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我国犯罪构成体系不必重构

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我国犯罪构成体系不必重构 我国犯罪构成体系不必重构 黎 宏 ‘ 内容提要 : 引进德 日犯罪构成理论 , 对我国犯罪构成体 系进行重构 已经 成为一种倾 向 。 但 是 , 我国犯罪构成体系并非被扦击的那样一无是处 , 而为重构论者所推崇的德 日犯罪判断体 系同样存在着前后冲突 、现状和初衷背 离、唯体 系论等弊端 。 我国犯罪构成体 系所存在的犯 罪构成要件之间的关系不 明 、根据犯罪构成所得 出的犯罪概念单一等问题 , 可 以 通过贯彻客 观优先的阶层递进观念以及树立不 同意义的犯 罪概念的方 法加 以解决 。 因此 , 我 国犯...

我国犯罪构成体系不必重构
我国犯罪构成体系不必重构 黎 宏 ‘ 内容提要 : 引进德 日犯罪构成理论 , 对我国犯罪构成体 系进行重构 已经 成为一种倾 向 。 但 是 , 我国犯罪构成体系并非被扦击的那样一无是处 , 而为重构论者所推崇的德 日犯罪判断体 系同样存在着前后冲突 、现状和初衷背 离、唯体 系论等弊端 。 我国犯罪构成体 系所存在的犯 罪构成要件之间的关系不 明 、根据犯罪构成所得 出的犯罪概念单一等问 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 , 可 以 通过贯彻客 观优先的阶层递进观念以及树立不 同意义的犯 罪概念的方 法加 以解决 。 因此 , 我 国犯 罪构 成体系没有必要重构 。 关健词 :犯罪构成 犯罪判断体 系 重构 改良 一 、序 一J .. . 叫.丫, 如何评价和完善我国以“ 四要件”为内容的犯罪构成体系 , 一直是我国刑法学研究中的一个热点 问题 。 过去 , 人们对其探讨主要集中在对犯罪构成要件具体 内容以及要件多寡的“改造 ”上 , 学界曾经 出现的“二要件说 ” 、 “三要件说 ”以及“五要件说 ”就是其体现 。 〔1 〕但是 , 现在则出现了 “重构”犯罪构 成体系的呼声 。 这种观点 以现有的犯罪构成体系“缺乏层次性 , 违反法律推理的一般原则 ” 、 “价值判 断过于前置 , 不利于保障人权和实现法治 ” 、 “缺乏逻辑导向功能 , 在实践 中使刑法功能的发挥受到影 响”等为由 , 主张 “对大陆法系的犯罪构成理论 , 大可不必讳言 ‘拿来 ’ , 径行引进一套成熟的理论” 。 〔2 〕 而且 , 有学者已经开始在刑法学教科 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 中 , 尝试按照德 日刑法学中的犯罪判断三阶段论的分析方法 , ‘ 清华大学法学院教授 。 ( 1 〕 “二要件说”认为犯罪构成的共同要件是犯罪客观要件与主观要件 ; “三要件说 ”认为是犯罪客观要件 、 主体要件与主观要 件 ,或者认为是主体 、危害行为与客体 ; “五要件说”认为共同要件是 : 危害社会的行为 、危害行为的客体 、危害社会 的结果 及其与危害行为之间的因果关 系 、危害行为的主体要件 、行为人 的主观罪过 。 以上内容 , 参见高铭暄主编 :《新中国刑法学 研究综述(1 94 9一 19 8 5 )》, 河南人 民出版社 1 9 8 6 年版 , 第 1 1 6 页以下 。 〔2 〕参见宗建文 :《论犯罪构成的结构与功能》, 周光权 :《犯罪构成理论与价值评判的关系》, 以上论文均刊载于《环球法律评 论》2 0 0 3 年秋季号 ;梁根林 、付立庆 : 《刑事领域违法性 的冲突及其救济—以社会危害性理论的检讨与反思为切人》, 载于陈兴 良主编 :(刑事法评论》第 10 卷 , 中国政法大学出版社 2 0 0 2 年版 , 第 56 页以下 。 另外 , 李立众博士和阮其林教授也分 别在其博士学位论文中 , 主张引进德 日的犯罪判断体系对我国现行的犯罪 构成体系进行重构 。 参见李立众 : 《犯罪成立理 论研究》(博士学位论文 ) , 清华大学 2 0 0 4 年 4 月印 , 第 2 页 ; 阮其林 :《犯罪构成比较研究—兼论建构 “合一 ”的犯罪论体系》(博士学位论文 ) , 北京大学 2 00 3 年 4 月印 ,第 10 页以下 。 3 2 我国犯罪构成体 系不 必重构 对我国刑法中的犯罪成立条件进行解说 。 〔3 〕 对于上述有关重构犯罪构成体系的动向 , 笔者深表优虑 。 在这个一切都以大胆创新为出发点的 年代 , 对犯罪构成体系做一番脱胎换骨般 的变革 , 似乎并不是什么坏事 。 问题是 , 变革 的理 由何在 ? 即重构论者所说的上述问题是否真的存在 ;如果真 的存在 , 其是不是现行犯罪构成体系所 固有的 、无 法克服的问题 。 同时 , 变革的方向何在 , 即德 日刑法学 中的犯罪判断体系是不是大家所说的那么理 想 ,将其径行照搬到我国 , 就能达到消除批判者们所指出的我国犯罪构成体系所存在的种种弊端的效 果 。 笔者认为 , 我国现有的犯罪构成体系并不像批判者们所说的那样糟糕 , 而被拿来主义者们所顶礼 膜拜的德 日犯罪判断体系也不是想象的那么美好 。 我国的犯罪构成体系存在一些问题 , 但这并不是 其与生俱来 、不可克服的顽疾 , 完全可以通过改良加 以消除 。 二 、对我国犯罪构成体 系的批判及其评析 我国学者对于现行犯罪构成体系的批判甚多 , 内容相互重叠 , 择其要者 , 可归纳为以下几点 : 第一 ,罪与非罪认定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 混乱 , 内容相互矛盾 。 我国刑法理论与实践均坚持犯罪构成是刑事责任 产生的唯一根据 ,认为行为一旦满足犯罪构成要件 , 就毫无例外地成立犯罪 , 不允许存在具备犯罪构 成要件而不成立犯罪的情形 ;反之 , 某一行为不构成犯罪也是 由于不具备犯罪构成要件 。 然而 , 在我 国的刑事 司法实践中 ,对某一行为罪与非罪的评价过程 中 , 除了运用犯罪构成之外 , 还存在两个辅助 性标准 , 即正当防卫 、紧急避险等违法阻却事由和犯罪概念 。 后者作为除罪标准从否定方面将行为排 除出犯罪圈 ,从而在事实上分割 了犯罪构成的罪 与非罪的评价功能 , 导致 了罪与非罪认定标准的混 乱 。 〔4 〕 笔者认为 , 上述现象确实存在 , 但这不是现行犯罪构成体系本身的问题 , 而是缘于某些学者的错 误理解 。 和德 日将构成要件作为犯罪成立的一个要件不同 , 在我国 ,犯罪构成尽管与德 日构成要件在名称 上类似 , 但是 , 二者具有完全不同的内容 。 我国刑法中的犯罪构成是刑法所规定的 、决定行为的社会 危害性程度而为该行为成立犯罪所必要的所有主客观要件的有机统一 , 它包含 了德 日刑法中有关犯 罪构成要件符合性 、违法性和有责性的全部内容 。 具有这种特征的犯罪构成是判断某行为成立犯罪 的最初也是最终 , 因而是唯一的标准 。 这主要体现在以下两个方面 : 首先 , 我国的犯 罪构成是形式要 件与实质要件的统一 。 在德 日刑法学中 , 构成要件是独立于违法性和有责性的形式要件 , 不包含有实 质评价的内容 , 因此 ,对于正当防卫 、紧急避险等排除犯罪性行为 , 他们可以说 , 这类行为尽管在实质 上不具有违法性 , 但在形式上仍然具有犯罪构成要件符合性 。 但在我国 , 犯罪构成是形式要件与实质 要件的统一 , 行为符合犯罪构成 , 就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架 , 而 且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度 的社会危害性 。 因此 , 就正当防卫 、紧急避险而言 , 其 之所以不构成犯罪 , 首先是因为其缺乏成立犯罪的实质要件 即相当程度的社会危害性 , 在此基础上 ; 也就缺乏形式要件—刑事违法性 。 换言之 ,在正当防卫 、紧急避险的场合 , 没有犯罪构成符合性的存在 。 因此 , 完全不可能出现行为在符合构成要件之后 , 又根据正当防卫 、紧急避险的规定而排除其 犯罪性的情形 ;其次 , 我国的犯罪构成是成立犯罪的积极要件与消极要件的统一 。 刑法上每一个具体 (3 〕 [ 4 〕 如陈兴良教授主编的《刑法学)( 复旦大学出版社 20 03 年版) 。 该书在犯罪论体系上 , 采用了德日常用的构成要件该当性 、 违法性 、有责性的三阶段的递进式体系 。 参见聂昭伟 :《论罪与非罪认定标准的统一—兼论犯罪构成体系的完善》, 载于赵秉志主编 :《刑法评论 )( 第 7 卷 ) , 法律出版社 2 0 0 5 年版 ,第 155 页 。 法学研究 2 0 0 6 年第 1 期 犯罪的成立条件 , 在刑法分则中都有规定 , 同时 ,对于各个犯罪的共同要件 , 在刑法总则中 , 也一应俱 全 。 所以 , 行为是否符合具体犯罪构成 , 就成为区分罪与非罪的标准 。 具体地说 , 刑法上每一具体犯 罪构成同时包括两方面的含义 : 一方面 , 它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质 , 即符合构成要件 的行为 , 就成立犯罪 ;另一方面 , 它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质 , 即不符合犯罪构成的行 为 , 就是不成立犯罪的行为 。 这样说来 ,在我国刑法中 , 行为是否成立犯罪 , 只能以犯罪构成为唯一标 准进行判断 。 行为是否具备犯罪构成要件 , 是否符合犯罪构成 , 就充分表明了行为是否包含成立犯罪 的全部要件 ,从而决定其能否成立犯罪 。 除此之外 , 没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要 素 。 〔5 〕如此说来 , 认为我国在犯罪判断体系上 , 除了犯罪构成之外 , 还将正当防卫 、紧急避险以及犯 罪概念作为辅助性手段的见解是不合乎我 国犯罪构成理论的 。 但是 , 在现实的理论研究中 , 确实有很多学者将刑法第 13 条 中的但书规定作为犯罪判断的辅助 手段 。 如有的教科书上说 : “在考察某种行为是否构成犯罪时 , 固然必须根据刑法条文的规定 , 同时需 要认定该行为的社会危害性程度 , 如果行为情节显著轻微 ,危害不大的 , 就应当适用刑法第 13 条但书 的规定 , 不认为是犯罪 ” , “对于这种情节显著轻微危害不大 、不认为是犯罪 的行为 , 在判决宣告无罪 时 , 可在宣告无罪判决的法律文书中 , 同时引用刑法第 13 条和刑事诉讼法第 巧 条第 1 项的规定作为 法律根据” 。 〔6 〕应当说 , 这种观点是值得商榷的 。 因为 , 如前所述 , 行为人的行为是否符合犯罪构成 是追究行为人刑事责任的唯一根据 。 既然说行为 “情节显著轻微 、危害不大 ” ,就表明该行为的危害实 质上没有达到分则中所规定的某种犯罪的成立标准 , 不符合该种犯罪的犯罪构成 。 这种情况下 , 直接 以该行为不符合具体犯罪的犯罪构成而否定其成立犯罪就够了 , 没有必要以总则第 13 条有关犯罪概 念的规定来对其加以否定 。 总则第 13 条有关犯罪概念的但书规定 , 只是为分则条文中具体犯罪构成 符合性的判断提供了一个参考依据而已 , 它本身并不是具体犯罪构成 。 相反地 , 如果直接以刑法第 13 条的但书规定来决定某种行为是否构成犯罪 , 极容易给人这样一种印象 , 即行为人的行为是否构 成犯罪 , 不是取决于行为是否符合犯罪构成 , 而是取决于刑法第 13 条有关犯罪概念的规定 。 这样 , 就 不仅变相地违背了罪刑法定原则 , 还会产生逻辑上的混乱 : 既然说行为符合犯罪构成是决定行为是否 成立犯罪的唯一标准 , 为何又将刑法第 13 条有关犯罪概念的规定也作为决定行为是否成立犯罪的标 准呢 ?’让人费解 。 同样 , 对于犯罪构成和正当防卫 、紧急避险等排除犯罪事 由之间的关系 , 也应当这样理解 。 从理 论上讲 , 在说行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候 , 实际上也意味着该行为不可能是正当防卫 、紧急 避险等排除犯罪事由 ,换言之 , 在得出这种结论之前 , 已经进行了该行为不是正当防卫 、紧急避险等正 当行为的判断 , 否则就不可能做出这样的结论来 。 因为 , 犯罪构成符合性的判断是唯一的 、终局性 的 判断 。 但是 , 现实情况是 , 各种刑法教科书都是在讲述了犯罪构成理论之后 ,再将正当防卫 、紧急避险 等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的 。 这种编排体系 , 容易让人形成这样的印象 : 即正当防卫等 在形式上似乎符合某种犯罪构成 , 但因其在实质上不仅不具有社会危害性 , 而且对国家和人民有益 , 所以 , 在形式上说明其符合犯罪构成之后 , 又从实质上对其加以否定 。 但是 , 这种理解是错误的 。 实 际上 , 我国刑法学的通说明确指出 : “我国刑法中的排除犯罪性事 由并不符合或者具备犯罪构成的全 部要件 , 只是在客观方面与某些犯罪相类似” 。 〔7 〕因此 , 将排除犯罪性事由作为评价罪与非罪的辅助 性标准之一 ,认为行为虽然符合犯罪构成 , 但在特定情况下 , 可以不成立犯罪的说法是不妥当的 , 它没 有正确地把握我国刑法 中犯罪构成的特征 。 第二 ,判断过程缺乏层次性 。 有批判意见认为 , 在中国目前流行的犯罪论体系中 , 缺乏评价的层 〔5 〕参见马克昌主编 :《犯罪通论》, 武汉大学 出版社 1 9 9 1 年版 , 第 54 页以下 。 〔6 ) 高铭暄 、马克昌主编 : 《刑法学》上编 , 中国法制出版社 19 9 9 年版 , 第 74 页 , 第 81 页 。 (7 ) 马克昌主编 :(刑法学》, 高等教育出版社 2 00 3 年版 , 第 12 0 页 。 我国犯罪构成体系不 必重构 次性 , 主观要件和客观要件同等重要 , 在这种平面式结构中 , 看不出哪一个要件需要优先评价 , 无法防 止人们优先判断主观要件符合性是否存在 。 这种理论框架的直接后果就是人们在考虑主观要件之后 才考虑客观要件 , 容易将没有法益侵害但行为人 主观上有恶性的身体动静 (但不是实行行为 )认定为 犯罪 , 从而人为地扩大未遂犯的成立范围 , 刑法有可能在某些问题上无可避免地陷人主观主义的陷阱 之中 。 〔5 1 笔者认为 ,上述批判或许具有一定的现实针对性 ,看到了一部分现象 , 但和前一种批判一样 , 其所 指出的问题并非我国犯罪构成体系本身所 固有 , 而是批判者 自身在理解上有误 。 在我国的平面式犯罪构成 中 , 虽说四个方面 的要件都在一个层 面上 , 都同样重要 , 缺一不可 , 但 是 , 在其内部 , 还是有先后轻重缓急之分的 。 换言之 , 现有的犯罪构成要件的排列并不是完全随机 、没 有任何逻辑导 向和主观意 图的 。 实际上 , 先考虑客观要件 、后考虑主观要件 , 或者将犯罪主体作为犯 罪构成的第一要件 、而将犯罪客体作为犯罪构成 的最后要件 的排列顺序 , 看似信手捻来 , 没有任何主 旨 , 其实 , 每一种排列顺序都体现了论者的良苦用心 。 如主张按照犯罪主体 、犯罪主观方面 、犯罪客观 方面 、犯罪客体的顺序排列的人认为 , 以上排列顺序符合实际犯罪的发生过程 , 即 : 符合犯罪主体条件 的人 , 在其犯罪心理态度的支配下 , 实施一定 的犯罪行为 , 危害一定的客体即社会主义的某种社会关 系 。 并且认为 : “犯罪构成其他三个方面要件都是以犯罪 主体要件为基础的 , ⋯ ⋯犯罪主体要件是犯 罪构成诸要件 中的第一要件 , 它是犯罪构成其他要件乃至犯罪构成整体要件存在的前提条件 , 也是 主 、客观相统一的定罪原则的基础 ” 。 〔9 〕即认为犯罪构成的作用在于确定犯罪主体即犯罪人 ;而主张 按照犯罪主体 、犯罪客体 、犯罪主观方面 、犯罪客观方面的顺序排列的人认为 : “现实生活中 ,任何犯罪 都是主体对法律所保护的客体的侵害 , 而主体只有通过一定 的中介才能作用于客体 。 这样就形成了 一切犯罪构成的基本结构 , 即犯罪主体—中介—犯罪客体 。 在这里 , 犯罪主体和犯罪客体是犯罪构成这个有机整体的两极 , 连接这两极的中介是犯罪主体进行的犯罪活动 ” 。 “在犯罪构成的最高层 次结构中 , 犯罪主体是其最具有主动性和能动性的要素 , 它是整个犯罪活动过程的发动者 、驾御者和 控制者” , “⋯ ⋯主体的个性特点特别是其人身危险性决定着 、制约着整个犯罪活动过程 的结构和特 性 ” 。 〔10 〕可见 , 主张这种排列顺序的人 , 和上述观点一样 , 也主张犯罪构成要件的排列顺序应 当以行 为人为中心而进行 。 相反地 , 认为 “坚持从客观到主观认定犯罪 , 是人类世代积累的进步成果和科学 经验 ; 自从 ‘犯罪是行为 ’这一命题产生之后 , 刑法理论便极力主张由客观到主观认定犯罪 , 国外通行 的构成要件符合性—违法性—有责性的体系 , 也是为了由客观到主观认定犯罪 ” , “刑法学要为司法机关认定犯罪提供理论指导 , 传统顺序是按照司法机关认定犯罪的顺序 、途径排列 ” , “按照犯罪行 为产生的顺序来安排犯罪构成体系的合理性值得怀疑 ”的观点则主张 , 犯罪构成要件的排列顺序应当 是 :犯罪客体 、犯罪客观要件 、犯罪主体 、犯罪主观要件 , 并认为以 主体为出发点的排列顺序存在诸多 问题 。 [ll 〕以上犯罪构成要件排列顺序 , 孰是孰非 , 暂且不论 , 这里只想说明 , 即便是在我 国的所谓平 面式犯罪构成体系中 , 也同样可以体现论者在判断层次性方面的主张 , 同样表现不同学者的价值趋 向 和逻辑导向 , 这是不容置疑的 。 这样说来 ,认为我国的犯罪构成体系是平铺直叙 、没有层次性的观点 , 值得商榷 。 批判论者认为 , 犯罪构成判断过程缺乏层次性是导致在犯罪 的判断上陷人主观主义 的原因 。 笔 者认为 , 这也是一种缺乏根据的见解 。 实际上 , 即便坚持犯罪判断的层次性 , 也 同样会导致定罪上的 主观主义 。 如就 日本的情况来看 , 其三阶段的犯罪判断体系在战前和战后并没有什么根本上的变化 , 〔8 〕参见周光权 :《犯罪构成理论 : 关系混淆及其克服》, 《政法论坛》2 0 03 年第 6 期 。 〔9 〕陈明华主编 :《刑法学》, 中国政法大学出版社 19 9 9 年版 , 第 1 0 8 页 。 〔10 〕何秉松 主编 : 《刑法教程》, 中国法制出版社 19 9 8 年版 , 第 1 0 7 页 , 第 1 13 页 以下 。 〔1 1〕参见张明楷 :《刑法学》, 法律 出版社 2 00 3 年版 , 第 13 7 页 以下 。 法学研究 2 0 0 6 年第 1 期 但是 , 在战前的 日本 , 主观主义犯罪观盛行 , 而战后恰好相反 , 客观主义犯罪观大行其道 。 如果说在刑 法适用上坚持客观主义还是主观主义 , 和犯罪判断体系直接相关的话 , 那么 , 战争结束前后 , 其在刑法 观上所发生的巨大变化 , 应当在犯罪论体系上有所体现 。 但是 , 很遗憾 , 看不出有什么大的变化 。 同 样 ,在违法性即社会危害性的有无以及大小的判断上 , 德国现在的通说坚持和历史上的主观主义刑法 观具有亲和性的行为无价值论 ;而 日本判例则基本上坚持了彻底贯彻客观主义刑法观的结果无价值 论 ,学术界的主流观点也正在向此方向靠拢 。 但是 , 无论是结果无价值论还是行为无价值论 , 在犯罪 判断过程上 , 都毫无例外地坚持了传统的三阶段的犯罪判断体系 。 因此 ,犯罪判断过程是不是具有层 次性和在刑法观上是否坚持主观主义之间 , 似乎并无必然联系 。 导致刑法适用上的主观主义倾向的 , 不是犯罪判断过程没有层次性 ,关键在于犯罪构成体系中以 何种刑法观作为指导思想 , 或者说 以什么作为刑法的目的 。 如果以彻底或者不彻底的主观主义刑法 观为指导思想 , 将维护国家的统治秩序作为刑法的唯一 目的 , 则必然将没有引起实际的法益侵害或者 危险的“道义上的邪恶行为”或者“犯罪的主观意 图”作为违法性的判断对象 , 从而将未遂犯的着手提 前 , 或者将共犯的处罚范围扩大 ;相反地 , 如果以彻底的客观主义刑法观为指导思想 ,将现实地保护法 益作为刑法的唯一 目的 , 则必然会说只有侵害或者威胁法益 的行为和结果才是违法性的判断对象 , 从 而将不可能引起法益侵害或者威胁的不能犯行为以及主观恶意排除在违法性的判断对象之外 , 合理 地限定刑法的处罚范围 。 所谓 “犯罪论的体系是实现刑法 目的的体系 , 随着刑法 目的中重点的变迁 , 体系论也会发生变化 , 不可能有绝对唯一 的犯罪论体系” 〔121 说的正是此意 。 因此 , 可以说 , 犯罪构成 体系只是一副皮囊 ,关键在于赋予其什么样的灵魂 。 第三 , 是封闭的犯罪构成 , 而不是开放的犯罪构成 , 不能体现控诉与辩护的统一 。 这主要是对 比 德 日的犯罪判断过程之后所得出的结论 。 持这种观点的人认为 ,我国现有的封闭的犯罪构成体系“留 给被告人合法辩护的空间非常狭小 , 被告人难以平等地与 国家进行对话与交涉 、充分表达 自己 的意 见 。 这就势必致使诉讼活动在很大程度上成为权威单方主导的定罪流程 , 自由对话 、中立判断等对抗 制模式功能得以正常发挥所必须的先决条件不能得到保证 。” 帅〕 这种批判 , 应当说 , 也是一种想当然的观点 , 经不起推敲 。 在上述批判者的意识当中 , 似乎存在这 样一种观念 : 即在犯罪构成的事由上 ,能够作为辩护事 由的内容越多的话 , 该犯罪构成体系就越能够 保障被告人的权利 。 因为在德 日 , 被告人可以就违法性事由和责任事由进行辩护 , 而在我国 , 只能就 犯罪构成这样一个内容进行辩护 , 所以 , 留给被告人的辩护空间非常狭小 , 其合法权利难以得到保障 。 这完全是一种形而上学的分析方法 。 在我国 ,犯罪构成是实质和形式相结合的犯罪构成 , 犯罪构成的 四个方面囊括了德 日刑法中的构成要件 、违法和责任三个方面的全部 内容 。 〔14〕行为人在刑事诉讼 中 , 可以就犯罪构成四个方面的任何一个方面进行辩护 。 如果从可辩护内容的量上进行比较 , 岂不是 可以说在我国的犯罪构成体系之下 ,被告人合法辩护的空间更为广阔一些 ? 实际上 , 德 日的阶层的犯罪判断过程只是为人们认定犯罪提供了一个大致的思考方向 ,其和现实 的刑事诉讼 中认定犯罪的进程并不一致 。 只要凭借法律常识 , 稍微动一下脑筋 , 就能明白这一点。 既 然违法性和有责性是成立犯罪所必不可少的要件 , 那么 , 在强调 “罪疑时优先考虑被告人的利益” 、 “无 〔1幻 〔日 ]大谷实 :《刑法总论》, 黎宏译 , 法律出版社 20 0 3 年版 ,第 71 页 。 (13 ) 田宏杰 :《中国刑法现代化研究》, 中国方正 出版社 20 00 年版 , 第 3 61 页 。 另外 , 还有人认为 , 我国的犯罪构成论是一次性 的判断 ;而德日当中 , 行为符合犯罪构成只是认定成立犯罪的一个层次 , 而不是唯一要件。 在犯罪构成要 件的符合之后 , 均须进行其他层次的判断 。 这种封闭性结构的本质是在犯罪构成的框架之内不包含 “反 向机制” , 即被告人合法辩护 , 被 告人的权利主张受到忽视 , 权利和权力之间的结构不平衡 。 参见前引〔幻 , 宗建文文 。 〔14 〕德日阶层的犯罪论体系和我国平面的犯罪构成体系 , 虽然在形式上迥异 , 但实质内容上基本一致 。 如德日刑法中的违法 性 ,就是我国犯罪构成体系中犯罪客体的内容 ;有责性的内容则为我国犯罪构成体系中主观方面 和犯罪客体方 面的内容 所囊括 ;构成要件符合性的内容则多半集中在犯罪客观方面的研究当中 。 我国犯罪构成体 系不 必重构 罪推定”的德 日 , 绝对不会只是要求检察官在起诉的时候 , 只要概括地 、一般性地调查行为人的行为是 否符合构成要件就够了 , 而对行为人 的行为是否正当防卫 、行为时是否具有违法性的意识等有关违法 性 、有责性的问题 , 则忽略不计 , 完全交由被告方 自己来举证 。 这岂不是明显地违背上述 “罪疑时优先 考虑被告人的利益 ” 、 “无罪推定”等近代刑事诉讼的基本原则而实施有罪推定吗 ? 事实上 , 在 日本 ,尽 管在刑事诉讼制度上 ,很大程度地吸收了当事人主义的内容 , 但是 , 检察官对和起诉罪名有关的事实 , 仍然要承担全部举证责任 。 按照 日本刑事诉讼法第 336 条的规定 , 符合构成要件的事实就不用说了 , 即便是说明违法性和有责性的事实 , 也在检察官的举证范围之内 。 上述事实 , 在根据检察官所提出的 证据 , 以及法官根据职权所调取的证据 , 都难 以证明的时候 , 就只能说该事实不存在 , 宣告被告人无 罪 。 [ 15 ] 上述批判意见 , 来 自于对德 日刑法中有关构成要件所具有的诉讼机能的理解 。 在德 日 , 构成要件 具有诉讼法上的机能 ,这意味着 , 在刑事诉讼中 , 检察官通常只要证明存在相当于符合构成要件的“犯 罪事实”就够了 , 而其是否属于所谓排除违法性 、有责性事由 , 检察官不需特地对此加以证明 。 被告方 如果提出存在相当于上述违法性 、有责性的排除犯罪性的事实 , 检察官只要提 出该事实不存在就够 了 , 而不用做出更高程度 的积极证明 。 换言之 , 在判断行为是否成立犯罪 时 , 虽说必须考虑构成要件 符合性 、违法性和有责性这样三个阶段或者说三个方面的事实 , 但是 , 检察官重点考虑的是构成要件 符合性的内容 , 而不用对违法性和有责性的内容也逐一进行举证 。 但这并不意味着检察官对这些情 况完全可以忽略不计 。 在检察官没有发现能证 明行为人的行为属于正当防卫等排除违法性或者行为 人在行为时没有违法性意识等排除责任事 由的证据 , 但被告人方面提出了上述情况存在的相反证据 的时候 , 那么 , 检察官就必须证明被告人所说的情况不存在 。 换言之 , 对于被告人或者犯罪嫌疑人所 提出的排除犯罪性事由的证据 , 检察官必须能够提 出反驳证据 , 否则 , 就只能承认被告方的主张 。 这 样说来 , 德 日和我国在刑事诉讼的过程中 , 检察方和被告方在攻 防的程序上基本一致 , 被告人所辩护 的实际内容 , 和我国也几乎没有什么差别 。 既然如此 , 凭什么说我国的犯罪构成论 “留给被告人合法 辩护的空间非常狭小 , 被告人难 以平等地与国家进行对话与交涉 、充分表达 自己的意见”呢 ? 事实上 , 被告人是不是能够参与刑事诉讼 , 是不是享有合法辩护权 , 在多大程度上享有合法辩护 权 , 这些都是 由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容 , 而和作为实体法的刑法没有多大关系 。 犯罪 构成是作为实体法的刑法所规定 的成立犯罪的规格 、标准和类型 , 它本身是一个被辩论的对象 , 并不 能决定被告人所享有的辩护空间范围的大小 。 如果从可辩护内容的数量多寡来看 , 可以说 , 我国的犯 罪构成为被告人提供了更为广阔的辩护空间 。 第四 , 将客体作为犯罪构成要件 , 导致先人为主 。 批判意见认为 , 通说的刑法理论将客体作为犯 罪成立的首要条件 ,所谓客体就是刑法所保护而为犯罪所侵 害的社会关系 , 这就是实质性的价值判 断 。 此判断一旦完成 , 行为就被定性 ,被告人无法为 自己进行辩护 。 这是一种过分强调国家权力的做 法 , 它会导致一系列危险 ,不利于保障人权和实现法治 。 〔l6j 上述批判意见固然有一定的道理 ,但是 , 笔者认为 , 导致这种现状的原因并不是犯罪构成体系本 身 , 而是学者们在给犯罪客体下定义时犯了循环定义的毛病 。 本来 , 所谓犯罪 , 就是严重危害社会 即 严重侵犯刑法所保护的客体 、值得刑罚处罚的行为 , 其成立 , 以对客体造成实际侵害或者现实威胁为 条件 ;但是 , 通说在定义什么是犯罪客体时 , 却又说客体就是为 “犯罪行为所侵犯的社会关系” 。 这样 , 在犯罪和犯罪客体的叙述当中 , 二者互相限定 , 循环定义 , 这显然是不符合定义的基本原理的 。 其实 , 客体 , 就是刑法所保护的社会关系或者说是合法利益 , 如杀人犯罪 中的人 的生命 、财产犯罪中的他人 对财产的所有权以及以租赁 、借贷等为根据 的合法 占有权 , 就是其体现 。 这些社会关系或者利益 , 在 〔15 ) 参见〔日〕山中俊夫 :《概说刑事诉讼法》, 弥勒卢比书房 1 9 88 年版 , 第 2 90 页 。 〔16 〕前引(2〕, 周光权文 , 第 29 8 页 。 法学研究 2 0 0 6 年第 1 期 刑法分则所规定的各个相应条款中存在 ,是制定这些条款的前提 , 即便没有受到犯罪行为的侵害 , 它 也是客观存在并受到刑法保护的 , 因此 , 完全没有必要以 “为犯罪所侵害”来对其加议修饰 。 由于存在上述定义上的问题 , 因此 , 在过去的犯罪构成体系的研究当中 , 有很多人主张 ,犯罪客体 不是犯罪构成要件 , 应当将其从犯罪构成中排除出去 。 [l 7 〕但是 , 笔者认为 , 在我国的犯罪构成体系当 中 , 是无法将其排除在外的 。 因为 ,我国的犯罪构成是形式构成和实质构成的结合 。 行为是否符合实 质构成 , 取决于其是否侵犯了客体要件 。 如果将客体要件排除的话 , 犯罪构成就会成为一个徒具形式 内容的空壳 , 完全偏离我国刑法中犯罪构成体系的特征 。 具体而言 : 首先 , 不考虑客体 , 将无法把握犯 罪构成中的客观方面要件和主观方面要件的实体内容 。 从形式的犯罪构成和实质的犯罪构成统一的 角度来看 , 成立某具体犯罪的危害行为即实行行为 , 不仅要求该行为在形式上符合该罪 的外形 , 而且 还要求在实质上具有成立该罪的危害行为所预定的危险 。 如盗窃罪的客体是所有权以及其他的合法 占有 。 在行为人将 自己的被盗财物从盗窃犯那里秘密取 回的时候 , 如果不考虑盗窃罪的犯罪客体 , 就 无法认定该行为的性质 。 因为 , 盗窃不仅仅是徒有秘密获取或者以平和的方式获取他人财物的外形 的行为 ,还必须是具有能够对他人的财产所有权造成现实威胁的内容的行为 。 明知他人 口袋里一无 所有而秘密窃取的行为 , 徒有窃取行为的外形 , 而不具盗窃罪实行行为的实质 ; 同时 , 即便说在形式上 “秘密获取行为”是盗窃罪的实行行为或者说是危害行为 ,但也不能说从盗窃犯那里秘密取回自己财 物的行为成立盗窃罪 , 因为 , 行为人的行为并没有侵害他人 的财产所有权 , 而只是恢复了 自己 的所有 权而已 。 在犯罪主观要件的认定上 , 也同样如此 。 行为人尽管具有盗窃的故意 , 但意图盗窃的对象仅 仅限定于数额较小的财物 ,不是刑法所保护的数额较大的财产的时候 , 还不能说行为人具有犯盗窃罪 的故意 , 而只有在行为人的主观意图是指向刑法所保护的数额较大的财物时 , 才能说行为人主观上具 有值得作为盗窃罪加以谴责的故意 。 : 其次 ,将客体从犯罪构成 中排除出去 ,也无法对具体犯罪进行认定 , 从而使犯罪构成的犯罪个别 化机能丧失 。 如盗窃正在使用中的照明电线或者通讯电缆 的行为 , 和盗窃已经废弃不用 的电线或者 电缆的行为 , 在形式上完全一致 , 但是 , 在具体的犯罪认定上 ,结论会大不相同 , 一个构成盗窃罪 , 另一 个则构成破坏电力设施罪 。 之所以会出现这种结局 , 就是客体起了关键作用 。 前者侵害的客体是财 产所有权 , 而后者侵害的则是公共安全 。 主张将客体从犯罪构成体系中驱逐出去的理由之一 , 就是德 日刑法学中 , 只是将行为对象作为构 成要件要素 , 而没有将犯罪客体作为构成要件要素。 〔18 〕这是没有注意到德 日的犯罪论体系全貌所得 出的结论 。 在德 日的犯罪判断体系中 , 可以将犯罪客体排除在外 , 因为 , 在他们看来 , 构成要件符合性 的判断是形式判断 , 不需要考虑实质性的内容 , 因此 , 在构成要件符合性的判断阶段 , 只要考虑诸如是 不是有人在有认识或者应当认识而没有认识的情况下 , 实施了剥夺他人生命或者秘密获得 了他人财 物之类的客观事实就够了 , 而不用考虑该剥夺他人生命行为是不是正当防卫 ,该秘密获取行为是不是 自救行为 。 对上述内容的考虑 ,则被放在犯罪判断过程的第二个阶段即违法性的阶段予 以考虑 。 在 这个阶段 , 要透过行为的外表 ,考察行为的本质 。 其中最为重要的内容 , 就是看行为是否侵害或者威 胁到了刑法所保护的合法利益即犯罪客体。 因此 , 在德 日 , 并不是不考虑犯罪客体 , 只是不放在构成 要件符合性的阶段加以考虑而已 。 这样说来 , 以德日的情况为例说 明我 国的犯罪构成中不应当考虑 (1 7〕 (1 8〕 . 3 8 一般认为 ,最早提出这个观点的是张文教授(参见张文 :《关 于犯罪构成理论的几个问题的探索》, 载《法学论文集》续集 , 光 明日报出版社 1 985 年版 , 第 252 页 以下 )。 刘生荣博士在《犯罪构成原理》(法律出版社 19 9 7 年版 )、杨兴培教授在《犯罪 构成的反思 与重构》(《政法论坛》19 9 9 年第 2 期 )中均认同这一观点 , 并从不同角度进行了论证 。 另外 , 张明楷教授一方面 认为 , 犯罪客体不是犯罪构成要件 ,但是 , 另一方 面 , 他又认为犯罪构成其他要件都是以客体为核心确定 的 , 并认为将犯罪 客体放在犯罪构成要件 的首位 , 有利于对犯罪构成进行实质性的理解 , 从而有利于犯罪构成理论的深化 。 参见前引〔1 1〕, 张明楷书 ,第 1 3 4 , 13 8 页 。 参见前引(1 1〕, 张明楷书 , 第 13 4 页 。 我国犯罪构成体 系不必重构 犯罪客体的观点 , 是 没有注意 到国外的犯罪体系和我 国的犯罪构成 之间 的差别 而得出 的错误 结 论 。 (19 〕 三 、德 日犯罪体 系论的问题及其转变 上述主张重构我国犯罪构成体系的学者不仅提出了破除旧体 系的主张 , 而且还指出了建构新的 犯罪构成体系的方向 。 在这一点上 , 他们不约而同地选择了德 日的构成要件符合性 、违法性和有责性 这种三阶段的层次性判断模式 。 他们认为 , 这种模式具有以下优点 : (1) 在逻辑上具有递进性 , 有助于 明确要件之间的逻辑关系 ; (2) 具有层次性 , 能够厘定各种要件之间的界限 ; (3) 具有高度的理性 , 能维 护法律适用的安全性 , 有助于实现结果的正义性 。 笔者认为 , 上述观点具有偏听偏信之嫌 , 一厢情愿地过分夸大 了德 日犯罪构成体系的合理的一 面 , 而没有甚至也不愿意看到其不足的一面 。 在这一点上 , 德 日学者的态度能够为我们提供一个 比较 全面的借鉴 。 德 国学者罗克信认为 , 德国刑法 中犯罪认定的体系性思考 , 存在以 下不足 : 一是忽略具 体案件中的正义性 ;二是减少解决问题的可能性 , 阻断了对更好的犯罪认定方法的探索 ;三是不能在 刑事政策上确认为合法的体系性引导 ; 四是当人们努力把所有 的生活形象清楚地安排在很少的主导 性观点之下时 , 抽象概念的选择会忽视和歪曲法律材料的不同结构 。 〔加〕同样 , 日本学者也认为 , 日本 的犯罪体系论由于受德国刑法学的绝对影响 , 采用 的是 “构成要件 ” 、 “违法性 ” 、 “责任 ”这种观念的 、抽 象的犯罪论体系 , 因为必须考虑什么是构成要件 , 构成要件和违法性 、责任之间处于什么样的关系 , 因 此 , 具有强烈的唯体系论的倾向。 结果 , 一般国民就不用说了 , 其他法律领域 的人也因为刑法体系过 于专业而难以接近 。 不仅如此 ,这种体系 , 使得无论在战前还是在 战后 , 都难 以 自下而上地对刑罚权 的任意发动现象进行批判 , 并为这种批判提供合理根据 。 勿〕 在笔者看来 , 德 日的阶层的犯罪论体系所面临的问题 , 可能并不比我 国的犯罪构成体系少 。 具体 而言 , 有 以下几点 : 第一 , 体系上前后冲突 。 按照德 日刑法学中广泛通行的观点 , 构成要件符合性是犯罪判断过程的 起点 , 是推定行为是否违法 、是否有责的事实依据 。 换言之 , 在行为符合刑法 中的某个犯罪的构成要 件 , 具有构成要件符合性的时候 , 原则上就可以肯定该行为具有违法性和有责性 。 在此意义上讲 , 构 成要件具有所谓推定机能 。 但是 , 和我国一样 , 德 日刑法中还有行为人不负刑事责任的特殊情况 , 这 就是存在正当防卫 、紧急避险 、正当行为等所谓排除违法性 的事由以及没有违法性意识 、没有期待可 能性等排除责任事由的场合 。 因此 , 行为人面临紧急不法侵害 , 为防卫 自己或者他人 的权利不得 已而 实施 的行为 , 或者在为了避免紧急危险 , 不得 已而侵害和该危险无关的第三人的利益的时候 , 不负刑 事责任 。 理由是 , 这些行为尽管符合构成要件 , 但由于不具有违法性 , 所以 , 不构成犯罪 。 这里问题就 出现了 : 近代以来 , 刑罚权为国家独占 , 任何人都不得以任何理 由替国家代行刑罚权 , 擅自处分他人的 生命 、身体 、财产等刑法所保护的利益 。 正当防卫 、紧急避险等 , 就是行为人违反上述原理 , 擅 自行使 刑罚权的行为 。 因此 , 这种行为也是符合刑法所规定的具体犯罪的构成要件的行为 。 既然如此 , 按照 构成要件的推定机能 , 上述行为也应 当说是违法行为才合乎逻辑 。 但是 , 德日刑法 中 , 上述行为却被 看作排除违法性的行为了 , 换言之 , 构成要件的推定机能在正当防卫 、紧急避险等场合失灵了 。 对此 , 德日的学者也深感为难 , 只好用 “原则与例外 ”这种超出刑法学范畴的理由来对其进行说明 。 即“即便 〔19〕 当然 , 还有一种观点认为 , 不是不考虑犯罪客体内容 , 而是将其放在犯罪概念阶段加 以考虑 。 这也确实符合我国的犯罪论 体系 。 但是 , 如此说来 , 我国的犯罪构成岂不是成了一个形式的犯罪构成 ? 〔20 〕参见 【德〕克劳斯 ·罗克信 :《德国刑法学 总论》第 1 卷 , 王世洲译 , 法律 出版社 2 005 年版 , 第 12 8 页以 下 。 〔21 〕参见〔日l刑法理论研究会 :《现代刑法学原论(总论 )》, 三省堂 1 9 8 9 年版 ,第 31 7 页 。 法学研究 2 0 0 6 年第 1 期 符合构成要件这种原则类型 ,但是 , 例外地存在一些必须否定处罚的特殊情况 。 如杀人行为在类型上 是不好的行为 , 但在遭到袭击 , 不得已而奋起反击 的场合 , 就不应当受到处罚 。 ” 〔22 〕可 见 , 就犯罪判 断过程的逻辑关系而言 , 德 日也同样存在难以解决的问题 。 不仅如此 , 这种体系上的冲突还表现在有关违法性 、有责性判断上 , 有先人为主的倾向。 按照现 在德 日所流行的犯罪判断过程三阶段论 , 构成要件符合性是认定违法性和有责性的事实依据 , 行为只 要符合构成要件 , 原则上就可以积极地推定其具有违法性和有责性 , 而在违法性和有责性的阶段上 , 只要消极地探讨什么样 的行为不是违法行为和有责行为就够了(事实上也是如此 ,如在违法性的论述 上 , 重点探讨正当防卫 、紧急避险等排除违法性事由 ;在有责性的阶段上 , 重点探讨期待可能性以及违 法性意识等排除责任事 由)。 这样 , 违法性阶段和有责性阶段 的任务 , 只是说明什么样的行为不违法 和没有责任 , 而不用积极地探讨什么样的行为违法 , 什么样的行为有责 。 本来 , 构成要件符合性的判 断是形式的 、一般性的判断 ,不应 当带有价值判断的色彩在内 , 但是 , 由于构成要件是违法性和有责性 的类型 , 换言之 , 符合构成要件就可以说具有违法性和有责性 , 在 尚未说明什么是违法和有责之前 , 就 说符合构成要件的行为是违法 、有责行为 , 这样 , 在违法和有责这种本属价值判断的问题上 , 岂不是也 存在先人为主的嫌疑吗 ? 而且 , 因为在违法性和有责性的问题上 , 主要考虑出罪条件即什么样的行为 不违法和没有责任 ,而不是积极探讨什么样的行为违法 、有责即人罪条件 ,那么 , 违法性的程度和责任 程度之类的问题 , 就更无从谈起了 。 虽然现在的教科书中 , 一般都会在排除违法事由和排除责任事由 之前讨论什么是违法和什么是责任及其程度问题 , 但是 , 在此讨论这些问题有“马后炮”的嫌疑 。 因 为 , 在说明什么是违法性和有责性之前 ,就 已经说明构成要件符合性是推定违法性和有责性的事实根 据了 。 看来 ,犯罪判断过程上的先人为主 , 在德 日刑法中 , 也同样是难以解决的大问题 。 第二 , 现状和初衷背离 。 建立阶层递进的犯罪论 的初衷 , 就是本着先易后难 的认识规律 , 将一般 性的形式判断放在构成要件符合性的阶段进行 , 而将具体的实质判断委诸违法性和有责性的判断 , 以 防止法官在定罪上的任意性和肆意性 ,体现罪刑法定原则的宗 旨。 但是现在情况 已经发生了戏剧性 的变化 , 什么时候进行形式判断 ,什么时候进行实质判断 , 顺序已经完全颠倒 。 构成要件符合性 的判 断承担 了犯罪判断的大部分任务 , 而在违法性判断和责任判断阶段 , 则仅仅进行一些消极的排除性工 作 , 以至于有 日本学者认为 , 完成 了构成要件符合性 的判断 , 犯罪行为的甄别工作就已 经完成 了大 半 。 t2 3〕这一点 , 只要简单回顾一下德 日的构成要件的发展历史 , 就能明白个 中道理 。 在德国 , 最初展开构成要件论 的是贝林格 。 他认为 , 只有符合类型的行为才是犯罪 , 构成要件中 , 不包括故意 、过失等主观要素 ,另外 , 构成要件也是和违法性 、责任这种 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 的 、价值性的东西相独立 的犯罪成立要件 , 是客观的 、记述的 、无价值的东西 。 根据这种对构成要件概念的理解 , 贝林格试图排 除法官的任意性 、将罪刑法定原则进行形式理解 。 但是 , 立法者是将当罚行为类型化之后 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 为构成 要件的 , 因此 , 和违法性 、责任完全区别开来的构成要件不可能存在。 由于这种原因 , 之后的构成要件 论 ,便围绕构成要件和违法 、责任的关系而展开 。 首先 , M · E. 迈 耶承认 贝林格对构成要件和违法性 的严格区分 ,认为某种行为符合构成要件的话 ,就表明该行为中存在违法性的迹象 , 构成要件是违法 性的“认识根据 ” , 两者之间是烟与火的关系 , 即某种行为符合构成要件的话 , 就能推定该行为具有违 法性 。 在其之后的另一学者麦兹格则更为激进 。 他认为 , 构成要件就是违法类型 , 符合构成要件的 话 , 原则上就具有违法性 , 两者之间不是“认识根据”的关系 , 而完全是“存在根据”的关系 , 符合构成要 件的行为 , 只要没有特别的排除违法性事由 , 就具有违法性 。 而且 , 他还认为 , 规范要素以及主观要 素 ,都是构成要件要素 。 麦兹格所主张的 、将价值判断引进到构成要件之中的见解 , 在和贝林格的见 〔2 2 ) 〔日〕前田雅英 :《刑法总论讲义》, 东京大学出版会 1 9 99 年版 , 第 59 页 。 〔2 3〕 同上书 。 , 4 0 . 我国犯罪构成体系不必重构 解相对比的意义上 ,被称为新构成要件论 , 现在德国已经成为通说 。 〔24 〕 上述有关构成要件的理论传入 日本之后 , 得到了进一步的发展 , 认为构成要件是 “违法 、有责行为 的类型 ” , 行为符合构成要件 , 原则上就能说该行为违法且有责 。_ 这种见解 ,是 日本学者小野清一郎教 授提倡的 。 他认为 , 德国学者贝林格将构成要件作为犯罪轮廓 、是记述性的东西的观点是正确的 , 同 时 , 他觉得德国历来的犯罪论有将构成要件符合性 、违法性 、有责性 “并列考虑之嫌 ” , “不免在思考上 支离破碎 ” , 所以 , 他批判贝林格的学说 , 提倡构成要件是违法 、责任类型 。 他认为 : “犯罪的实体是违 法类型 , 是行为人具有道义责任的行为 , 是违法有责行为的类型 。 其之所以具有可罚性 , 是因为特殊 的 、刑法分则的规定 。 刑法分则中所规定 的特殊的 、类型的违法 、有责行为 , 是构成要件 。”之所以说构 成要件不仅是违法类型 , 也是责任类型 ,是 因为他认为犯罪的本质是违反道义 , 即“行为从一开始就被 认为和伦理道义有关 , 因此 ,构成要件包含有违法性以及道义责任 。 这从犯罪 的本质来看 , 是理所 当 然的 。 ” 〔乃〕小野博士的构成要件论 , 后来被团藤重光博士所继承 。 团藤博士将上述见解进行整理 , 将 故意 、过失包含在作为违法 、责任类型的构成要件之中 , 同时 , 将期待可能性或者行为人的属性也作为 有责类型 , 看作为独立的构成要件要素 。 〔26 〕现在 , 这种观点已经在 日本成为通说 。 〔27 〕 本来 , 当初引进构成要件 , 并且将其内容限定为客观 、中性的内容 , 目的就是避免将容易受人的主 观意识支配的主观要素和规范要素排除在外 , 客观地 限定犯罪的成立范围 , 避免法官在犯罪认定上的 肆意性和任意性 , 最大限度地实现罪刑法定原则的宗 旨 , 保障公民的权利和 自由 。 但是 , 在确认构成 要件符合性和违法性 、有责性之间具有某种关联之后 , 这种通过纯粹的客观要素限定犯罪成立范围的 理想就逐渐变成了梦想和泡影 。 因为 , 违法性和有责性 的判断是一种实质的 、价值上的判断 , 如果说 符合构成要件的行为原则上具有违法性和有责性的话 , 就意味着构成要件符合性的判断不仅仅是一 种事实判断 , 而且也是一种含有实质 内容的价值判断 。 这一点 , 只要看看不作为犯以及过失犯在构成 要件符合性的判断上所花费的种种周折 , 就能明白。 〔28 〕因此 , 可以说 , 国内一些学者所推崇备至的通 过层层进逼的方式 , 缩小犯罪包围圈的理想 ,在德 日国家 , 已经是昨 日黄花 、不复存在了 。 虽然在很多 德 日学者特别是 日本学者的教科书中 , 仍然保留有构成要件符合性 、违法性 、有责性这样的犯罪构成 论体系 , 但是 , 只要从其构成要件符合性的论述 中 , 开篇就说 “构成要件 ,从违法性的角度来看 , 必须是 客观上伴有值得刑罚处罚的恶害的行为类型 ;从主观角度来看 , 必须是现在的 日本国民认为可以谴责 的主观事实 , 如故意 、过失或者特定 目的等 ” 〔29 〕之类的充满价值判断的论述中 , 就能看出 , 在他们的 教科书中 , 只是保留了一个 当初的三阶段的大体框架 , 但是 , 在 内容上却完全偏离了当初 的设想 。 当 然 , 做出这种选择 , 自然有其理 由 , 笔者对此不想加以评论 。 只是想说明 , 贝林格当初的想法作为一种 理想或许是合适的 ,但是 , 现实中能否实现 , 则是另外一回事 。 由此看来 , 认为在我国的平面式犯罪判 断体系当中 , 四个要件要同时考虑 , 在一次判断中同时进行事实判断和价值判断 , 承载了过多的内容 , 和德 日的阶层式犯罪判断体系相 比 ,极不合理的说法的根据何在 , 笔者大惑不解 。 〔2 4 1 〔2 5 〕 (2 6 〕 〔2 7 〕 〔2 8〕 〔2 9〕 前引〔12〕, 大谷实书 , 第 81 页 。 〔日」小野清一郎 : (犯罪构成要件的理论》, 有斐阁 19 53 年版 , 第 19 页以 下 。 参见〔日〕团藤重光 :《刑法纲要总论》, 创文社 1 9 90 年版 , 第 1 34 页以下 。 前引〔1幻 , 大谷实书 ,第 8 2 页 以下 ;前引〔2 2〕, 前田雅英书 , 第 5 9 页 。 就不真正不作为犯而言 , 由于其处罚是按照作为犯来进行的 , 因此 , 不作为在什么情况 下 , 可以说符合作为犯的构成要件 , 由于在刑法理论上没有规定 , 只能依靠解释 , 因此 ,在理论上破费周折 。 现在一般认为 , 行为人在有作为义务 , 能够履行该 义务而不履行 , 以至引起危害结果的场合 , 可以说 ,符合作为犯的构成要件 。 但是 , 如何确定行为人具有作为义务 , 则要法 官根据社会一般观念加 以补充 , 进行详细的价值判断 。 同样 , 过失犯在刑法上也没有明文规定 , 理论 上 , 一般认为 , 所谓过 失犯 , 就是行为人不注意即没有履行注意义务 的心理态度 。 那么 , 什么时候行为人具有 注意义务 呢 ? 这一点并没有在刑 法上规定出来 , 在此意义上 , 过失犯也是 “开放 的构成要件” , 在构成要件 要素的具体内容 上 , 只能 由法官 根据社会一般观 念 , 加 以补充 。 前引〔2 2〕, 前田雅英书 , 第 5
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