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履约保证金.doc

履约保证金

xinyue
2012-07-24 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《履约保证金doc》,可适用于经济金融领域

文章来源:中顾法律网wwwaskcn免费法律咨询分钟回复上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题http:wwwaskcnsouask履约保证金的法律常识一、履约保证金的概念与法律规定所谓合同履约保证金是指大型招标项目、工程招标、政府采购项目或者拍卖为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此采购项目的一种程序属于一种特殊的督促中标人履行合同的措施具有控制合同有效执行与风险防范的功能。招标人在招标文件中一般规定中标的投标人需要提交合同履约保证金它是保证履行合同义务的担保。依照《招标投标法》第四十六条第二款的规定招标文件要求中标人提交履约保证金的中标人应当提交。履约保证金制度是《招标投标法》为确保工程质量和工期所建立的一项法律制度采购人在招标文件中也确实可以运用这项制度来保证工程质量和工期。从法律上讲我认为履约保证金既不同于定金也不同于预付款更不同于保证。但是《招标投标法》没有对实施这项制度的相关条件作出详细的规定比如履约保证金交付的比例如何监管由谁监管等等致使实践中出现较多的问题。财政部《政府采购货物和服务招投管理办法》第条和第条中对投标保证金的收取比例进行了明确的规定,但对履约保证金收取与管理没有任何规定,政府采购中心具体操作的时候也没有统一标准。履约保证金的特点:第一  招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时此项条款方为有效如果在招标书中没有明确规定在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益工程招标人可以根据自身的条件选择对该项工程是否招标。因此履约保证金具有选择性。第二  履约保证金不同于定金履约保证金的目的是担保承包商完全履行合同主要担保工期和质量符合合同的约定。承包商顺利履行完毕自己的义务招标人必须全额返还承包商。履约保证金的功能在于承包商违约时赔偿招标人的损失也即如果承包商违约将丧失收回履约保证金的权利且并不以此为限。  如果约定了双倍返还或具有定金独特属性的内容符合定金法则则是定金如果没有出现“定金”字样也没有明确约定适用定金性质的处罚之类的约定已经交纳的履约保证金就不是定金而是其他金钱质。约定了履约保证金却又没有交纳的关于履约保证金的约定成立但不发生法律效力(因为质押合同也是实践性合同必须以交付为生效条件)。第三  履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益这种保证既可由中标的承建商承担也可由第三方承担但段招标方认可方为有效由此产生第三方承担连带责任因此具有替代性。当中标人违约时中标人的赔偿责任由第三方承担。为了平衡招标方和中标方的利益年月日正式施行的七部委《工程建设项目施工招标投标办法》第条规定:“招标人要求中标人提交履约保证金或其他形式的履约担保的招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”第四  履约保证金的比例是有规定的其比例为工程造价的%~%具体执行比例由招标方根据工程造价情况确定一般情况是工程造价越高比例应该越低因此具有相对的固定性招标人不能漫天要价必须符合法律的规定。第五  履约保证金必须游离在工程造价之外只作为中标方违约时招标方损失的补偿招标人必须是具备招标能力的法人其建设资金已经到位不能把履约保证金作为工程造价的补充。因此履约保证金具有独立性必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。二、履约保证金的作用履约保证金约束主体十分明确就是项目中标人履约保证金的主要作用是保证完全履行合同保证按合同约定的质量、标准和工期条款履行合同。为了控制中标人合同履行过程中的折扣与水分问题让中标人在合同执行前交纳一定数额的履约保证金根据合同随时考核验收发现问题限时整改否则将会没收或部分扣除履约保证金在具体操作中误期赔偿费也可从应付货款或履约保证金中扣除。笔者认为建立履约保证金制度对促使中标人履约、防止中标人违约督促中标人履行合同义务对违约者进行惩戒等具有重要的作用。三、履约保证金操作实例由于相关法规及办法对履约保证金的收取与管理没有规定,具体操作时没有统一标准各地的操作方法都不一样笔者查阅了有关资料一般的做法都是把保证金交给集中采购机构但是交付的金额与时间、有效期、退还时间有些不同。、有些地方把履约保证金作为合同生效的条件在接到中标通知书后天内中标人应按合同规定向业主提交履约保证金或履约保函。在供需双方和采购中心法定代表人或其授权代理人签字并加盖公章并且需方收到供方提交的履约保证金后合同生效。、履约保证金金额有些地方是中标合同价的%以内有些地方是中标合同价的%以内施工履约保证金金额有些地方规定为中标价的%。、履约保证金退还的时间做法也有所不同基本上不计利息退还。如采购的是货物有些地方是经采购人验收合格之日起个工作日内返还不计利息也有个工作日内返还的。有些地方规定货物经采购人验收合格交付之日后不计利息退还。工程履约保证金的有效期直至工程竣工验收合格备案后的第天在此期间中标人出现按施工合同应对业主给付经济赔偿的情况时业主有权从履约保证金中取得赔偿金额余额由业主在有效期届满后天内按中国建设银行同期贷款利率计息后本息全额退还给中标人。、不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金一旦投标保证金金额偏少时转入履约保证金阶段还要补交。有些采购机构对询价采购方式规定经采购人特别要求可以在询价标段中明确成交供应商在签订合同时须向采购人提交不高于成交额的履约保证金。采购人未作特别要求的一般将询价保证金自动转为履约保证金额度为成交额的如不足可以要求补缴。、对政府采购的定点企业有些地方规定通过扣除履约保证金的制裁措施。有违规行为的一经调查属实第一次通报批评并扣履约保证金第二次扣除履约保证金的第三次扣全部履约保证金第四次通报取消其定点资格并在三年内不得参与政府采购的招标活动。、有些地方规定把履约保证金等同于定金。有些地方规定招标人不得擅自提高履约保证金招标人不履行与中标人订立的合同的应当双倍返还中标人的履约保证金给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的还应当对超过部分予以赔偿没有提交履约保证金的应当对中标人的损失承担赔偿责任。笔者认为政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿采购主体与中标供应商签订合同发生争议时援引定金罚则缺乏法律根据。四、建议与对策、履约保证金收取数量及标准目前很难有准确的说法。笔者认为履约保证金数额的多少取决于采购项目的类型与规模但大体上应能保证中标人违约时采购人所受损失能得到补偿通常为合同金额的%-左右当然采购人要求高于上述额度时也不能说不对但不能高得太多(为合同价的%还是可以的如果为合同价的%就太高了)。因为有关法律法规对履约保证金收取的具体数额没有特别的规定结合我国的具体情况本人认为以%~%为宜。、法律法规对履约保证金交付给谁没有明确规定笔者认为交给集中采购机构比较合理。集中采购机构作为中间方能站在公正立场上正确处理合同履约问题同时也便于对采购人与供应商进行有效控制维护双方的合法权利。、履约保证金应在签定正式合同前提交履约保证金返还时间为验收合格之日或合同约定时间。履约保证金收取时间一般情况应该在投标保证金退还之前中标通知书发出之后。具体的时间规定应在标书中明确注明便于中标人操作目前的投标文件一般会规定中标人在收到中标通知书几天内应按照合同规定缴纳履约保证金否则将没收投标保证金取消中标资格授予另一中标候选人中标等。不少采购机构在标书中注明投标人中标后投标保证金将自动转为履约保证金一旦投标保证金金额偏少时转入履约保证金阶段还要补交按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》原来将中标供应商的投标保证金直接转变成履约保证金的做法不再符合规定了办法规定五日内退还按照标书规定又必须在交纳履约保证金后才能退还履约保证金这样来回折腾影响效率。笔者认为中标后投标保证金自动转成履约保证金不足部分再补齐这样做比较合理。、在工程合同中招标人可将一部分保证金展期至工程完工后即直到工程最后验收为止。在货物或服务采购合同中招标人也可将一部分保证金展期至安装或调试之后。如果中标人拒绝提交履约保证金可以视为放弃中标项目(参见《招标投标法》第四十五条的有关规定)应当承担违约责任。在这种情况下招标人可以从仍然有效的其余投标中选择排序最前的投标为中选的投标但招标人也有权拒绝其余的所有投标并重新组织招标。、也有些集中采购机构不收取履约保证金笔者认为收取履约保证金目的就是保证供应商诚实经营和防范风险收与不收要区别对待。对于一直从事政府采购业务诚信度高的供应商可以不收如果集中采购机构建立了供应商的诚信体系与档案确立了综合考核与评估制度就能对供应商的诚信等级作出正确的评估。随着诚信体系与评估制度的完善对诚信度高的供应商不收履约保证金也是合理可行的。、在政府采购供应商资格审查过程中采购主体一般都要求参加投标的供应商必须提供相应的保证金招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款通常又分为缔约保证金和履约保证金。为了保证政府采购项目顺利进行政府采购国际规则和各国的政府采购法中都有资金担保的规定。然而我国的政府采购法中却寻找不到一个有关履约保证金的条款。招标投标法中对履约担保的形式和额度也没有作出规定。政府采购中的履约保证金应该通过立法予以规范。履约保证金的具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范从而才具有可操作性。解决这个问题的关键是完善立法即法律法规或有关部门应该明确实施履约保证金制度的各项具体规定务必加强履约保证金的监管力度使履约保证金真正发挥其确保工期和质量、防范风险的作用

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