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刘保玉:不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态.doc

刘保玉:不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态.doc

上传者: UC 2012-07-05 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《刘保玉:不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态doc》,可适用于人文社科领域,主题内容包含不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态(上)刘保玉  北京航天航空大学法学院  教授上传时间:关键词:不动产登记错误登记赔偿责任连带赔偿责任补充符等。

不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态(上)刘保玉  北京航天航空大学法学院  教授上传时间:关键词:不动产登记错误登记赔偿责任连带赔偿责任补充责任内容提要:不动产登记机构对登记申请的审查、登记行为是物权变动行为的组成部分是不动产物权变动的公示方法和生效要件。它是对当事人的合意与申请登记的基础法律行为起辅助作用的补助行为尽管其中有一定的行政因素和管理成分但就物权登记行为的整体构造、主要功用、基本性质而言应属私法上的行为。登记机构错误登记的赔偿责任因此应定性为民事责任。惟此方能妥善解决在登记机构与登记申请人承担共同责任时的责任形态及诉讼程序问题。登记机构与登记申请人的行为如构成共同侵权二者应承担连带赔偿责任如构成混合侵权登记机构的责任宜确定为补充责任。登记机构追偿权的行使也因其责任形态的不同而有所差异。《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第条规定:“当事人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的应当承担赔偿责任。因登记错误给他人造成损害的登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后可以向造成登记错误的人追偿。”这一规定确立了不动产登记机构错误登记的赔偿责任其精神备受肯定。但该规定过于原则缺乏操作性。在错误登记所造成的损害是由提供虚假材料的登记申请人和登记机构的混合过错及共同过错造成的情况下二者的责任性质和责任形态如何、应适用何种诉讼程序等问题争议非常大《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(法释〔〕号)(以下简称《审理房屋登记案件的规定》)对相关问题的规定在实体问题与程序操作方面亦均值得推敲和商榷。本文拟以不动产登记机构和登记申请人的行为构成混合侵权与共同侵权的情况为重心就其责任性质与责任形态问题谈些看法冀能抛砖引玉形成更佳解决方案。一、不动产错误登记赔偿责任规定的立法背景与立法精神(一)立法背景和理由不动产登记是指登记机构根据当事人的申请并经审查把不动产物权的设定、变更、转移、消灭等事项登录记载于特定簿册的事实。不动产登记具有重要的意义它是表彰不动产物权及其变动状况的法定公示方法和维护不动产秩序与交易安全的有效措施是不动产物权获得法律承认和保护的基本依据同时也是国家对不动产进行行政管理、课征税赋的依据。现今世界各国法律均对不动产登记的机构和登记的程序、内容、效力等作出了明确规定并建立了较为完善的不动产登记制度我国《物权法》对此也作出了规定。不动产物权登记的内容正确与否不仅影响到当事人的利益而且关涉到整个社会不动产交易活动的安全与秩序一旦出现瑕疵或错误难免不会给产权人及其他交易当事人造成损失。如果登记机构只享有收费的权利却不对错误登记的后果负责极不利于加强登记机构的职责意识促使其认真审查登记的内容力求使登记的内容真实可靠。如果因为登记机构工作人员的严重疏忽或者由于登记机构工作人员与登记申请人相互勾结、恶意串通而进行错误登记给他人造成损害登记机构和有关工作人员却不承担任何责任则严重违背法律原则对受害人也是极不公平的。因此在我国《物权法》制定中大家一致认为有必要借鉴多数国家的相关规定在不动产登记制度中建立错误登记赔偿责任机制。HYPERLINK"http:wwwcivillawcomcnarticledefaultaspid="l"m#m"o"转到底部注释"(二)立法过程中的不同方案尽管大家对构建不动产登记机构错误登记的赔偿责任制度在认识上高度一致但在立法上应如何规定尤其是在如何确定登记机构赔偿责任的性质等问题上意见颇有分歧。梁慧星教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿》第条提出:“因登记机关的过错致不动产登记发生错误且因该错误登记致当事人或者利害关系人遭受损害的登记机关应依照国家赔偿法的相关规定承担赔偿责任。”但在归责原则和赔偿范围问题上这一方案又兼采了民事赔偿责任的成分认为此种“国家赔偿责任是过错责任”“按照民法关于法律责任的通说登记机关承担的赔偿责任主要包括三项:()主权利的损害赔偿()利息()当事人或者利害关系人主张权利的费用如诉讼费用等。”王利明教授主持拟定的《中国物权法草案建议稿及说明》第、条分别对“登记机关的责任”、“恶意串通的责任”作了规定在此基础上形成的《中国民法典学者建议稿及立法理由物权编》又对有关条文作了修改完善其第条规定:“登记机关因下列原因而给当事人造成损害的应当承担赔偿责任:(一)登记错误或遗漏(二)无正当理由拖延登记时间(三)无正当理由拒绝查询登记的请求。”它在条文说明中特别提到:“国家机关及其工作人员在行使职权时侵害他人民事权利的行为当然属于民事侵权行为”“此类侵权责任人的特殊性国家机关及其工作人员并不能改变责任的性质。”但对于责任性质它又折衷地表示“在将来我国国家赔偿法完善之时应允许受害人既可以依据国家赔偿法要求不动产登记机关承担国家赔偿责任也可以依据民法要求不动产登记机关承担民事侵权责任。”该建议稿第条规定:“登记申请人与登记机关恶意串通损害第三人合法权益的应承担连带赔偿责任。”立法理由明确指出:“当登记申请人与登记机关恶意串通从而损害第三人合法权益时构成共同侵权行为(民法通则第条)因此登记申请人与登记机关应当向受害人承担连带损害赔偿责任。”在《物权法》的数个立法草案中对不动产错误登记的损害赔偿责任问题也曾有过不同的设计和表述。至年月的五次审议稿之后形成并确定了《物权法》第条的表述。(三)立法精神及其遗留问题尽管立法机关、学术界和实务界就不动产登记机构的管理体制、登记行为的性质、赔偿责任的性质与归责原则、赔偿责任的范围以及设立不动产登记赔偿基金等问题曾进行过多方面的讨论但观点不尽一致。因此《物权法》第条仅对该问题做了原则性规定而具体问题则留待将来关于不动产登记的专门法律去解决。这种处理方法可谓简明扼要、言简意赅为将来的立法及司法解释预留了足够的空间。但从理解和适用方面看又存在原则性过强、回避争议问题、有失明确和清晰之弊在我国统一不动产登记法的制定尚未列入立法议程、其出台更是遥遥无期的情况下对当前相关纠纷的处理非常不利。就立法精神而言《物权法》第条的规定确定无疑地包含了以下几项内容:第一因故意或过失行为造成登记错误、造成他人损害的登记申请人或登记机构应当对受害人承担赔偿责任。第二因登记申请人提供虚假材料申请登记而导致登记错误并给他人造成损害的应当由该申请人承担赔偿责任因登记机构自身的原因导致登记错误而给他人造成损害的应当由登记机构承担赔偿责任。第三在登记机构应当承担赔偿责任的情况下其可于赔偿后向造成登记错误的人追偿。第四登记错误必须导致损害发生方能产生本条规定的赔偿责任如果出现的登记错误被及时补救、更正而未给他人造成实际财产损害的不适用本条规定。尚待明确或存有争议的问题笔者认为包括但不限于如下几个:第一由于登记申请人提供虚假材料申请登记而登记机构工作人员又怠于履行职责、疏于审查以致出现登记错误、给他人造成损害(即存在混合过错或构成所谓“混合侵权”)的情况下如何承担赔偿责任第二登记申请人与登记人员恶意串通共同实施违法登记行为给他人造成损害(即构成“共同侵权”)的情况下如何承担赔偿责任第三登记机构承担的赔偿责任之性质是国家赔偿责任还是民事赔偿责任应适用何种归责原则第四在构成混合侵权和共同侵权的情形下登记机构和登记申请人二者之间的责任形态如何是按份责任、连带责任、不真正连带责任、补充责任抑或其他受害人是否有权对其一并提起诉讼此类诉讼又应适用何种诉讼程序第五登记机构承担赔偿责任后可被其追偿的“造成登记错误的人”包括哪些人对这些问题的讨论与回答还会涉及到登记行为的性质、登记机构的审查权限等问题。其不仅涉及民法或物权法问题还涉及行政法、国家赔偿法问题。其涉及实体法律问题也与程序法律问题紧密相关。二、学术界的争论与实务界的做法(一)《物权法》颁行后的官方释义和解读《物权法》颁布后全国人大法工委编著的物权法释义书认为:“对于登记机构应当具有什么性质还有不同意见有待于行政管理体制的改革进一步明确目前不宜规定登记机构的国家赔偿责任。”由此阐释并结合立法草案的情况似可推断出立法机关倾向于将《物权法》第条第款的规定界定为民事侵权损害赔偿责任。而在年《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)颁布后在法工委编著的侵权责任法的释义和解读书中在对该法第条第款“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任”的阐释中一方面明确其中的“用人单位”包括国家机关在内另一方面又指出“本法调整国家机关及工作人员在民事活动中发生的侵权行为对于属于国家赔偿法调整范围的适用国家赔偿法的规定。”在对用人单位承担侵权责任后是否可以向工作人员追偿问题的说明中它还专门例示了《物权法》第条的规定在对我国法律上的相关规定的引用中明确例示了《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第条等。不过其对不动产登记机构工作人员错误登记致人损害的赔偿责任应如何定性并未予以明确。最高人民法院编写的《物权法条文理解与适用》一书一方面提到了第条在理解与适用中的争议在相关法律规定中既提到了《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)的规定也提到了《民法通则》第条的规定另一方面其又指出:“审判实践中适用本条要考虑到本条规定过于原则的特点在不动产登记法、新的法律法规以及司法解释出台之前在不动产登记机构管理体制没有作出调整之前人民法院在审理涉及不动产登记机构赔偿责任案件时仍应适用现有的法律法规、司法解释以及参照部门规章正确认定登记机构赔偿责任。”其在表意上似乎倾向于采用国家赔偿的解决方案。但在最高人民法院编写的《侵权责任法条文理解与适用》书中则又认为《侵权责任法》第条第款中的“用人单位”包括国家机关在内并明确提出“本法施行后将取代《民法通则》第一百二十一条成为国家机关工作人员侵权行为的一般法而《行政诉讼法》关于行政机关工作人员侵权责任的规定及《国家赔偿法》均应属于第三十四条第一款的特别法。”可见最高人民法院对相关问题的态度也犹疑不定。(二)学界就相关问题的讨论关于不动产登记机构错误登记损害赔偿责任的性质认定学界在讨论中形成有国家赔偿责任说、民事责任说、双重性质说及责任性质不明说等多种观点。国家赔偿责任说的主要理由在于:我国的不动产登记机关为国家机关其责任性质自然应该是国家赔偿责任不动产登记机关的登记行为是具体的行政行为(或者说是“观念表示”为要素的“准法律行为的行政行为”、“准行政行为”其类别是“依当事人申请所为的行政行为”、“行政确认行为”)登记错误就是具体行政行为(或者准行政行为)发生错误由此造成他人损害行政机关要承担的自然是行政赔偿责任应适用《国家赔偿法》关于行政赔偿的规定赔偿费用由国家统一支出。持此种观点的法律和司法解释依据主要有:《国家赔偿法》第、条《行政诉讼法》第、条最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第条第款。民事责任说的主要理由是:国家赔偿责任说的理由和法律依据并不充分、明确不动产登记虽然目前是由行政机关实施但不动产物权登记属于民事权利变动行为、私法行为基于这种行为产生的不动产登记错误的赔偿责任宜定位为民事责任属于《物权法》及《侵权责任法》所规定的不动产错误登记责任和用人单位责任当然应是民事责任。还有许多学者认为国家赔偿法应定位为民事特别法或侵权责任法的特别法国家赔偿责任只是民事侵权责任的特殊类型而已。持此种主张的法律依据主要是《民法通则》第条、《物权法》第条和《侵权责任法》第条第款的规定。双重性质说则主张:不动产登记包括两个行为一是民事主体的申请登记行为另一个是登记机构对申请登记的登记审查行为前者的损害赔偿责任属于民事责任而后者承担的责任则属于国家赔偿责任。此外还有另一种双重性质说或“责任竞合说”该说认为:登记机构错误登记的赔偿责任既属于国家赔偿责任同时也属于民事赔偿责任依据哪种法律要求赔偿可由受害人选择。责任性质不明说认为:《物权法》对此责任性质未予明确而之后颁布的《土地登记办法》、《房屋登记办法》及其他机构发布的物权登记规则也均未明确登记机构错误登记赔偿责任的性质。目前对此问题意见不一致有待随着行政管理体制的改革进一步明确目前不宜把登记机构的赔偿责任规定为国家赔偿责任或民事赔偿责任。(三)司法实务中的不同做法在笔者对实务界人士的调研中上述各种意见也均有人主张。在实践中有的地方登记规则曾明确规定了登记机构的民事赔偿责任《物权法》实施后也有地方法院提出了民事诉讼的解决路径。但在目前见诸报道的相关案件中人民法院对涉及登记机构赔偿责任的案件大多采用行政诉讼、国家赔偿的处理方案。惟应指出的是此类案件基本上都是受害人单独起诉登记机构要求赔偿并未将登记申请人一并起诉(这当然是当事人行使选择权的表现应予尊重)。在有些案件中提供虚假材料申请登记的行为构成犯罪在追究其刑事责任的同时受害人提起附带民事诉讼要求赔偿在犯罪人没有赔偿能力的情况下则另行提起行政诉讼向登记机构索赔。因此此类案例报道的情况似乎并不具有普遍性。应特别注意的是最高人民法院年月发布的《审理房屋登记案件的规定》第条规定:“公民、法人或者其他组织对房屋登记机构的房屋登记行为以及与查询、复制登记资料等事项相关的行政行为或者相应的不作为不服提起行政诉讼的人民法院应当依法受理。”对于与《物权法》第条有关的“混合侵权”、“共同侵权”问题该《审理房屋登记案件的规定》第、条分别规定:“申请人提供虚假材料办理房屋登记给原告造成损害房屋登记机构未尽合理审查职责的应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任。”“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记侵犯原告合法权益的房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任。”该规定的精神显然是对登记机构的索赔问题采用行政诉讼、国家赔偿的方案。但该规定对于“混合侵权”情况下如何对登记申请人的责任一并处理未予明确根据相关规定的精神其意仍是采用“行政附带民事诉讼”的方案(否则无法查明“登记机构的过错程度及其在损害发生中所起的作用”)而行政附带民事的方案如何具体操作并无成熟的规范设计。对于“共同侵权”的问题规定中明确其责任形态是“连带赔偿责任”但登记申请人的责任显然应属民事责任而登记机构的责任如果被界定为行政责任则二者之间如何“连带”殊有疑问因为我们的法学词典和法律规范中从未出现过不同性质责任之间的连带责任!由此可见该规定的出台并未圆满解决此类案件中最棘手的争议问题其解决方案本身的妥当性亦值得商榷。而在最高人民法院内部上述解决方案也非定论有关问题的讨论仍在继续进行中。三、登记申请人与登记机构混合侵权与共同侵权问题的诸种解决方案及评析(一)混合侵权与共同侵权情况下几种可能的解决方案就错误登记造成损害的主要情形来看可以分为以下四类:第一单独由于登记申请人的原因造成。第二单独由于登记机构的过错造成。第三由登记申请人和登记机构双方的过错造成。其又分为两种情况:其一申请人提供虚假登记材料申请登记(故意)登记机构工作人员未尽审慎的、合理的审查义务(过失)其二登记申请人和登记机构工作人员恶意串通(共同故意)。第四由多方过错造成。通常情况是除登记申请人和登记机构的过错外受害人自己也存在疏忽大意、未尽到起码注意义务的过失。如果单纯是因登记申请人或者登记机构一方的原因导致登记错误并造成损害的自应由该责任方单独承担责任学理和实务操作上对此并无什么争议。在此情况下对登记机构的索赔无论是依民事诉讼程序主张抑或按行政诉讼程序进行似乎均无不可不会发生太大的问题(尽管该两类诉讼在诉讼程序、举证责任、抗辩事由、赔偿范围等方面有异)。但如果涉及登记申请人和登记机构的双方过错导致登记错误并造成损害依法理和法律规定应共同承担赔偿责任乃至应承担连带赔偿责任的情况下诉讼程序应如何选择和运行、其二者的责任应如何承担则成为颇为棘手的问题。根据学界的主张和实务界的不同认识大致可将《物权法》第条规定中构成混合侵权(申请人提供虚假材料申请登记、登记机构疏于审查而导致错误登记)的情形分为四种解决方案:其一受害人可以且只能分别依民事诉讼程序起诉登记申请人、依行政诉讼程序起诉登记机构法院亦相应地只能分别就其责任作出判决。其二受害人起诉登记机构要求赔偿并请求一并解决涉及登记申请人的民事赔偿问题时法院在审理行政赔偿诉讼案件时可以合并审理(将其作为共同被告或者第三人)、一并解决。这种行政附带民事诉讼或者合并审理的模式为行政法学界和实务界的诸多同志所主张。其三受害人只能选择登记申请人或者登记机构中的一方起诉但不能对二者一并起诉(因其二者构成“不真正连带责任”)。至于选择登记机构要求赔偿时其责任性质及诉讼程序如何则另有不同主张。其四受害人可以一并依民事诉讼程序起诉登记申请人和登记机构要求其共同承担民事赔偿责任(至于其二者的责任形态如何另做讨论)。对于登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行违法登记而给他人造成损害的情况无论是在行政法学界还是在民法学界都形成有“构成共同侵权应承担连带赔偿责任”的共识。但二者的责任性质和诉讼程序等问题如何解决仍有争议。此种情况由于构成共同侵权和连带责任故就可能的诉讼解决方案而言惟有上述第二、第四种一并审理的方案可供选择。(二)不动产登记机构的赔偿责任性质界定之不同所带来的效果差异上述几种方案最大的分歧在于对不动产登记机构错误登记赔偿责任的定性不同。如果将这种责任性质界定为国家赔偿责任或行政赔偿责任则解决此类纠纷所应适用的法律为《国家赔偿法》、《行政诉讼法》及相关司法解释而如果将其定性为民事赔偿责任则应适用《物权法》、《侵权责任法》和《民事诉讼法》及相关司法解释。由此带来程序和实体方面的诸多差异:第一有无先行处理的前置程序不同。当事人请求行政赔偿的应当先向赔偿义务机关提出申请赔偿义务机关应自收到申请之日起两个月内作出决定逾期不予赔偿或者赔偿请求人对赔偿数额有异议的可自期间届满之日起三个月内向人民法院提起诉讼。而受害人提起民事赔偿诉讼无此“先行处理”程序。第二诉讼时效期间规定不同。在行政赔偿诉讼中赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算而在民事赔偿诉讼中受害人请求赔偿的时效期间为知道或者应当知道权利被侵害之日起两年。第三归责原则不同。关于国家赔偿法规定的行政赔偿的归责原则通说认为采纳的是“违法责任原则”而关于登记机构错误登记的民事赔偿责任的归责原则主流意见认为属无过错责任原则。第四举证责任不同。国家赔偿所适用的行政诉讼程序由被告负举证责任而在民事诉讼程序中则由原告负举证责任。第五抗辩事由不同。根据《国家赔偿法》第条的规定属于下列三种情形之一的国家不承担赔偿责任:行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的法律规定的其他情形。而在《侵权责任法》和其他民事法律中所规定的抗辩事由则更多一些而且民事责任抗辩事由中既有免责事由也有减轻责任的事由。在登记机构赔偿责任案件中时常见到受害人自己存在明显的疏忽大意之过失的情况对此情况在行政赔偿责任中法律并未明确其为减轻责任的事由(尽管实践中有因此而为登记机构减轻责任的判例)但在民事责任中则当然应属登记机构减轻责任的事由。第六赔偿范围不同。根据《国家赔偿法》第条的规定行政赔偿中“按照直接损失给予赔偿”。而在民事赔偿中则贯彻全部赔偿原则赔偿范围不以直接损失为限。(三)上述几种方案的合理性与可行性评析上述四种解决方案的前两种都是以登记机构应承担的是国家赔偿责任、登记申请人应承担的是民事责任为前提。那么从实体法和程序法结合的角度看这类方案的合理性和可行性如何呢第一种方案虽不失为解决问题的一种路径但这种依不同的程序“分别起诉、分别裁判”的解决方案不利于一并查明全部案情、明确各方的过错及明确造成损害的原因力之大小分别裁判的结果也不能完全排除判决后重复执行的情况发生。尤其是如果登记机构和登记申请人依法应共同承担责任乃至应承担连带赔偿责任如何在不同的诉讼程序和两个裁判文书中确定两者的责任关系和责任份额此外登记机构承担行政赔偿责任后又应依何种诉讼程序向造成登记错误的人追偿也是一个难以回答的问题。第二种方案系出于诉讼经济和及时保护受害人权利的需要主张对登记申请人的民事赔偿责任问题在审理登记机构的行政赔偿案件时“合并审理、一并解决”其出发点似乎无可厚非但其直接涉及的程序和实体问题是:第一此两个责任主体在诉讼中应适用的诉讼程序、归责原则、抗辩事由、举证责任、责任限额等都是有差异的如何将其拧合到一个行政诉讼程序中其裁判结果又如何糅合到一个行政判决之中第二最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第条所规定的所谓“行政附带民事诉讼”模式其本身是否合理、可行就有很大争议。这种仿自“刑事附带民事诉讼”的模式与后者貌合神离其实质完全不是同一类模式。刑事附带民事诉讼乃一种成熟的、普遍适用的且为各国法律一致认同的制度和成功的规则设计但行政附带民事诉讼的模式纵使在行政法学界也未得到普遍的认同其合理性及可操作性遭到不少学者和资深法官的质疑并得出了否定的结论至今我们尚未看到与本文所讨论问题相关的成功判例。第三此种行政附带民事诉讼的解决方案无疑还将面临一个学理和实践的难解问题即行政赔偿责任人与民事赔偿责任人之间如何负连带责任、不真正连带责任或补充责任!在第三种“择一起诉”的方案中如果认为受害人无论是选择登记机构还是选择登记申请人请求承担赔偿责任其责任性质都是民事赔偿责任都应适用民事诉讼程序这种“不真正连带民事责任”的认识尚可自圆其说但这存在是否符合立法本意、是否最有利于受害人利益保护的问题。而如果认为选择起诉登记机构或者登记申请人其责任性质和诉讼程序也相应地有所差异则同样存在行政赔偿责任主体与民事赔偿责任主体二者之间可否构成不真正连带责任的逻辑自洽问题。此外这种主张还将会使受害人陷于如何选择的两难境地:如果选择登记机构索赔胜诉后获赔的可能性大但其可能获得的最高赔偿额不得超过“直接损失”的范围且受害人自身的过失还可能成为减轻被告责任的抗辩事由如果选择登记申请人索赔其虽然可以对全部损失要求赔偿但由于赔偿能力的原因其最终往往得不到应有的赔偿。而如果认为受害人对获赔不足的部分可以另行起诉另一个责任人则实际上等同于第一种方案。尤其是在登记机构和登记申请人构成共同侵权、应承担连带责任的情况下此种只能择一起诉的方案无法解决问题。第四种可以“一并提起民事诉讼”的方案是以登记申请人和登记机构都应承担民事侵权责任为前提的。如此登记机构和登记申请人二者的责任可以在同一个民事诉讼程序和同一个民事判决中一并解决登记机构承担赔偿责任后向造成登记错误的人提起的追偿之诉同样亦应适用民事诉讼程序。此种解决方案在逻辑上和程序上不存在无法解决的问题最值赞同。但其遇到的最大质疑和必须回答的问题可能是:登记机构的赔偿责任之性质可否被认定为民事责任相关的法律依据是否充分、扎实注释:参见王利明主编:《中国物权法草案建议稿及说明》中国法制出版社年版第页最高人民法院物权法研究小组编著:《中华人民共和国物权法条文理解与适用》人民法院出版社年版第页。梁慧星主编:《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社年版第页。参见前引王利明主编书第-页。王利明:《中国民法典学者建议稿及立法理由物权编》法律出版社年版第-页。参见年月的《物权法(征求意见稿)》第条年月的《物权法(草案)》(二次审议稿)第条年月的三次审议稿第条年月的四次审议稿第条年月的五次审议稿第条。胡康生主编:《中华人民共和国物权法释义》法律出版社年版第-页前引最高人民法院物权法研究小组编著书第-页。前引胡康生主编书第页。王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法释义》法律出版社年版第-页王胜明主编:《中华人民共和国侵权责任法解读》中国法制出版社年版第-页。前引最高人民法院物权法研究小组编著书第-页。奚晓明主编:《中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用》人民法院出版社年版第、、页。有关讨论的观点综述参见杨立新:《论不动产错误登记损害赔偿责任的性质》载《当代法学》年第期。参见王崇敏:《我国不动产登记制度若干问题探讨》载《中国法学》年第期李明发:《论不动产登记错误的法律救济以房产登记为重心》载《法律科学》年第期。参见梁慧星:《中国侵权责任法解说》载《北方法学》年第期王利明:《侵权责任法研究》(上)中国人民大学出版社年版第页马怀德:《国家赔偿法的理论与实务》中国法制出版社年版第页。如年《浙江省城市房屋产权产籍管理条例》第条第款规定:“房地产业行政主管部门工作人员错发房屋权利证书或房屋权利证书登记内容有误的房地产业行政主管部门应自发现之日起日内予以改正。给权利人造成损失的应依法承担民事责任。”例如浙江省高级人民法院《关于审理涉及房地产登记民事案件若干问题的意见(试行)》(浙法民一[]号)第条明确规定此类民事案件包括“与错误登记有关的民事赔偿纠纷案件”。而这一地方法院的指导性意见并非独创其与最高人民法院《民事案件案由规定》(法发[]号)的规定是一致的。例如在年发生的深圳市规划国土局万巨额行政赔偿案中因登记申请人(抵押人)破产原告只起诉登记机构要求国家赔偿。参见谭翊飞:《巨额国家赔偿案的启示对一起行政违法案的思考》载《学习月刊》年第期。参见刘晓燕:《房地产错误登记引出行政赔偿案》载《人民法院报》年月日第版。本条规定与之前的送审稿中的规定有所变化。送审稿第条的规定是:“申请人提供虚假材料办理房屋登记给原告造成损害的应当承担赔偿责任登记机构未尽合理审慎职责的应当根据其过错及其在损害发生中所起的作用承担相应的赔偿责任。当事人请求一并解决前款涉及的民事赔偿问题的可以一并审理。”据其说明对于此类“混合侵权”情形的处理采用“一并审理”或者说“合并审理”、“行政附带民事诉讼”的解决方案其依据是最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第条的规定:“被告对平等主体之间民事争议所作的裁决违法民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的人民法院可以一并审理。”值得提及的是年月由最高人民法院民一庭起草的《关于适用物权法若干问题的解释(一)》(征求意见稿)第条规定:“登记机构因登记错误给他人造成损害当事人向人民法院提起民事诉讼的人民法院应当受理。”年月形成的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释(一)》(民法学会讨论稿)第条和第条分别对提供虚假材料申请登记的赔偿和登记错误的赔偿之侵权诉讼问题作了规定其中第条拟规定:“因登记错误受到损害的人以登记机构为被告向人民法院提起侵权诉讼的人民法院应予受理。在因申请登记的人与登记机构工作人员恶意串通造成登记错误的侵权诉讼中人民法院可以将申请登记的人与登记机构列为共同被告。”当然该两个稿子也同时列出了“另一种意见”:“人民法院应向当事人释明提起行政诉讼”“登记错误赔偿责任的性质还有争议……涉及到登记制度的重大问题目前以不做本条规定为宜。”可见即使在最高人民法院内部对有关问题如何解决为妥至今也仍存在争议。在笔者的调研中不少同志持此主张且这种主张也有相关判例。前引刘晓燕文中所述的行政赔偿判例受害人即是先在刑事附带民事诉讼中追究了登记申请人的民事责任后又单独起诉登记机构要求赔偿。参见江必新:《论行政附带民事诉讼》载《现代法学》年第期崔明霞:《试述行政附带民事诉》载《中南财经政法大学学报》年第期马凤鸣、宋金林:《论行政附带民事诉讼制度》载《人民司法》年第期苗久坤:《我国行政附带民事诉讼制度之展望》载《当代法学》年第期。前述最高人民法院行政审判庭拟定的《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》(送审稿)第条中也明确地采此意见。前引杨立新文。参见前引刘晓燕文。值得提示和说明的是受害人的过失虽可能成为疏于履行审查职责的登记机构的减责事由但却不能成为故意提供虚假材料而造成错误登记的申请人(其行为通常构成诈骗犯罪)的减责事由。参见刘保玉:《盗赃与诈骗所及财物的善意取得和赔偿责任问题探讨由一起骗卖房屋的纠纷案谈起》载《判解研究》年第期。参见翟晓红、吕利秋:《行政诉讼不应附带民事诉讼》载《行政法学研究》年第期吴月:《关于行政附带民事诉讼的思考》载《人民法院报》年月日第版何文燕、姜霞:《行政附带民事诉讼质疑》载《河南省政法管理干部学院学报》年第期张继荣:《行政附带民事诉讼必要性质疑》载《河南教育学院学报》(哲学社会科学版)》年第期。出处:中国法学年第期 不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质与形态(下)刘保玉  北京航天航空大学法学院  教授上传时间:关键词:不动产登记错误登记赔偿责任连带赔偿责任补充责任内容提要:不动产登记机构对登记申请的审查、登记行为是物权变动行为的组成部分是不动产物权变动的公示方法和生效要件。它是对当事人的合意与申请登记的基础法律行为起辅助作用的补助行为尽管其中有一定的行政因素和管理成分但就物权登记行为的整体构造、主要功用、基本性质而言应属私法上的行为。登记机构错误登记的赔偿责任因此应定性为民事责任。惟此方能妥善解决在登记机构与登记申请人承担共同责任时的责任形态及诉讼程序问题。登记机构与登记申请人的行为如构成共同侵权二者应承担连带赔偿责任如构成混合侵权登记机构的责任宜确定为补充责任。登记机构追偿权的行使也因其责任形态的不同而有所差异。四、本文的主张及其理由笔者主张不动产登记机构的审查、登记行为虽然含有“行政”与“管理”的成分在内但其行为的核心内容和基本性质应界定为私法行为、民事行为不动产登记机构错误登记的赔偿责任也应相应地定性为民事赔偿责任在登记机构与登记申请人构成混合侵权和共同侵权的情况下二者应共同承担相应的民事赔偿责任。理由如下:(一)不动产物权登记的功能主要限于民事方面依绝大多数学者的认识不动产登记制度的功能主要表现在如下几个方面:一是确定物权归属解决物权冲突二是保护交易安全维护交易秩序三是减少交易费用和提高效率四是实现国家对不动产交易的宏观调节和监控。其中惟有第四个方面间接地具有行政管理的因素在内。之所以说其仅是“间接地具有行政管理的因素”是因为不动产登记机构(而不是指其所隶属的行政管理机关)虽然可以在登记过程中对所发现的违反法律规定的物权变动情形通过不予登记及更正登记等措施予以防范、纠正但其并无实施行政处罚的权力对此类违法行为的查处实际上是由其他行政机构进行的。国家对房地产市场的宏观管控、课税等并不是登记机构本身的职责不动产登记的状况虽然可以为此提供依据和资料但这也仅是不动产登记兼而有之的功能。因此登记机构所进行的物权登记与物权的确认和保护、交易秩序的维护等是密不可分的但和“行政管理”则是可以相对分离的。(二)不动产登记是不动产物权变动行为不可或缺的组成部分第一不动产物权变动须由当事人的物权变动合意登记共同完成。众所周知基于法律行为的物权变动中的法律行为通常被称为“物权行为”(纵使否定物权行为理论的学说和立法也须承认其中有法律行为或称其为物权变动的行为)。引起动产物权变动的行为由合意交付构成引起不动产物权变动的行为由合意登记构成即应由当事人双方的合意和申请及登记机构的审核登记共同完成。因此不动产登记无疑是不动产物权变动行为的必要的、不可或缺的组成部分。如果抽出了登记则不动产物权变动无从完成。第二在不动产物权变动中当事人变动物权的合意及申请登记的行为乃“基本行为”而登记机构的登记行为仅是“补助行为”。前已说明登记属于物权变动行为的组成部分那么登记机构的登记行为具体属于哪一类民事行为呢众多的民法学著述均已指出:在彼此关联的民事法律行为之间可以依其有无独立的实质内容而划分为基本行为与补助行为。所谓基本行为又称为独立行为是指相关联行为中具有独立的实质内容(但却须以相关的其他行为为生效要件)的行为由于基本行为有赖其他行为的补助方能生效故而又称为“待补正的行为”或“待补行为”。所谓补助行为又称为附属行为或辅助行为是指相关联行为中不具有独立的实质内容、仅作为基本行为生效要件的行为。补助行为须以基本行为为前提而无单独存在的意义补助行为仅为基本行为生效之条件自身无独立的实质内容而基本行为于未有补助行为补助之前不生效力。通说所举典型事例为:需经法定代理人同意的限制行为能力人所为的行为是基本行为而法定代理人的同意则为补助行为。实际上补助行为的适用范围不局限于对行为能力、代理权、处分权欠缺等“效力待定”行为的补正还包括对待批准的涉外合同、待登记的物权变动行为等“尚未生效”行为的效力补正。因此将不动产物权变动中的当事人合意及申请登记行为归类为尚未发生物权变动效力、有待补助的基本行为而将登记机构的登记行为界定为补助行为合乎法理应属允当。第三登记为不动产物权变动的公示方法和生效要件。依物权公示原则当事人必须以法定的公开的方式展现物权变动的事实否则不能发生物权变动的效力和公信力。我国《物权法》第条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭应当依照法律规定登记。”第条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记发生效力未经登记不发生效力但法律另有规定的除外。”据此可知我国法律对不动产物权变动的公示方法采用的就是登记同时除法律另有特殊规定的情形外登记也是不动产物权变动的生效要件。据上述民法理论和法律规定可知不动产登记机构的登记行为属于不动产物权变动行为的必要组成部分是一种辅助性的法律行为也是不动产物权变动的公示方法和生效要件可谓“一身数任”。由于我国的不动产登记机构隶属于行政机关不动产登记也兼而有助于实现国家对不动产市场的行政管理因此不宜绝对否认登记机构的登记行为具有行政行为的因素和成分甚至可以说其具有行政行为和民事行为的双重性。但就登记行为之整体构造、主要功用、基本性质而言应以定性为民事行为、私法行为为宜。尤其是登记机构的登记本身仅仅是附属性的补助行为而在法理上我们是不能置整体关联行为中的基本行为的定性于不顾而依据补助行为来给行为之整体定性的。(三)错误登记赔偿制度所要保护的是受害人的民事权益从立法目的而言“错误登记给他人造成损害”是指给真正权利人的民事权利造成的损害。登记机构错误登记赔偿责任的规定所要解决的是民事赔偿问题是对民事权利的保护和救济措施。侵害民事权利造成权利人损害应承担的是民事侵权责任即使承担责任的主体是登记机关其性质也不会变。另应说明的是我国目前的不动产登记机构并不具有独立承担责任的能力和财产亦非独立的国家机关法人而是隶属于建设行政主管部门或国土资源行政主管部门等相应的行政机关在发生赔偿责任的情形时只能由其所隶属的行政机关作为被告并用国家统一拨付的赔偿费用承担赔偿责任。但责任主体为谁赔偿费用由哪里出并不是决定赔偿责任性质的必要因素。尤其是登记机构及其职责不妨由其他组织(如中介服务机构)担当赔偿费用也不妨从所设立的赔偿基金中支出。在其他不少国家和地区(如德国、日本和我国台湾地区等)不动产错误登记赔偿责任属于国家赔偿责任但国家赔偿法属于民法的特别法国家赔偿责任除适用国家赔偿法的特殊规定外适用民法的规定和民事诉讼法的程序规定其精神仅在于责任由国家(或者从设立的赔偿基金中)支付赔偿金而已其性质仍然是民事责任。(四)将不动产登记错误赔偿责任定性为民事责任的法律依据充分首先居于民事法律统帅地位的《民法通则》第条明确规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中侵犯公民、法人的合法权益造成损害的应当承担民事责任。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》(试行)第条规定:“国家机关工作人员在执行职务中给公民、法人的合法权益造成损害的国家机关应当承担民事责任。”其次作为民事基本法组成部分的《物权法》第条对登记机构错误登记的赔偿责任作了明确规定。从该法的功能、作用、调整对象等方面综合来看其所规定的该项赔偿责任无疑应属民事责任。另从解释论的角度来看该条两款规定的不动产错误登记的损害赔偿责任的性质应作为一个整体来认识和确定错误登记不论是因登记申请人造成的还是因登记机构造成的抑或由其二者共同造成的其责任都是不动产错误登记的损害赔偿责任其性质应当是同一个性质。再次年颁行的《侵权责任法》第条第款规定:“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的由用人单位承担侵权责任。”依对该规定的权威解读和理解上的共识其中的“用人单位”包括国家机关在内并且该规定将取代《民法通则》第条而发挥作用。最后最高人民法院于年发布、年又根据《侵权责任法》等规定修改的《民事案件案由规定》(法发[]号)在其第三部分“物权纠纷中”的不动产登记纠纷类别中明确规定了“虚假登记损害责任纠纷”(修改前的表述为“虚假登记损害赔偿纠纷”)其法律依据就是《物权法》第条的规定在该案由规定的第九部分“侵权责任纠纷”中还明确规定了“用人单位责任纠纷”(修改前的表述为“国家机关及其工作人员职务侵权纠纷”)。该民事案件案由的规定从具体的司法操作层面进一步明确了不动产登记机构错误登记赔偿责任的性质。据上所引我认为无论是从现行法具体而明确的规定而言还是从司法解释的精神而言目前作为行政机关组成部分的不动产登记机构在履行登记职责时因错误登记给他人造成损害的纠纷案件应当作为民事案件登记机构所应承担的责任为民事侵权责任。而反观国家赔偿责任说或行政赔偿责任说则显得法律依据不足。在《国家赔偿法》第条所列造成财产损害应予“行政赔偿”的数项规定中并未明确不动产登记机构错误登记造成损害的情形惟有第(四)项“造成财产损害的其他违法行为”可能与此有关因而勉强地可“被解释为”包括“违法登记”在内。《行政诉讼法》第条第款规定的行政诉讼受案范围也未明确包括登记机构赔偿责任案件对于其第(八)项“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权”和第款关于“除前款规定外人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”的规定在尚无明确的“法律、法规规定”的情况下同样“被解释为”包括登记机构错误登记赔偿责任案件在内。由此可见我国现行法中实际上并无关于不动产登记机构错误登记的赔偿责任为国家赔偿责任的直接而明确的规定。故此最高人民法院《审理房屋登记案件的规定》第、条关于房屋登记机构错误登记赔偿责任为国家赔偿责任、适用行政诉讼程序的规定依据不足。(五)有利于解决诉讼程序方面的龃龉无论是实体法还是程序法都是用来解决社会问题的而不是用来制造问题的而且实体法和程序法的制度与规则应当是相互衔接、协调一致的(当然我国法律在这方面目前还存在不少问题)。如前面的分析如果将不动产登记机构错误登记的赔偿责任界定为国家赔偿责任适用行政诉讼程序而将提供虚假材料并与登记人员串通的登记申请人的责任界定为民事责任适用民事诉讼程序则在发生混合侵权、共同侵权的情况下诉讼程序上的问题则无从解决行政附带民事诉讼的方案也难以自圆其说。惟有将其责任性质统一地界定为民事侵权责任适用民事诉讼法的规定方能解决程序方面的龃龉妥善地解决赔偿责任纠纷。(六)与其他物权登记规则保持协调并符合物权登记制度未来的发展趋势目前我国《物权法》及其他法律、法规中规定的物权登记机构有的隶属于行政机关(除不动产登记机构外还有机动车辆、船舶、航空器登记机构等)有的属于事业单位或社会中介服务机构(如办理普通动产抵押登记的公证部门办理基金份额、股权质押登记的证券登记结算机构办理应收账款质押登记的信贷征信机构办理票据、债券、存款单、仓单、提单质押登记的有关部门等)。在后一种情况下如果出现错误登记而给他人造成损害登记机构所应承担的赔偿责任无可争议的应是民事赔偿责任。那么同属于物权登记机构履行基本相同的审查、登记职责同属于登记错误给他人造成损害为何有些登记机构承担的责任确定地属于民事责任而另有一些却发生定性的争议甚至径行被说成是行政责任呢这在同类制度的构建上显然不符合同一律也不符合物权登记制度未来的发展趋势。众所周知在我国物权法制定过程中绝大多数学者主张应当建立完整、统一的物权登记制度但这一目标在《物权法》中并未完全实现。作为阶段性的改进方案《物权法》第条提出“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法由法律、行政法规规定。”不过“统一的不动产登记制度”到目前为止也尚未构建完成不动产登记机构管理体制的调整还有待于行政管理体制改革的深入进行而完整、统一的物权登记制度的建立则更是遥遥无期。但是物权登记制度进行统一化改革的目标是明确的。我国《物权法》并未使用不动产“登记机关”的称谓而是称“登记机构”该登记机构在目前可以隶属于行政机关也可以将来从行政机关中剥离而独立设置。因此“登记机构”并不等于“登记机关”或“行政机关”。《物权法》使用“登记机构”的称谓为将来我国不动产统一登记机构乃至统一的物权登记机构的设立埋下了伏笔。在物权登记制度的构建上几乎所有的同志均赞同借鉴国外的立法例和成熟经验从登记机构收取的登记费用中抽取一定比例设立赔偿基金以应对可能发生的赔偿责任。这一赔偿基金制度在国内有的地方、有的登记机构也已开始尝试并取得了良好的效果其可行性备受肯定其推广应用亦指日可待。在登记机构的赔偿基金制度普遍设立之后赔偿费用无须再列入财政预算由国家统一支出。如此一来不动产登记机构错误登记的国家赔偿责任说将更无立足之地。由此可见以目前我国的不动产登记机构隶属于行政机关、赔偿经费由国家支付为由将其错误登记的赔偿责任说成是国家赔偿责任不仅在现行法上依据不足而且不符合物权登记制度未来发展的趋势。如此何不当机立断抛弃部门利益径行摒弃不必要的争议为我国未来完善的、统一的物权登记制度的构建祛除一道障碍、贡献一份力量呢!五、若干具体问题的认识与处理意见(一)关于不动产登记机构错误登记赔偿责任的归责原则对此问题有过错责任说、过错推定责任说和无过错责任说三种不同主张。比较而言持过错责任说或无过错责任说的学者更多一些。持过错责任说的学者其简单而有力的理由是:无过错责任和过错推定责任都属于较为严格的责任类型都实行“法定原则”没有法律的规定任何人都不能把某一种侵权责任认定或解释为无过错责任或者过错推定责任。而《物权法》第条第款中所言的“当事人提供虚假材料申请登记”和第款所言的“因登记错误”都已经明确无误地表明了其责任性质是过错责任。持无过错责任说的学者认为由于登记机构对工作人员错误登记的赔偿责任属于用人单位责任的情况之一而用人单位的责任属于替代责任从《侵权责任法》第条第款的立法精神来看用人单位对其工作人员因执行工作任务造成他人损害的承担无过错责任。笔者认为登记机构对其工作人员错误登记而造成损失所承担的责任应为替代责任、无过错责任但其责任构成须以登记人员有过错为前提条件。对登记机构错误登记的赔偿责任归责原则的争议其焦点实际上在于对登记机构承担的责任是自己责任还是替代责任的认识不同:如果认为工作人员的行为就是登记机构自己的行为则其显然是过错责任而如果认为登记机构对其工作人员的行为造成的损害承担的是替代责任则其承担责任不以过错为要件因而属于无过错责任。但无论如何认识登记错误必须是因登记人员的过错所造成才可能发生登记机构的赔偿责任这一点是毋庸置疑的。(二)关于不动产登记机构与登记申请人的责任形态对此问题显然应区分共同侵权和混合侵权两种不同的情形分别加以讨论。对于登记申请人与登记机构工作人员恶意串通进行违法登记而给他人造成损害的情况其行为构成共同侵权房屋登记机构应当与登记申请人承担连带责任这一点大家认识高度一致故无须多议。对于登记申请人提供虚假材料申请登记、登记机构未尽到合理审慎的审查职责因而出现登记错误、给他人造成损害的情况其二者应如何承担责任学界认识未尽一致按份责任说、连带责任说、不真正连带责任说和补充责任说各有人主张。笔者认为按份责任说与连带责任说均不能成立。因为在这种混合侵权的情况下登记申请人实施的是故意的积极的侵权行为是造成损害的

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