BT模式下各方主体间的法律关系分析

收稿日期:2008-02-19 作者简介:张倩(1981-),女,河北蠡县人,双学士,主要从事企业法律 事务。 第26卷 第3期 市 政 技 术 Vol.26 No.3 2008年5月 MunicipalEngineeringTechnology May,2008 BT是Build-Transfer的简称,即建设-转让。它是 由项目融资 BOT模式(建设-经营-移交)发展而来。 根据世界银行《1994年发展报告》中对 BOT模式的 解释,BT是指私营机构(私人合伙人或国际财团)在 获得政府对项目(主要是基础设施和公共工程项目) 建设的许可后,融资、建设基础设施,政府分期向私营 机构进行项目回购。目前,我国还缺乏专门法规或权 威性的解释,对 BT模式的具体含义和运作方式加以 规定。作者旨在通过对BT模式中各主体之间法律关 系的分析来说明其独立特性,以便于正确理解其内 涵,为实践提供参考。 1 BT模式的法规依据 为适应基础设施建设的市场化和投资体制的改 革,建设部在 [2003]30号文《关于培育和发展工程总 承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条第七款 提出:“提倡具备条件的建设项目,采用工程总承包、工 程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程 总承包企业,对具备条件的工程项目,根据业主的要 求,按照建设-转让(BT),建设-经营-转让(BOT)、建 设-拥有-经营(BOO)、建设-拥有-经营-转让(BOOT) 等方式组织实施。” 由于 BT融资模式在很大程度上解决了社会公 益事业和基础设施项目的资金来源问题;因运营环节 少,增加了投资人资金的回流速度,减少了传统的BOT 方式中容易产生的汇兑风险;具有对项目规模的限制 少等优点,因此,越来越多的政府与社会资本以及有 实力的建设单位对其给予了极大的关注,一些地方已 经开始了初步尝试。但是,由于该种模式现在还没有 得到法律的认可,并且存在着对BT模式理解的偏差。 2006年1月,发改委、建设部、财政部、人民银行四部 委联合下发了《关于严禁政府投资项目使用带资承包 的方式进行建设的通知》,其中第一条规定:“政府投 资项目一律不得以建筑业企业带资承包的方式进行 建设,不得将建筑业企业带资承包作为招投标条件; 严禁将此类内容写入工程承包 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 及补充条款,同时 要对政府投资项目实行告知性合同备案 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ”。“采用 BOT、BOOT、BOO方式建设的政府投资项目不适用本 通知”。 《通知》发布后,引起较为强烈的反应。由于对《通 知》含义理解上的偏差,在一定程度上导致了对政府 投资项目建设模式认识上的混乱,因此使得认清BT 模式的性质和各方主体的法律关系变得更加重要和 迫切。 2 BT模式的融资性质 “BT是BOT形式的一种衍生形式”,这是理论界 文章编号:1009-7767(2008)03-0258-03 BT模式下各方主体间的法律关系分析 张 倩,陈庆明 (北京市政建设集团有限责任公司,北京 100045) 摘 要:通过对 BT模式中各方主体之间法律关系的分析,强调 BT模式的融资性质以及项目公司的独立地位,指出在 BT模式的诸多实施方式中只有“施工二次招标型 BT模式”才符合 BT模式作为融资方式的根本性质,各方主体间的法 律关系才是清晰的。 关键词:融资方式;BT模式;法律关系 中图分类号:F271 文献标志码:B AnalysisofLegalNexusbetweeneachSubjectsunderBTMode ZhangQian,ChenQingming 2008年第3期 和建筑业的共识。因此,BT首先要具备融资方式的最 基本的特性,即有带来投资收益的可能。这就要求在 BT运作过程中,需要存在产生投资收益的环节,而且, 该环节是不可或缺的。也就是这一特性,使得BT与 “垫资承包”存在根本区别。 3 投资人的独立地位 有别于政府直接拨款建设项目中代业主身份公 司的地位,BT模式中的投资人(项目公司)不仅仅是 业主的代理人,他具有独立的法人地位和自由的意志, 可以独立决定项目的具体操作过程,在项目的建设过 程中以自己独立的身份签订合同,而仅仅对政府负BT 合同中明示之义务。项目公司也仅仅对投资人承担公 司对股东的责任。 有学者将现存的BT项目模式分为“施工二次招 标型”BT模式、“直接施工型”BT模式、“施工同体型” BT模式以及“带资承包型”BT模式,并主推前 3种 BT模式[1]。但笔者认为,在“施工同体型”BT模式中, 投资人同时具有投资人与建设人的双重身份。业主与 投资人(同时为建设人)签订BT投资建设合同中,由 于包含施工合同的内容,使业主与投资人之间的关系 既包括投资合同所约定的投资关系(投资人融资—业 主或第三方回购),又包括建设关系(业主聘请设计、 监理单位,参与项目管理—建设人进行施工)。在这种 情况下,投资人的收益是通过其作为建设人从建设收 益中体现;作为投资人的投资收益从银行同期贷款利 率的固定上浮额度(在 BT投资建设合同中确定)来 体现。在这种关系中,业主的地位与一般的建设工程 合同中的地位基本相同,不同的仅是先有投资人代替 业主向银行借款,筹措项目资金,在工程建成后,由业 主回购,支付回购款,并支付给投资人因代替其贷款 的报酬。在这种模式下,由于业主处于主动和主导的 地位,建设人的自主性较少,其投资人的性质也难以 体现。这种“施工同体型”BT模式,与“垫资承包”的差 别甚小。因此,笔者认为只有“施工二次招标型”BT模 式才符合BT模式作为融资方式的根本性质。笔者仅 就“施工二次招标型”BT模式中的各方的法律关系进 行分析。 4 BT模式的各方主体间的法律关系 “施工二次招标型”BT模式是指项目业主通过法 定程序(包括招投标和非招投标方式)选定仅承担投 资职能的投资人(联合体),由投资人设立具有法人资 格的项目公司并由项目公司作为建设单位对 BT项 目进行融资、组织建设和管理,包括项目公司自行融 资、办理工程建设有关审批手续、通过公开的招投标 程序选择施工承包商、监理单位和材料设备供应商等。 项目建成后,由业主回购。 这种类型的BT模式是对BOT较为完整的变形。 在这种类型中,BT的相关方的法律关系较为明确。 4.1 业主和投资人之间的法律关系 业主和投资人签订BT合同,就项目整体的运作 方式和项目回购方式进行约定,在项目公司成立之后, 投资人的权利义务全部由项目公司继承。 BT合同体现了契约和行政的双重性质。地方政 府在合同中具有双重角色:一方面,政府作为融资项 目的业主单位,最终享有融资项目的所有权。其与投 资人就合同中关于投资回报率、回购时间、项目工期 等条款的谈判基础必然是双方的合意,这些方面要受 到合同法的调整。另一方面,政府作为公共权利的执 掌者,其以行政事务管理者和国有资产所有者所进行 的组织回购、审查批准、审计监督等行政行为,是为政 府在行政管理领域推行行政政策和实现行政目的服 务的,体现了政府的法定职责。这些方面与民法上的 权利义务关系明显不同。 在 BT项目中,投资人为了降低投资风险,往往 要求人大出具将回购资金纳入同期财政预算的决议, 或者要求第三方对政府的按时回购进行担保。无论是 人大决议还是第三方担保,都难以在政府违约时要求 其履行担保责任。人大决议仅仅表明人大对政府与投 资人签订的 BT合同的确认和批准,也是地方政府对 融资项目的筹资 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 和还贷 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 的确认和批准。也就 是说,人大承诺的是定向行使其所掌握的公权力,保 障投资人对政府的债权。其对政府项目融资和直接借 贷的保证与商业性安慰函的性质类似[2]。而人大决议 往往是BT合同签订的前提条件,只有出具了此决议, 政府才可能按期履行回购义务。这个与担保的事后性 补救不同。而且,如果是政府违约,投资人也不能要求 人大代替政府履行回购义务。而对政府的按时回购进 行担保的第三方基本上都由国有独资的公司担任,这 些公司的资金基本全部来源于政府的财政拨款,也就 是承担在一般的政府拨款项目中履行业主职能。这种 公司的资金安排以及资金运作方式完全由政府或政 府建设部门决定,其经营不以盈利为目的,在政府已 经筹措全部资金的项目中,这些公司实际是政府的代 理人。由这样的公益性的公司作为第三方对政府的回 购提供担保,实际上就是以财政拨款进行担保。而政 府对其的拨款都是与其代建的项目一一相对的,也就 BT模式下各方主体间的法律关系分析 259· · 市政技术 第26卷 是说,这类公司基本上没有自有资产,依据担保法规 定,这种担保与国家机关担保的性质相同,其担保行 为很可能被认定为是无效的。 4.2 项目公司与投资人之间的法律关系 项目公司与投资人之间既是一种是投资与被投 资的关系,也是一种基于合同的债权债务的概括转移 关系。 项目公司由投资人负责组建,投资人或投资人的 联合体是项目公司的股东。该项目公司是独立的法 人,具有目的性和临时性的特点。项目公司的组建是 为了该项目的融资和建设的具体实施,目的十分明确。 经营范围根据项目的需要而设定,由政府和投资人在 BT合同中给予明确,并写入项目公司章程。经营时间 也与政府履行全部回购义务、项目所有权完全转移给 政府时终止。 投资人还要负责该项目的前期与政府间的谈判, 就项目的融资、建设和回购等相关问题与政府洽商, 在BT合同确定双方权利义务后组建项目公司。项目 公司继承投资人的全部权利义务,最终政府通过收购 该项目公司的股权或者是向该项目公司进行项目回 购来实现投资人的投资收益。项目公司对投资人的权 利义务的继承是基于BT合同中的约定,可以用民法 中权利义务概括转移的理论来解释。 4.3 项目公司与银行之间的法律关系 项目公司与银行之间是借款合同关系。项目公司 以自己的名义向银行贷款,项目公司在投资人前期与 银行进行洽商达成初步意向的基础上,作为借款人向 银行贷款,将贷款作为专项资金进行项目运作。项目 公司向银行借款,就是其按照BT合同以及公司章程 的规定,对该项目进行融资的过程。 在 贷款协议 合作贷款协议书合作贷款协议书股东协议贷款委托融资协议书范本汽车贷款协议书 中,项目公司还要将自己因政府对该 项目的回购而享有的收益权在银行进行权利质押,作 为贷款担保。从这点上,这种投资方式与BOT项目中 的有限追索权相同[3],即银行仅能就项目公司的全部 资产进行还贷追偿,而不能在投资人对项目公司出资 到位的情况下对投资人进行追偿。并且,贷款的担保 也是与项目密切相关的回购权收益,而不是投资人的 自有资产。这样,就可以降低投资人因投资失败所遭 受的损失。 为保证项目公司的融资全部用于本项目的建设, 进一步保证投资人、银行以及政府的利益,银行对该 项目公司的专项贷款,往往先打入一个监管账户,每 一笔钱的使用,都是在投资人和政府的监督下进行。 这种监督在没有特别约定的情况下,项目公司对资金 有自由的使用权,但是其使用的时间和金额是要被投 资人和政府知悉的。 4.4 政府与银行之间的法律关系 政府与银行之间只有在特定情况下才存在政府 向银行支付的法律关系。在项目公司以回购收益权做 质押向银行贷款时,项目公司为该权利质押合同中的 出质人,银行为质权人。当项目公司不能按时还贷时, 银行可以行使质权。按照担保法的规定,“在债务履行 期届满质权人未受清偿的,可以与出质人协议以质物 折价,也可以拍卖、变卖质物”。当银行行使质权时,银 行可以与项目公司协商成为回购收益权的权利人,也 可以拍卖该回购收益权。如果在政府信用良好的情况 下,直接成为回购收益权的权利人可以使银行的利益 得到最大的保证。由于《商业银行法》第42条对银行 持有质物时间有规定,而政府的回购时间往往持续较 长,所以银行常常采用拍卖该投资收益权的方式。这 时,政府和银行之间就不发生任何法律关系了。 4.5 项目公司与其他建设相关方之间的法律关系 项目公司与设计方、施工方、监理方的法律关系 根据勘察设计合同、建设承包合同、建筑安装合同、监 理合同等进行确定。 5 结语 笔者认为,只有“施工二次招标型”BT模式才符 合 BT模式作为融资方式的根本性质,也只有在“施 工二次招标型”BT模式下,各方主体间的法律关系 才是清晰的,其间的力量才能达到制衡。而建设部 [2003]30号文中对承包人经济实力和总承包资质的 要求,正是反应出政府对企业在融资能力和施工水平 上的要求,既要发挥其投资融资优势,又要发挥其对 技术的把控能力,真正实现项目在经济上和技术上的 双赢。 参考文献: [1]张玉魁,刘卫功.BT项目投资模式分析[J].市政技术,2007, 25(4):327-329. [2]朱羿锟,梁卫洪.地方人大还贷承诺的法律问题微探[J].河 南省政法管理干部学院学报,2005(5):25-32. [3]顾长浩,吴坚勇.BOT投融资模式中的基本法律关系探析[J]. 法学,1997(1):36-38. 260· ·