合同法的理论与实践》

null《合同法的理论与实践》《合同法的理论与实践》 复旦大学法学院 孙晓屏合同与合同法在哪里？合同与合同法在哪里？法律体系中的合同法 交易活动中的合同 生活中的合同 教科书中的合同法 司法活动中的合同与合同法 近现代社会生活中合同的功能《合同法的理论与实践》课程参考书《合同法的理论与实践》课程参考书1、《债法概论》：王全弟主编，复旦大学出版社2001年9月出版。 2、《合同法导论》：P．S．阿狄亚著，法律出版社2002年4月出版。 3、《合同法研究》（一、二卷）：王利明著，中国人民大学出版社2002年11月出版。 4、《合同法》：张民安、王红一主编，中山大学出版社2003年8月出版。 5、《债法总论》、《债法各论》：黄茂荣著，中国政法大学出版社2003年1月、2004年3月出版。 6、《合同法》：李永军著，中国人民大学出版社2005年3月出版。 7、《合同法》：王利明 房绍坤 王轶著，中国人民大学出版社2007年4月第二版。 法律法规： 中华人民共和国合同法 最高人民法院合同法司法解释 中华人民共和国物权法 中华人民共和国担保法 案例1:第三人订立房屋购买意向协议纠纷案例1:第三人订立房屋购买意向协议纠纷原告：甲、房屋购买人（买方） 被告：乙与丙、房屋出卖人（房屋产权人丁之父母） 诉讼第三人：丁、房屋产权人 案由： 乙与丙于2007年4月10日在某中介机构挂牌出售其子丁位于杨浦区某小区之房屋。房屋总价为168万元。4月18日原被告双方经房屋中介机构居间介绍，看房后订立《房屋购买意向协议》，经协商由甲方支付8万元人民币作为定金，约定一个月内订立正式房屋买卖合同。 嗣后，上海房屋价格总体上涨。乙与丙以房屋为其子丁所有，没得到书面授权出售丁房屋为由，主张《房屋购买意向协议》及定金约定因主体不合格而不能发生法律效力。 案例1:第三人订立房屋购买意向协议纠纷案例1:第三人订立房屋购买意向协议纠纷甲提出其与乙丙的房屋交易过程始终与丁有沟通，并曾当着甲与中介人员的面与丁电话商讨房价等事宜。 诉讼请求： 乙与丙按定金协议双倍返还定金16万元。 试 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 ：乙丙与丁的关系及其对“意向协议”与定金约定效力的影响？ ①如何认定《房屋购买意向协议》与定金约定法律效力？理由如何？ ②甲的诉讼请求是否应得到支持？为什么？ ③结合案例谈谈定金的法律功能与价值。案例2：合同请求权与抗辩权争议案例2：合同请求权与抗辩权争议案情： 1998年初甲与乙（房地产开发公司）订立房屋预售合同一份，并就该合同予以预售登记。合同约定甲方购买乙方期房一套，房价总额为56万元，其中首付现金15万元、银行贷款支付35万元、余额6万元于半年后交房时结清。 1998年7月乙方房屋建设完工，向小业主交付房屋并办理交付手续，与甲约定房款结清后一个月内办理房屋过户手续，甲交付了办证手续费。 2002年12月甲方起诉，请求确认房屋产权；乙方反诉，请求依约定支付购房款余额及利息，并诉请承担违约责任。甲方提出乙的债权超过诉讼时效，实施诉讼时效抗辩；乙方认为自己的合同利益处于同时履行抗辩中，不能适用诉讼时效法律规则，若超过时效，则双方均已超过诉讼时效期间…… 问该案如何处理？第一章 合同与合同法概述第一章 合同与合同法概述一、合同的概念与特征 1、合同的概念： 合同 契约 →三者是什么关系？ 协议 ①合同法中的合同是近现代民法上的概念，是法律上的概念。→民事权利义务关系。 ②合同是一种协议或合意。→意思 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 示一致或称“合致”。 ③合同是一种法律行为。→强调主体的自由意志。 ④合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。 2、合同的特征： ①合同是平等主体之间的民事法律行为； ②合同以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的和宗旨； ③合同是当事人协商一致的产物。问？问？你愿意把钱借给谁？ 好人？有钱人？ 你为什么敢与他人订立期限利益的合同？ 买期房、楼花？ ***合同债权的本质是可期待的信用！ 二、合同的种类二、合同的种类1、有名合同与无名合同 2、双务合同与单务合同 3、诺成合同与实践合同 4、有偿合同与无偿合同 5、要式合同与不要式合同 6、主合同与从合同 7、束己合同与涉他合同 8、确定合同与射幸合同 9、本合同与预约合同三、合同法概况三、合同法概况1、我国的《合同法》体系 1999年10月1日以前，我国有三部合同法，即《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术合同法》。86年4月12日颁布了《民法通则》。 1999年10月1日以后，新的《合同法》颁布和生效。1999年12月1日，最高人民法院颁布《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》。 2、合同法的定位 ①合同法是调整平等民事主体之间，以商品交换关系为核心的民事财产流转关系的法律规范。以促进商品经济发展与保障交易安全为目的。 ②民法→债法→合同法。合同法是民法的部门法。 ③合同法以财产流转关系为调整对象。 其特征：平等、自愿、等价有偿。 ④实质意义上的合同法与形式意义上的合同法。三、合同法概况三、合同法概况3、合同法原则 ①传统合同法原则：合同自由原则 ②现代合同法原则：诚实信用原则；公序良俗原则 ③我国合同法原则：平等、自愿、公平等价有偿原则；鼓励交易原则；遵守社会主义公共利益与公共道德原则。第二章 合同的订立第二章 合同的订立 合同的订立主体 合同订立程序 缔约过失责任等。 第二章 合同的订立第二章 合同的订立合同的订立，又称合同的签订，是双方当事人经过协商，充分发表各自的合同意向与条件，最后达成协议，形成合同权利义务关系的过程。 合同订立——确立合同权利义务内容的过程。 合同成立——合同订立的结果、合同权利义务确立。 合同生效——当事人确立的合同内容获得法律的肯定性评价。 案例3：关于广告与合同订立案例3：关于广告与合同订立1956年4月6日被告（商店）在某市报纸上刊登以广告： “星期六上午九点整 三件全新女士皮大衣 价值近于100美元 先来先买，一元一件。“ 1956年4月13日被告（商店）又在该报纸上刊登以广告： “星期六上午九点整 一件黑兔毛女用披肩 美丽飘逸 价值139.5美元 只卖一元，先来先买。“ * 原告每星期六均于九时第一个赶到商店，要求购买广告商品却均被拒绝。因而诉至法院要求得到广告商品或赔偿。 第一节 合同订立主体 (订立合同的当事人的资格) 第一节 合同订立主体 (订立合同的当事人的资格) 一、合同订立的主体资格： 1、规范基础： 《合同法》第9条要求：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”同条规定“当事人依法可以委托代理人订立合同。” 2、缔约能力：民事主体的权利能力与行为能力 *权利能力——民事主体的资格，是民事主体取得民事权利的前提，是其民法上人格的体现。 *行为能力——民事主体以自己的意思行使权利承担义务的能力与资格。 * 合同以当事人的意思表示为基础，因此订立合同的人必须具备一定的独立表达自己的意思和理解自己的行为、行为性质与行为后果的能力。 3、主体的范围： 按照合同法第2条规定，合同主体包括自然人、法人和其他组织。 第一节 合同订立主体 第一节 合同订立主体 一、公民（自然人）的缔约能力： 案例：8岁儿童由爷爷带去以自己名义存款有无法律效力？父母以10岁儿童名义买房有无效力？ 1、公民（自然人）的民事权利能力 * 公民依法享有民事权利和承担民事义务的资格。 （权利能力=权利主体=法律人格） * 公民的民事权利能力始于出生，终于死亡。 2、公民（自然人）的民事行为能力 **公民通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的资格 。 **行为能力的确定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ：自然人的年龄与精神健康状况 ①完全民事行为能力人——年满18周岁，精神健康。 例外：年满16周岁以自己的劳动收入为主要生活来源的未成年人，视为完全行为能力人。 ② 限制民事行为能力人——年满10周岁、不满18周岁的未成年人；不能完全辨认自己的行为与行为结果的精神病人 ③无民事行为能力人——不满10周岁的未成年人；完全不能辨认自己的行为与行为结果的精神病人 第一节 合同订立主体第一节 合同订立主体3、自然人的其他形式及其缔约能力： —个人合伙：两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 —个体工商户：公民在法律允许的范围内依法经核准登记，从事工商业经营的。它可以起字号。 —农村承包经营户：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内按照承包合同规定从事商品经营的。 后两者的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。 第一节 合同订立主体第一节 合同订立主体二、法人的缔约资格 1、法人的要件 * 依法成立 * 有独立的财产或经费 * 有自己的名称、组织机构和场所 * 能够独立的承担民事责任 2、法人的民事权利能力和民事行为能力 * 法人和其他组织订立合同的权利能力与行为能力，受其各自的法律允许其进行经营活动的范围及法人性质、章程的制约，应当在其权利能力与行为能力的范围内，订立合同。 * 超越经营范围，违背法人性质与章程规则订立的合同有可能导致合同的效力障碍。 3、法人的行为能力的行使，是通过法人机关进行的。 * 重要的民事行为有法人的法定代表人实施；一般性的民事活动通过代理进行。 合同当事人可以委托他人代订合同，代理人代订合同，应具备自身的行为能力和代订合同的资格，一般以委托人签发的授权委托书为根据。 第一节 合同订立主体第一节 合同订立主体4、法人的本质 法人是具有独立的组织，拥有独立财产、独立承担民事法律责任的主体 。 **法人的本质特征： ——有限责任 *法人与其投资人的关系？ 公司股东在其投资额范围内承担有限责任。 *法人与其债权人的关系？ 法人对其债权人以其全部财产承担有限责任。 *法人及其投资人均享有有限责任保护。 *特例：特殊情况下“揭穿公司的面纱”的现代规则。 第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序一、合同订立程序的法律定位： ** 合同的订立是当事人就合同权利义务进行协商，达成一致的意思表示的过程。法律上可以进行要约和承诺两个程序定位。 **合同的成立，对当事人来说是至关重要的，意味着当事人之间合同法律关系的确立协议的达成，是确认合同有效的前提，也是判断当事人合同责任的前提。确定合同是否成立，最重要的是衡量当事人双方是否具有缔结合同的内在意思，并达成一致的意思表示。合同的成立便是双方当事人订立合同的过程的完结。 **按照《合同法》第13条规定：当事人订立合同，采取要约、承诺方式。第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序二、要约 1、要约的概念： 要约，又称为发盘、递盘。 是希望和他人订立合同的意思表示，是具体合同关系确立的开始阶段。 要约以一定的合同成立为目的，针对希望与其订立合同的相对人作出的具有明确的交易条件许诺的意思表示，意思表示者即要约人，要约相对的另一方为受要约人，也称为要约相对人。要约意思表示的结果是在受要约人接受要约条件，便使一个具体的合同关系得以确立，从而决定要约不同于其他意思表示。 要约是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人提出合同条件，希望对方当事人接受的一种意思表示。第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序2、要约的构成要件 （1）要约必须是特定人所为的意思表示 （2）要约必须向相对人发出： *一般为特定人 *有时也可以是不特定的人，如悬赏广告 （3）要约必须具有缔结合同的目的——要约与要约邀请的主要区别 （4）要约的内容必须具体、确定 。《合同法》提示性条款：当事人的名称或者姓名和住所、合同的标的物、标的物质量和数量、合同的价款或酬金、履行的期限、履行的地点和方式、违约责任、解决争议的方法） （5）要约应明确表示一经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。 （6）要约到达受要约人方生效（交叉要约的问题 ） 第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序3、要约与要约邀请的判断： 要约邀请：又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。 若行为人的意思表示，仅仅是希望他人向自己发出要约，或者意思表示中，有所保留而不符合要约条件，则不为要约，而是要约邀请或要约引诱，是为要约所提供的信息、条件或邀请。 生活中常见的有：寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等均为要约邀请性质的意思表示。 * 要约的表现形式： 悬赏广告 内容清楚、确定，足以使相对人明确权利义务的商业广告 自动售货机和 商品标价陈列 *要约邀请的表现形式： 价目表 一般商业广告 拍卖公告、招标公告 招股说明书第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序4、要约的效力 ①要约效力内容（要约约束力） 要约的效力在于要约人依照法律规定及自己的意思，受要约许诺条件的约束，并有依照要约与受要约人订立合同的义务。原则上，要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销或对要约加以限制、变更或扩张。 * 要约对要约人约束力——形式约束力（缔约义务） *要约对受要约人约束力——实质约束力（承诺适格） 要约一旦生效，受要约人就取得承诺的权利，正因为是权利，所以，一般而言，受要约人可以承诺，也可以不承诺，要约对其没有义务性约束力，但是，强制缔约的情况除外。 第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序②要约的生效时间与约束时间 要约的生效即要约约束力的发生。 根据《合同法》第16条规定：要约到达受要约人时生效。要约到达受要约人时起对受要约人产生影响，发生对要约人的约束力。 * 对话要约：了解主义；相对人对话过程中具有约束力。 * 非对话要约：到达主义；要约规定承诺期间内具有约束力。 * 没有确定承诺期限的？第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序③要约的撤回——阻止要约生效 要约的撤回指要约人在要约生效之前，使要约不发生法律效力的行为。 在要约作出以后，送达到受要约人之前，要约不发生法律效力，也不产生对要约人的实际约束。因此，《合同法》第17条规定：要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约在发生法律效力之前，要约人可以取消要约，使要约不发生法律效力。 要约的撤回必须以通知的形式告知受要约人，而且要约撤回的通知应该先于或同时到达受要约人。 第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序④要约的撤销——撤销要约效力 要约的撤销是在要约生效后，要约人欲使其丧失法律效力而取消要约的意思表示。 《合同法》第18条规定：要约可以撤销，撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。要约生效，对要约人产生约束力，但为了要约人的利益需要，在不损害受要约人的前提下，要约应该允许撤销，以便使合同更充分体现当事人的意志与利益。 要约不得撤销的情况： ①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销的； ②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作的。第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序⑤要约的失效 要约的失效，即要约效力或要约约束力的消灭，从而使要约丧失了对要约人和受要约人的法律约束力。 导致要约失效的情况有四： 其一，受要约人拒绝要约的通知到达要约人； 其二，要约人依法撤销要约； 其三，要约确定的承诺期限届满，受要约人未作出承诺； 其四，受要约人对要约的内容作出实质性变更。 *还盘（新要约）： 由于受要约人在要约的内容上作出实质性变更，而又表示与要约人订立合同的意思，则在否定要约的同时，使自己发出了指向要约人的新要约，双方的地位发生变化，受要约人变为新要约人，要约人则从原要约约束力中解脱出来，成为新要约的受要约人。第二节 合同的订立程序 第二节 合同的订立程序 二、承诺 1、承诺的概念 受要约人作出的同意要约以成立合同的意思表示，又称接盘。 2、承诺的构成要件 ①承诺必须由受到要约人作出，其代理人也可以。 ②承诺必须向要约人作出，也可以向其代理人作出；如果要约人死亡，而合同不需要要约人亲自履行，承诺也可以向要约人的继承人发出。 ③承诺的内容应当与要约的内容一致——“镜像原则”（美国合同理论的概念） ④承诺必须在要约的存续期间内作出。 第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序承诺的判断：实质性变更和非实质性变更 *承诺对要约内容进行非实质性的添加、限制或更改，除非要约人及时表示反对，该承诺仍为有效。 *除非要约明确规定承诺不得对要约内容进行任何表示添加、限制或更改，对要约内容进行非实质性的修改，仍有效。 *我国合同法明确规定： “对有关合同标的、质量、数量、价款或酬金、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款的变更属于实质性变更。” 第二节 合同的订立程序 第二节 合同的订立程序 3、迟到的承诺： 凡在承诺期限届满之后作出的承诺，除要约人及时通知受要约人该承诺有效之外，不发生承诺的效力，视为新的要约。 *特殊的迟到： 受要约人的确是在承诺期限届满内作出的承诺，依照通常的情形可以在相当期限内到达要约人，但是承诺传递过程中出现意外事故，导致特殊的迟到。在该情况下，本着诚实信用的原则，要约人应该及时向承诺人作出承诺迟到的通知，否则视为没有迟到，合同成立。 第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序三、合同订立中的特殊情况 1、交叉要约（交错要约） 2、同时表示 3、意思实现 4、标价陈列商品 5、招标投标 6、拍卖 * 合同成立的时间、地点、成立的标志第二节 合同的订立程序第二节 合同的订立程序四、商业广告、悬赏广告的法律性质 1、一般商业广告：指向公正、内容不确定、要约引诱性质。 2、要约性商业广告：指向公众、内容确定、有订约的意思表示、需要相对人承诺。 3、悬赏广告：指向公众、内容确定、不需要相对人意思承诺、相对人实现悬赏条件。（单方契约？）第三节 缔约过失责任第三节 缔约过失责任一、缔约过失责任的概念、法律依据、责任性质 1、概念：合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益损失应承担的损害赔偿责任。 2、根据合同法第42、43条，缔约过失责任主要有以下几种类型： 假借订立合同，恶意进行磋商。 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。 泄露或者不正当使用商业秘密。 其他违背诚实信用原则的行为。 3、性质：非违约责任、非侵权责任。民事责任第三节 缔约过失责任第三节 缔约过失责任二、缔约过失责任的条件： ①合同不成立、无效、被撤销； ②一方有过错及违背诚信的行为 ； ③非过错方有信赖利益损失； ④过失行为与损失之间有因果关系。 三、责任形式：赔偿损失。 此种损失是指另一方因信赖合同成立和有效,但由于合同不成立和无效的结果所蒙受的不利益，在法律上又称为信赖利益的损失。在一般情况下，此种情况主要表现为某些费用的支出不能得到补偿，但信赖利益的损失不应包括因合同成立和生效所可能获得的各种利益的损失。 ***责任基础与前提： 违背诚信原则与先合同义务。 致使合同不成立、无效、被撤销。 第三章、合同的内容与形式第三章、合同的内容与形式合同的内容 合同的形式第一节 合同的内容第一节 合同的内容完整合同中一般包含： 约首：合同的开头部分，合同作为双方法律行为的要求内容。主要包括合同名称性质、合同主体与合同代理人、合同前提前言、合同签订的时间地点等。 本文：合同确立的双方权利义务内容。 约尾：主要是合同效力、效力确认的内容。包括：当事人的签章确认、合同文本与文本效力情况、合同附件、合同效力确认的时间地点、证人、从合同情况等。 第一节 合同的内容第一节 合同的内容一、合同的内容与合同条款的含义 合同的内容也就是合同中所确定的受法律保护与约束的合同权利与合同义务。在合同中以合同条款的形式表现出来。是当事人双方在合同中明确的，彼此达成协议的允诺付出的代价及其条件，是双方确立的权利义务的直接表现形式。 由于合同是商品经济活动中商品交换的主要法律形式，合同条款便成为当事人双方履行合同和承担法律责任的依据，所以要求当事人双方在订立合同时应当明确、具体、完整地确定合同条款，而合同条款所体现的合同的主要内容，是合同当事人所要确立的权利义务内容的中心环节，并得到法律的重视而予以明确规定。第一节 合同的内容第一节 合同的内容二、合同条款的法律要求： 根据《合同法》第12条的规定，综合各类合同的一般需求，合同需具备下列主要条款，方能满足合同生效及履行的基本要求，从而构成一般合同的必备条件，又称提示性的合同条款。 1、标的 标的是合同权利义务指向的对象，是一切合同的主要条款。标的可以是物，如实物和货币；也可以是行为，包括某项工程项目或者劳务；还可以是智力成果，有如技术成果，商标权等。合同标的条款是一切其他合同条款的前提和基础，必须清楚明确标的的名称，以使标的特定化，合同内容确定化，并以此界定权利义务的质与量。第一节 合同的内容第一节 合同的内容2、 合同的数量和质量条款 合同的数量和质量条款是对合同标的进行深入具体化描述条款，如果合同内容中对标的的数量和质量，不加以明确具体规定，当事人的权利义务的大小和要求就很难确定，合同也无法履行。 标的的数量，是以数字作为衡量合同标的的尺度，一般以度量衡为计算单位，或者以当事人约定的量度单位为计量单位，无论是合同标的的数或量，均须在合同中以数与量结合的方式予以明确、具体地加以规定。 第一节 合同的内容第一节 合同的内容 标的的质量，是指标的的质的规定性，一般包括标的的规格、款式、性能等种种规定性特征。对标的质量标准、技术要求或服务条件等具体要求与标准，应力求规定得具体详细，在需要并可能的情况下，还应附加说明书、设计书、标的物样品等能够更详细阐明质量的资料，作为合同质量条款的补充。 合同的质量条款的确定，既要符合国家法律对标的质量的要求，也要体现合同当事人对合同标的的具体需要和特定要求，并对协商确定的内容表现于合同的质量条款之中。 第一节 合同的内容第一节 合同的内容合同标的质量模式（质量确定中的惯例） ①凭样品确定质量； ②凭规格、等级确定质量； ③凭商标、品牌确定质量； ④凭说明书确定质量； ⑤凭现状确定质量。第一节 合同的内容第一节 合同的内容 3、价款或者报酬 合同是商品交换的法律手段，绝大多数的合同是等价有偿的，也总是具有与标的条款相对应的标的的对价条款或内容。合同的价款或酬金，在理论上统称为价金，是指取得合同标的的一方对付出标的的对方当事人所支付的代价，通常以货币及货币的数额来表示。 价金的确定由双方当事人根据标的的具体价值及特征，适应市场变化规律而协商议定，但必须遵守国家的价格政策，凡是国家或地方有统一价格或计酬标准的规定或者在价金选择范围上予以限制的，应按照规定的价金标准签订合同。具体规定上的合同价金条款，应分别就计价单位、单价、总价金数额加以明确规定，在不能完全直接确定价金额的合同中，应规定计价的标准和方法，总之，当按照不同合同的计价规则尽可能进行定化确定，以求明晰、具体，防止在价金问题上的误解与争议。第一节 合同的内容第一节 合同的内容4、 合同的履行期限、地点和方式（合同履行条款） ① 合同履行期限是指合同规定的义务人履行义务，或者权利人要求义务人履行合同义务的具体的时间。履行期限反映在合同中可以是合同履行的最后限期，也可以是一次履行完毕的合同的具体履行的时间，还可能是分期分批履行合同中的每次履行的时间。 履行地点是当事人履行合同义务和接受履行的地点。合同履行地点不仅与实现合同的目的相关，而且常常与履行的费用或标的物价款相呼应，是合同中必须明确规定的内容条件。 履行方式是指当事人采用什么方式履行合同义务。履行方式在具体的合同中包括：履行程序、履行方法、履行手段、履行主体的确定等。第一节 合同的内容第一节 合同的内容5、违约责任 违约责任条款是促使当事人履行义务，使合同权利免受或少受损害，由双方当事人根据各自及对方的财产、信用状况进行选择的防范性法律措施，是对当事人不能按合同履行义务时，所应承担的法律责任的预先确定，是追究违约责任的法律依据。 违约责任的约定内容一般应当按照法律的责任规则，在法律法规允许的范围内，确定当一方当事人不履行或不完全履行合同义务时向对方支付的一定数额的违约金、赔偿金及其计算方法，或者其他责任承担的方式方法。第一节 合同的内容第一节 合同的内容 6、争议的解决方法 解决争议的方法，是合同当事人约定的解决合同争议或纠纷的手段、方式及地点。包括对仲裁、诉讼方式的选择，及其处理机关等，通常为对仲裁方式及仲裁机构的选择与确定，未选择仲裁方式，无论是否约定，均可以通过诉讼途径解决纠纷。 7、其他当事人要求、或者法律规定的条款 在一个具体的合同中，除表明当事人之间权利义务的条款外，还应当对当事人本身的身份、名称或姓名、地址及联系方法，签订合同的具体时间、地点，结算资料，合同文本情况等内容在合同的开头部分与结尾部分中予以显明，以合同文本或书面意思表示订立合同的，还应有当事人的对合同效力认可的签字或盖章，其他方式订立合同的，也有必要以适当的方式表明当事人的意思表示的效果形式。第二节 合同的形式第二节 合同的形式一、合同的形式的内涵与法律规则 1、合同形式的内涵 合同形式是反映合同内容的手段和方式，是合同双方当事人意思表示的载体，即合同的外观形态。 当事人在订立合同时，必须在法律规定的范围内对合同的形式进行选择，这种选择一方面取决于当事人的愿望，具有很大的任意性，另一方面在任意性选择的后面，又取决于合同的内容、特点及当事人之间的相互关系和信任程度，并受法律的一般规则和特别形式规定的制约。 随着先进科学技术的应用，人类文化水平的普遍提高，在客观上为当事人的意思表示提供了更多更新更便捷的方法和手段。 第二节 合同的形式第二节 合同的形式2、合同形式的法律规则 我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 合同形式总是与合同的成立方式联系在一起，是确定当事人意思表示一致的方式，对于一些法律备加关注的合同关系，双方当事人在订立合同过程中对合同形式的选择，还必须符合法律规定才能达到合同有效成立的目的，即法定要式合同。 实践中，无论是当事人选择，亦或是法律规定的合同形式，一般均包括口头合同和书面合同两种基本形式，同时并不排斥以其他形式确立合同权利义务关系。 第二节 合同的形式第二节 合同的形式二、具体合同形式 1、口头形式 当事人双方用口头交谈的方式进行意思表示，完成要约承诺过程，形成一致意思的合同，即为口头形式订立的合同。 口头形式主要适用于自然人之间的简单合同关系，即时清结的合同关系，内容简单清楚的消费领域合同关系等。 通常包括当事人直接面对面的口头交谈与电话交流而订立合同两种具体方法。 口头形式具有简便、迅速、易行的优点，但由于口头合同的内容是当事人双方口头表达，在发生争议纠纷时难于取证，不易分清合同责任，所以对于复杂的合同关系不宜采用口头形式。第二节 合同的形式第二节 合同的形式2、书面形式 凡是合同当事人的意思表示以书面文字的方式表达，确定合同内容的，为书面形式。 按照合同法的规定，包括合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子信件）等可以有形地表现所载内容的形式均为书面形式。第二节 合同的形式第二节 合同的形式3、其他形式 当事人未用语言、文字实施其意思表示，仅用作为或不作为的行为表达要约、承诺的意思，以其行为推定合同成立的形式。主要包括： ①作为的默示形式——推定形式（符合行为依据的生活常理与习惯） ②不作为的默示形式——沉默形式（具有并符合专门的法律规定） 我国合同法并不要求当事人必须遵从某种固定的 格式 pdf格式笔记格式下载页码格式下载公文格式下载简报格式下载 订立合同，在订立合同时，可以参照国家有关机关制作的各类合同的示范文本。而对法律规定必须采用书面形式订立的合同，应该符合法律规定。第二节 合同的形式第二节 合同的形式4、格式条款（格式合同） 内涵： 格式条款指采用标准条款或格式条款而订立的合同。包括部分格式条款的合同和完全的格式条款的合同，是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。 格式条款合同的特殊法律规定： ①遵循公平、合理、等价有偿规则确立合同内容,不允许将不公平合同条款强加于一方当事人，对相关内容应进行解释和说明，并提请对方注意； ②对于格式合同中出现的：提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效； ③合同解释规则：合同内容有争议时做有利于接受格式合同一方解释，确定合同内容。 第四章 合同的效力第四章 合同的效力合同效力的概念 合同的效力即合同的法律效力，是法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方及至第三人的强制力。 合同效力状况： 1、合同成立→合同生效、有效； 2、合同成立→合同经追认而有效； 3、合同成立→合同可变更、可撤销； 4、合同成立→合同无效。 →第一节 合同的生效第一节 合同的生效合同生效，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定的法律拘束力，即所产生的法律效力。符合法律规定的生效条件的合同，便可以因生效而受到法律保护，并能够产生合同当事人所预期的法律后果，在当事人之间产生合同权利与合同义务的法律约束力。 合同成立——合同生效——合同有效？第一节 合同的生效第一节 合同的生效一、合同的有效要件 1、合同当事人具有相应的民事行为能力 （1）自然人签订合同与其行为能力相适应； （2）法人签订合同必须具有法人资格，并在法律允许其进行的经营活动范围内进行合同行为，方能获得相应的法律效力。 （3）在由代理人签订合同的情况下，代理人必须合格，代理人在合法有效的代理权限范围内，所签订的合同才能产生相应的代理后果，并使合同的有效后果归于被代理人──合同当事人。 第一节 合同的生效第一节 合同的生效2、当事人双方的意思表示要真实 缔约人的表示行为必须真实反映其内心的意思，双方当事人之间必须协商一致。 首先是要求当事人各自意思表示必须真实，若违背当事人的真实意思，则不符合合同的自愿原则，而不能产生合同的效力后果及其法律保护； 其次，合同当事人必须互为意思表示，并且在当事人之间达成一致的意思效果，只有当事人互为意思表示，并且双方的意思表示均得到对方的认同，才能完成合同所需要的协商一致，使当事人在自愿意志的基础上确立对双方当事人都有约束力的合同权利义务关系。 （1）意思 （2）表示 （3）意思表示要自愿、真实、一致。第一节 合同的生效第一节 合同的生效3、不违反法律或者社会公共利益 合同内容不违反法律或者社会公共利益，要求合同中当事人所确定的权利和义务要合乎现行法律规范的要求，并且应符合社会公共利益、公共秩序和社会公共道德的基本规范，这既是民法基本原则的体现，也是合同获得法律拘束力的前提。当然，此所谓法律，是广义的法律，既包括国家权力机关颁布的法律，也包括按照权力机关的授权和职能权限，各级人民政府机关发布的命令、规章、条例等法律规范。 4、合同应当具备法律法规所要求的形式 《合同法》第44条第2款规定“法律、行政法规规定应办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。在合同法的分则具体合同的规定中，也对某些合同的形式进行了专门的规定，当法律对合同的形式、程序或手续上有特别规定的，合同必须符合相应规定，才能获得有效的外在表现形式，发生法律效力。 第二节 经追认而有效的合同 第二节 经追认而有效的合同 一、经追认而有效的合同的内涵 因合同一方当事人主体资格欠缺，影响合同效力发生的，按照法律规定经一定范围的当事人或法定代理人等的追认，弥补资格上的欠缺和不足，使合同在主体行为能力或代理人代理权上，经追认处于符合法律规定的状态，而发生合同生效的后果。 经追认有效合同又称效力待定合同。 经追认有效合同产生原因主要为当事人主体资格有缺失。 《合同法》第47、48、49、50、51条 第二节 经追认而有效的合同第二节 经追认而有效的合同二、经追认而有效的合同的表现情况 1、限制民事行为能力人订立的合同，超出其行为能力范围时，经法定代理人追认后，合同有效。 * 当然，对于限制民事行为能力人订立的纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，不属于需要法定代理人的追认的范围，直接即为有效合同。 * 经追认方为有效的合同，合同法规定： （1）法定代理人享有追认权与拒绝权。 （2）相对人享有催告权与撤销权。 可催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认，在法定代理人拒绝追认的情况下，该合同不发生法律效力。 在合同被追认之前，善意相对人享有撤销权，可以直接以通知的方式撤销所订立的合同。 第二节 经追认而有效的合同第二节 经追认而有效的合同2、无权代理订立的合同 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，因属无权代理而存在瑕疵，代理权的欠缺而不能当然对“被代理人”产生法律约束力。若被代理人对行为人的行为予以追认，弥补其代理权的欠缺，追认授与行为人以代理权，使其代理所订立的合同在被代理人与相对人之间产生法律效力。 被代理人有追认权与拒绝权 相对人有催告权与撤销权 合同效力待定→追认→有效 →不追认（拒绝）→对被代理人无效 第二节 经追认而有效的合同第二节 经追认而有效的合同3、无处分权的人处分他人财产，而订立的合同 * 行为人没有处分权处分他人财产订立合同，原则上不能发生法律效力。无权处分他人财产从根本上是违反法律规定侵犯他人财产权的行为。 * 处分他人财产的合同，若得到有权处分该财产的权利人的追认，弥补处分权的欠缺，而转为有权处分。 在其订立合同后取得该财产处分权的，其无权处分则因取得合法处分权而使转为合法处分，其订立的合同的效力欠缺因素消灭而获得法律约束。 无权处分订立合同→权利人追认→有效 无权处分订立合同→处分行为人取得处分权→有效 第三节 可变更、可撤销的合同第三节 可变更、可撤销的合同一、可撤销的合同的内涵 可撤销的合同，又称可变更可撤销的合同，是指因意思表示不真实，通过撤销权人行使撤销权，使已经生效的意思表示归于无效，或者得通过请求变更，而与对方当事人协商变更原不真实的意思表示，形成新的真实意思表示的合同。 可撤销的合同也称相对无效的合同。 可撤销合同发生的原因主要是当事人意思表示欠缺。第三节 可变更、可撤销的合同第三节 可变更、可撤销的合同二、可变更可撤销的合同的具体情形： 1、因重大误解订立的合同 行为人在进行合同意思表示时，因对合同的性质、合同标的物、合同价金等重要事项产生错误认识或理解，并基于这种误解而订立合同即为因重大误解而订立的合同。 误解是重大的； 误解是发生在当事人之间的； 误解与合同订立有因果联系； 误解一方当事人有合同撤销权。 第三节 可变更、可撤销的合同第三节 可变更、可撤销的合同2、订立合同时显失公平的合同 显失公平的合同，是指一方当事人在紧迫或者缺乏经验的情况下订立的使当事人之间享有权利和承担的义务严重不对等的合同，包括标的物的价值和价款过于悬殊、承担责任、风险分担责任显然不合理的合同等。 显失公平的合同中的不公平是不利一方当事人并非自愿而为的，从根本上合同违背意思表示真实、自愿的合同规则。 该不公平是合同订立时即存在的不公平。 处于不公平地位一方当事人对显失公平合同有权请求变更或撤销——法律赋予其合同撤销权。 第三节 可变更、可撤销的合同第三节 可变更、可撤销的合同 3、一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同。 欺诈的构成： 欺诈人的欺诈行为；欺诈人有欺诈故意；受欺诈人因欺诈而陷于错误；受欺诈人因错误而为意思表示 胁迫构成： 有胁迫行为；有胁迫故意；受胁迫人因胁迫而发生恐惧；基于恐惧而为一定意思表示。 乘人之危签订的合同： 利用相对人的危难或急迫需要而迫使其接受不公平的合同条件。 处于不利地位当事人享有合同撤销权。 第四节 无效合同第四节 无效合同一、无效合同（无效合同条款）的内涵 无效合同，是指虽经当事人协商订立，因其违反法律规定而不具有法律效力的合同。无效合同从表面上看已经具有合同成立的条件，但因其不具备合同有效的条件，而是一种直接而当然无效的合同。并且，从合同成立时起便不具有法律约束力，通常称之为绝对无效的合同。 无效合同又称绝对无效合同。是自始、直接、当然、绝对无效。 无效合同的产生原因为合同内容违法。第四节 无效合同第四节 无效合同二、无效合同的表现情况： 1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。 2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。 3、以合法形式掩盖非法目的。 4、损害社会公共利益的合同。 5、违反法律、行政法规的强制性规定。 * 无效合同条款，即合同的部分无效。根据《合同法》第56条规定，合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效，合同部分无效比较普遍而突出的是合同中的免责条款的无效。 第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果一、无效合同和可撤销合同处理的法律依据： 1、 《合同法》第58条、69条的规定。 2、《民法通则》第61条关于无效民事行为的后果的有关规定 。 *** 合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此而受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，因此取得的财产收归国家所有或者返还集体第三人。 第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果二、合同被确认无效、被撤销的后果表现： 1、返还财产 合同无效或者被撤销后，就意味着双方当事人之间没有任何合同权利义务关系存在，从而应当使双方当事人的财产状况恢复到没有订立合同时的状态，因此，对已交付给对方的财产享有返还请求权，而已接受该财产的当事人则负有返还财产的义务。当然，返还财产是以对合同进行了履行给付为前提的，如果当事人根本没有开始履行，或者财产尚未交付，则不存在返还财产的后果。第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果 2、折价补偿 合同法规定了恢复财产原状的解决无效合同或被撤销合同的规则，但在有些情况下，财产不能返还或者没有必要返还的，合同法规定：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。即为了达到恢复原有财产状况的目的，应依据具体情况折价补偿对方当事人，弥补因不能返还而造成的财产损失。第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果第五节 合同被确认无效和被撤销的法律后果3、赔偿损失 依据合同法规定：有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同无效或被撤销而给对方当事人造成损失的，对合同无效或被撤销有过错的当事人应赔偿对方的财产损失。 **追缴财产 对于恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的，合同确认无效后，除应赔偿国家、集体或者第三人的利益损失外，应收缴双方当事人所得财产归国家所有，或者返还集体、第三人，而不适用双方返还财产或互相之间赔偿损失。 案例4：父母代订居间合同的效力 案例4：父母代订居间合同的效力 原告：甲、房屋购买人（买方） 被告：乙与丙、房屋出卖人（房屋产权人丁之父母） 诉讼第三人：丁、房屋产权人 案由： 乙与丙于2007年4月10日在某中介机构挂牌出售其子丁位于杨浦区某小区之房屋。房屋总价为168万元。4月18日原被告双方经房屋中介机构居间介绍，看房后订立《房屋购买意向协议》，经协商由甲方支付8万元人民币作为定金，约定一个月内订立正式房屋买卖合同。 嗣后，上海房屋价格总体上涨。乙与丙以房屋为其子丁所有，没得到书面授权出售丁房屋为由，主张《房屋购买意向协议》及定金约定因主体不合格而不能发生法律效力。案例4：父母代订居间合同的效力案例4：父母代订居间合同的效力甲提出其与乙丙的房屋交易过程始终与丁有沟通，并曾当着甲与中介人员的面与丁电话商讨房价等事宜。 诉讼请求： 乙与丙按定金协议双倍返还定金16万元。 试分析： ①如何认定《房屋购买意向协议》与定金约定法律效力？理由如何？ ②甲的诉讼请求是否应得到支持？为什么？ ③结合案例谈谈定金的法律功能与价值。 案例5：物业费变更争议案例5：物业费变更争议原告：某小区物业管理公司 被告：李某、小区业主 案由： 2006年5月，被告家中遭遇盗窃，自报被偷首饰、现金等损失约万元。被盗事实有110民警与物业公司确认属实，损失无法证实。被告认为家中被盗物业保安不利是重要原因，后原被告双方就物业管理漏洞及物业费减免事宜多次协商未果。 2007年6月，被告收到原告投送其信箱的手写并加盖公章的《缴费通知单》一份。 《缴费通知单》内容为：第一、前次物业管理费450元（2006年一季度）收到，感谢你对物业管理工作的理解与支持。第二、请与近日交纳2006年4月至2007年6月物业管理费计人民币450元。第三，如需要我们可以上门收取。案例5：物业费变更争议案例5：物业费变更争议被告以为物业公司承认自己的过失，减免了自己的物业费。次日持该《缴费通知单》及450元人民币到物业公司缴费，物业公司告知须交纳共五个季度物业费计2250元，450元为工作人员笔误，表示道歉。被告非常气愤并拒绝交纳。 2007年9月，原告诉至法院。 诉讼请求：请求判令被告交纳物业费2250元，并承担诉讼费。 试讨论分析： ①如何认定《缴费通知单》的内容性质及其法律效力？ ②原告的诉讼请求是否应得到支持？为什么？ ③请结合案例梳理债的变更的法律规则。