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法律解读代建和BT工程.doc

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上传者: 9913607 2012-06-28 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《法律解读代建和BT工程doc》,可适用于人文社科领域,主题内容包含法律解读第期年月日编辑:法律事务部目录一、本期导语…………………………………………………………………………二、什么是政府投资项目“代建制”……………符等。

法律解读第期年月日编辑:法律事务部目录一、本期导语…………………………………………………………………………二、什么是政府投资项目“代建制”………………………………………………三、代建制的合同模式………………………………………………………………(一)第一种模式:“委托代理合同”模式…………………………………………(二)第二种模式:“指定代理合同”模式…………………………………………(三)第三种模式:“三方代建合同”模式…………………………………………四、BT模式介绍………………………………………………………………………(一)BT模式简介……………………………………………………………………(二)BT模式与其它模式的区别……………………………………………………五、BT工程投资主体的效益…………………………………………………………(一)项目收入………………………………………………………………………(二)项目支出………………………………………………………………………(三)项目收益………………………………………………………………………六、BT模式项目的投资风险………………………………………………………(一)收回回购款的风险……………………………………………………………(二)BT投资主体收入风险………………………………………………………(三)BT项目操作和管理风险……………………………………………………七、BT模式的优势…………………………………………………………………(一)BT模式风险小………………………………………………………………(二)BT模式收益高………………………………………………………………(三)BT模式能够发挥大型建筑企业在融资和施工管理方面的优势…………八、我国BT模式现状………………………………………………………………(一)BT模式目前状况……………………………………………………………(二)各地关于BT的政策、文件简介……………………………………………一、本期导语年月国务院《关于加强投资体制改革的决定》明确指出:“继续深化政府投资体制改革大力推行政府投资工程代建制”这预示随着我国经济市场化程度的逐步加深政府将逐步退出微观经济管理领域转向宏观的政策研究和指导采用代建制将是今后政府投资工程的主要实施方式如何正确认识并规范引导、推行政府投资工程代建制是地方各级政府尤其是各级投资管理部门必须解决的问题。为贯彻落实国务院的精神建设部、财政部等部门以及地方各级政府都制定各种规章制度以规范和完善政府投资项目代建制顺利实施。同时BT项目建设模式也在全国各地如火如荼的进行为此本期法律解读就上述两种建设模式作一简要介绍。二、什么是政府投资项目“代建制”代建制最早起源于美国的建设经理制(CM制)。CM制是业主委托一称为建设经理的人来负责整个工程项目的管理包括可行性研究、设计、采购、施工、竣工试运行等工作但不承包工程费用。在我国代建制最早出现在政府投资项目特别是公益性项目(公益性建设项目主要包括:环境保护、市政道路、桥梁、隧道、污水处理设施、生活垃圾处理设施、公共交通、水利等公用事业项目科教文卫体、民政及社会福利等社会事业项目看守所、劳教所、戒毒所、消防设施、审判用房、技术侦察用房等政法设施党政工团、人大政协、公检法司、人民团体机关的办公业务用房等项目其他公益项目)。针对财政性投资、融资社会事业建设工程项目法人缺位建设项目管理中“建设、监管、使用”多位一体的缺陷并导致建设管理水平低下、腐败问题严重等问题通过招标和直接委托等方式将一些基础设施和社会公益性的政府投资项目委托给一些具有实力和工程管理能力的专业公司实施建设而业主则不从事具体项目建设管理工作。业主与项目管理公司工程咨询公司通过管理服务合同来明确双方的责、权、利。代建制是指政府投资项目经过规定的程序委托有相应资质的工程管理公司或具备相应工程管理能力的其它企业代理投资人或建设单位组织和管理项目的建设建成后再移交给使用单位的制度。年月《国务院关于投资体制改革的决定》明确规定对非经营性政府投资项目要加快推行“代建制”。所谓“代建制”是指政府通过招标等方式选择专业化的项目管理单位(代建单位)负责项目的投资管理和建设实施的组织工作严格控制项目投资、质量和工期项目建成后交付使用单位的制度。代建期间代建单位按照合同约定代行项目建设的投资主体职责有关行政部门对实行代建制的建设项目的审批程序不变。年月国家财政部颁布了《关于切实加强政府投资项目代建制财政财务管理有关问题的指导意见》中再强调:“中央各部门(单位)财务主管部门、地方各级财政部门要会同有关部门积极推进政府工程管理模式改革积极参与政府投资项目代建制的各项工作结合预算管理制度改革推行财政直接支付、政府采购等工作。”由政府选择有资质的项目管理公司作为项目建设期法人全权负责项目建设全过程的组织管理促使政府投资工程“投资、建设、管理、使用”的职能分离通过专业化项目管理最终达到控制投资、提高投资效益和管理水平的目的。实践证明“代建制”是控制建设规模、建设工期和建设投资的行之有效的管理方法。三、代建制的合同模式:(一)、第一种模式:“委托代理合同”模式是上海、广州、海南的代建制试点采用的模式。在政府投资主管部门下面设立具有法人资格的建设工程“项目法人”或者指定一个部门作为“项目业主”由“项目法人”(或“项目业主”)采用招标投标方式选定一个工程管理公司作为“代建单位”再由“项目法人”(或“项目业主”)作为委托方与“代建单位”(受托方)签订“代建合同”。此“委托代理合同”模式的实质是委托代建单位对项目工程建设施工进行专业化组织管理并代理委托方采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。特点:项目建成后的“使用单位”不是“合同当事人”项目投资资金的管理权仍然掌握在投资人(“项目法人”、“项目业主”)的手中。优点:可以实现防止公共工程招标中的腐败行为和对公共工程建设的专业化管理的政策目的。(在项目工程的使用单位或者管理单位尚不存在的情形适于采用此模式。)缺点一:相当于政府投资主管部门自己作为建设单位“包揽”项目工程建设然后将项目工程“分配”(“划拨”)给使用单位将“政府投资”变成了“公房分配”不符合改革政府投资体制的政策目的。缺点二:使用单位不是“合同当事人”难以发挥使用单位的积极性甚至使用单位不予协助、配合增加工程建设中的困难。(二)、第二种模式:“指定代理合同”模式是重庆、宁波、厦门和贵州代建制试点采用的模式。政府投资主管部门采用招标投标方式选定一个项目管理公司作为代建单位由作为“代理人”的该代建单位与作为“被代理人”的使用单位签订“代建合同”。此“指定代理合同”模式的实质:是政府投资主管部门指定代建单位作为使用单位的代理人对项目工程建设施工进行专业化组织管理并代理使用单位采用招标方式签订建设工程承包、监理、设备采购等合同。特点:投资人(“政府投资主管部门”)不是“合同当事人”投资和资金的管理权掌握在使用单位手中。优点:可以实现防止公共工程招标中的腐败行为和实现公共工程建设的专业化管理的政策目的。缺点一:投资和资金的管理权仍然掌握在使用单位手中实际上未对现行投资体制进行任何改革。项目管理者联盟项目管理问题。缺点二:投资人(“政府投资主管部门”)不是“合同当事人”政府投资主管部门在选定代建单位后实际上不可能对项目投资资金的运用和工程建设施工进行有效监督。(三)、第三种模式:“三方代建合同”模式是北京、武汉、浙江代建制试点采用的模式:政府投资管理部门与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。北京市是由“发改委”(投资人)选定代建单位并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”武汉市是由政府指定的“责任单位”(投资人)选定代建单位并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”浙江省是由“政府投资综合管理部门”(投资人)选定代建单位并与代建单位、使用单位签订“三方代建合同”。“三方代建合同”除规定代建单位的权利、义务和责任外还明确规定政府主管部门“的权限和义务:对代建单位(受托人)的监督权、知情权提供建设资金的义务。“使用单位”的权利和义务:对代建单位(代理人)的监督权、知情权对所建设完成的工程和采购设备的所有权协助义务、自筹资金供给义务。优点:可以发挥三方当事人的积极性实现三方当事人的相互制约。可以防止公共工程招标中的腐败行为实现对公共工程建设施工和项目投资资金的专业化管理保证工程质量和投资计划的执行实现政府投资体制改革的政策目的。此种代建制中的三个主体主要是投资人、代建人和使用人将三方分开从而提高管理效率。投资人是政府或企业通常职能部门为发改委负责对使用人提出的项目需求、项目建议审批招标代建人安排项目资金。使用人是指项目建成后实际接收、使用、管理并拥有项目产权的法人。投资人和使用人统称为业主企业投资项目代建制中投资人和使用人多为同一主体。代建人是指按照代建合同约定承担政府投资建设项目组织管理实施工作的法人。在代建制这个项目管理的过程中实际上是三方(投资人、代建人和使用人)为了达到共同目标相互配合所做的集体努力的过程。()委托人(投资人)的主要职责会同有关部门研究确定代建项目管理目标通过招标等方式选定代建人并协调使用人、代建人签订《委托代建合同》、《代建合作协议》。协调代建人、使用人及与代建项目有关的各政府行政主管部门的关系。联合政府各有关部门监督和指导代建项目的建设实施。按合同约定协调政府财政主管部门或其它由政府授权负责资金拨付的部门向代建人核拨建设资金和代建项目管理费。组织代建项目的竣工验收和移交。()代建人的主要职责作为代建方的项目管理公司是政府委托的项目建设阶段的管理主体。在政府委托的职责范围内对项目建设进行全方位、全权制、权责制的管理。代建的项目管理公司对政府负责利用自己专业的技术力量和丰富的管理经验在项目策划、方案设计、前期准备、工程预算、施工单位的招标选定及材料设备的采购等整个建设过程中对项目的投资、质量和工期进行专业化的控制与管理确保项目建设顺利地实现合同目标。负责对建设资金进行管理保证建设资金专款专用并接受政府有关部门的审查和监督。具体有:在签订《委托代建合同》后和项目初步设计审查批准后编制并向委托方报送项目管理实施方案、项目进度总控制计划、项目投资总控制计划及项目资金使用计划(含项目前期资金使用计划和项目实施阶段资金使用计划)。依据批复的项目建议书及使用人提供的项目功能需求报告组织开展项目可行性研究。在项目建设期间代行项目业主的职能组织实施工程的招标、设计、采购、监理和施工对施工阶段的项目建设实行全面管理与协调。具备相应资质的代建人可直接承担其中的招标代理、设计、监理等工作。依据国家有关法律法规自主选择工程服务商和承包商。但是与代建人具有利益关系的关联单位不得承担代建项目的施工、材料及设备供应等工作。办理与代建项目有关的涉及投资、财政、规划、环保、建设、国土房管、消防、市政、园林、绿化及文物保护等政府主管部门的审批手续。项目建成后代建人协助委托人组织并将验收合格的项目在规定时间内向使用人办理移交手续。编制工程项目决算报告依法办理工程交付手续。建立完整的项目建设档案对项目建设各环节的文件资料进行收集、整理、归档并在代建项目完成后将工程档案、财务档案及相关资料向使用人和有关部门移交。()使用人的主要职责根据本单位的实际需要及发展规划按照国家规定的深度要求提出项目建议书报政府投资主管部门审批。在完成项目立项后及时向中标的代建人移交前期工作手续。提出功能要求。在项目方案设计阶段提出项目的具体使用条件、建筑物的功能要求有关专业、技术对建筑物的具体要求和相关指标。协助代建人办理各种与代建项目有关的涉及投资、财政、规划、环保、建设、国土房管、消防、市政、园林及绿化等政府主管部门的审批手续。协助做好工程建设过程中涉及有关部门和单位的相关工作为工程创造良好的外部条件。协助配合并参与监督。参与项目可行性研究报告评估、方案设计、初步设计和施工图设计的审查工作并对项目拆迁、勘察、设计、施工、监理、材料和设备采购等各项招标过程进行监督。并在建设过程中提出意见和建议并监督代建项目管理公司的行为。参与工程验收。依法办理工程接收手续。四、BT模式介绍(一)、BT模式简介“BT”是英文“Build”和“Transfer”的缩写中文的解释是建设、移交指政府或其授权的单位经过法定程序选择拟建的基础设施或公用事业项目的投资人并由投资人在工程建设期内组建BT项目公司进行投资、融资和建设在工程竣工建成后按约定进行工程移交并从政府或其授权的单位的支付中收回投资。采用“BT”模式建设的项目所有权是政府或政府授权的公司政府将项目的融资和建设特许权转让投资方投资方是依法注册的国有建筑企业或私人企业银行或其他金融机构根据项目的未来收益情况为项目提供融资贷款。政府(或项目筹备办)根据当地社会和经济发展的需要对项目进行立项进行项目建议书、可行性研究、筹划报批等前期准备工作委托授权公司或咨询中介公司对项目进行BT招标与中标人(投资方)签订BT投资合同(或投资协议)中标人(投资方)组建BT项目公司项目公司在项目建设期行使业主职能负责项目的投融资、建设管理并承担建设期间的风险。项目建成竣工后按照BT合同(或协议)投资方将完工的项目移交给政府(政府授权的公司)。政府(或政府授权的公司)按约定总价(或完工后评估总价)分期偿还投资方的融资和建设费用。政府及管理部门在BT投资全过程中行使监管、指导职能保证BT投资项目的顺利融资、建成、移交。(二)、BT模式与其它模式的区别、BOT(buildoperatetransfer)即:建设运营移交。政府通过契约授予私营企业(包括外国企业)以一定期限的特许专营权许可其融资建设和经营特定的公用基础设施并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款回收投资并赚取利润特许权期限届满时该基础设施无偿移交给政府。、BOO(buildownoperate)即:建设拥有经营。项目一旦建成项目公司对其拥有所有权当地政府只是购买项目服务。、BOOT(buildownoperatetransfer)即:建设拥有经营转让。项目公司对所建项目设施拥有所有权并负责经营经过一定期限后再将该项目移交给政府。、BLT(buildleasetransfer)即:建设租赁转让。项目完工后一定期限内出租给第三者以租赁分期付款方式收回工程投资和运营收益以后再行将所有权转让给政府。、BTO(buildtransferoperate)即:建设转让经营。项目的公共性很强不宜让私营企业在运营期间享有所有权须在项目完工后转让所有权其后再由项目公司进行维护经营。五、BT工程投资主体的效益BT模式不同于其它模式BOT(BuildOperationTransfer的缩写)即建设经营移交指一国政府或其授权的政府部门经过一定程序并签订特许协议将专属国家的特定的基础设施、公用事业或工业项目的筹资、投资、建设、营运、管理和使用的权利在一定时期内赋予给本国或和外国民间企业政府保留该项目、设施以及其相关的自然资源永久所有权由民间企业建立项目公司并按照政府与项目公司签订的特许协议投资、开发、建设、营运和管理特许项目以营运所得清偿项目债务、收回投资、获得利润在特许权期限届满时将该项目、设施无偿移交给政府。那么BT投资主体的效益何在?(一)、项目收入该项目的收入从BT投资主体的角度来说主要有三部分组成:()工程款结余收入:在投标不降低工程造价的情况下BT投资主体的工程结余收入。()利息差收入:业主按中国人民银行同期贷款利率计息由于存在项目结余收入和质保金(按计价的给施工单位拨款预留的质保金)BT投资主体实际支付的利息将小于业主计算支付的利息因此形成利息差收入。()优惠贷款利息差收入:在当前金融形势下BT投资主体通过努力争取可以得到最多比中国人民银行公布的贷款利率低的优惠贷款利率业主按中国人民银行同期贷款利率计算利息BT投资主体可以得到优惠贷款利息差收入。()资本金存贷款利息差收入:企业利用自有资金作为资本金投入项目中业主对资本金按贷款利率支付资本金利息因此BT投资主体可以得到资本金的存款与贷款的利息差收入。(二)、项目支出对BT投资主体来说BT项目的支出即项目的工程成本支出和融资贷款利息支出。(三)、项目收益项目收入减去项目支出形成项目的总的收益。项目的总的收益除以投入项目的资本金总额就是项目的投资回报率(或称内含报酬率、资本金收益率)。六、BT模式项目的投资风险任何一项投资都存在风险BT项目的主要风险可分为以下三个部分:(一)、收回回购款的风险该项目由于有银行出具保函BT投资主体在收回回购款方面风险较小。对于银行来说也不存在大的风险由于业主将项目抵押给了银行如果发生银行代业主支付回购款的情况银行将把项目收回等于银行用低于项目造价的价格得到了优质项目这是由于存在勘察设计、征地拆迁等业主支付的费用因此回购款将小于项目的造价。(二)、BT投资主体收入风险BT投资主体的收入存在较大风险首先BT投资主体要加强项目的建设管理合理降低工程造价降低工程成本才能实现工程结余收入其次融资方案要采用金融工程方法多方比较降低融资成本才能形成利息差收入。BT投资主体的收入风险虽然较高但是由于BT项目都能得到当地政府的大力支持在税收和收费方面得到优惠因此BT投资主体的高风险也会带来高收益。只要BT投资项目是一个具有良好未来收益的项目BT投资主体的收入风险是可以得到控制和避免的。(三)、BT项目操作和管理风险只要不出现重大失误不会对该项目的效益造成重大影响。七、BT模式的优势综合以上分析可以认为BT融资模式具有许多优势主要有:(一)、BT模式风险小对于公共项目来说采用BT方式运作由银行或其他金融机构出具保函能够保证项目投入资金的安全只要项目未来收益有保证融资贷款协议签署后在建设期项目基本上没有资金风险。(二)、BT模式收益高BT模式的收益高体现在三个方面:首先BT投资主体通过BT投资为剩余资本找到了投资途径获得可观的投资收益其次金融机构通过为BT项目融资贷款分享了项目收益能够获得稳定的融资贷款利息最后BT项目顺利建成移交给当地政府(或政府下属公司)可为当地政府和人民带来较高的经济效益和社会效益。(三)、BT模式能够发挥大型建筑企业在融资和施工管理方面的优势采用BT模式建设大型项目工程量集中、投资大能够充分发挥大型建筑企业资信好、信誉高、易融资及善于组织大型工程施工的优势。大型建筑企业通过BT模式融资建设项目可以增加在BT融资和施工方面的业绩为其提高企业资质和今后打入国际融资建筑市场积累经验。八、我国BT模式现状(一)、BT模式目前状况在我国采用BT模式融资建设公共项目刚刚兴起这种新兴起的融资、建设、移交模式还处于摸石过河、总结经验、不断完善之中。作为新型的一种投融资建设方式BT(BuildTransfer)模式使得基础设施和公用事业建设资金来源多元化的要求得到了进一步满足对各国特别是发展中国家加快和改善公用和基础设施起到了重要的推进作用。由于BT模式的应用时间较短BT模式项目往往法律关系复杂、涉及资金数额大、影响范围广、操作复杂、风险因素多、风险系数高然而我国目前却没有专门的法律对BT模式的相关行为进行规范和调整对其相关理论和应用研究也不充分。实践中出现了很多不规范的BT操作模式。如前所述BT模式主要应用于风险高投资大、回收慢的市政公共基础设施因此作为BT模式的发起人应当是政府或政府授权的公司。目前BT模式的运用比较混乱根本在于缺乏相应的法律进行规范BT模式没有一个统一的标准这使得有关机构在处理这些问题时面临无法可依的尴尬。(二)、各地关于BT的政策、文件简介近年来国内一些省市如北京市、上海市、深圳市、重庆市等相继试点推行了BT投融资制度取得了一定的成绩和经验。国家也出台了一些政策和文件明确了BT的合法地位。例如:年月日国务院发布了《国务院关于投资体制改革的决定》其中明确提出对非经营性政府投资项目加快推行“代建制”。这种非经营性政府项目的代建制操作流程与BT非常相似。《决定》鼓励社会投资放宽社会资本的投资领域,允许社会资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其它行业和领域。中央政府的这一表态传达了一个信息就是:以多元化投资结构为特点的BT模式与代建制模式的结合将成为政府基建项目投融资的主要方式。中国工程咨询协会和中国勘察设计协会共同批准并实施《从事工程项目管理和工程总承包企业营业额百名排序暂行办法》。该办法第六条第二款规定:企业按照建设转让(BT)、建设经营转让(BOT)、建设拥有经营(BOO)、建设拥有经营转让(BOOT)等方式组织实施的工程项目其中通过工程建设获得的收入也纳入工程项目管理的统计范围。建设部[]号《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》文第四点第七条规定:提倡具备条件的建设项目采用工程总承包、工程项目管理方式组织建设。鼓励有投融资能力的工程总承包企业对具备条件的工程项目根据业主的要求按照建设转让(BT)、建设经营转让(BOT)、建设拥有经营(BOO)、建设拥有经营转让(BOOT)等方式组织实施。

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