人双方的权利和义务。试用期要制定并公示考核标准一、典型案例年月江某应聘到北京一家服装厂工作双方签订了三年期限的劳动合同工资标准为元月并约定了个月的试用期试用期工资为元月。年月底在江某试用期期满前一天该服装厂人力资源部找到江某告知其试用期内绩效考核不合格以试用期内被证明不符合录用条件为由要与其解除劳动合同并要求江某当日即办理合同解除手续。而江某表示自己在应聘服装厂工作时从未看到有关录用条件的说明在签订劳动合同及此后的工作中服装厂也未曾告知自己相关的绩效考核规定况且自己也一直严格遵守工作时间和工厂的相关规章制度于是她要求服装厂向其支付经济补偿。后来在遭到服装厂的拒绝后江某向劳动争议仲裁委员会提请了仲裁要求裁定服装厂违法解除劳动合同支付其双倍经济补偿的赔偿金。仲裁结果:审理中服装厂提供了绩效考核制度规定但由于其未能出具该制度已公示告知以及江某试用期内不符合录用条件的证明材料最终劳动争议仲裁委员会裁决服装厂与江某解除劳动合同属于违法解除应当依法向江某支付一个月工资的赔偿金。二、本案件适用相关法律条款《劳动合同法》规定用人单位依法与劳动者在试用期内解除劳动合同主要有以下几种情形:劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的劳动者严重违反用人单位的规章制度的劳动者严重失职营私舞弊给用人单位造成重大损害的劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系对完成本单位的工作任务造成严重影响或者经用人单位提出拒不改正的因《劳动合同法》第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的劳动者被依法追究刑事责任的。劳动者患病或者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的劳动者不能胜任工作经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作的。三、案例点评上述案例中服装厂在试用期内与江某解除劳动关系应当根据《劳动合同法》第二十一条和第三十九条的规定证明江某试用期内不符合录用条件并向劳动者说明情况。但服装厂却无法提供有效的证据材料而未得到支持向江某支付了双倍经济补偿的赔偿金。根据《劳动合同法》第四条规定用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示或者告知劳动者。服装厂败诉的关键原因就在于其绩效考核制度未做到向所有员工公示告知这使得服装厂的管理依据不符合法律规定致使管理无效。四、操作提示实践中上述第一种情形是较为常见的。而绩效考核结果是用人单位证明劳动者试用期内不符合录用条件最直接和最有效的说明。从绩效考核的种类上看通常可以分为三种:日常考

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