关闭

关闭

关闭

封号提示

内容

首页 BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题.doc

BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题.doc

BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题.doc

上传者: 9913607 2012-06-28 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题doc》,可适用于人文社科领域,主题内容包含BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题来源:中华建设工程房地产大律师联盟发布时间:查看次数:以某市地铁号线为例BT模式下项目投资建设合同符等。

BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题来源:中华建设工程房地产大律师联盟发布时间:查看次数:以某市地铁号线为例BT模式下项目投资建设合同签订阶段应注意的法律问题  在BT模式下地铁建设项目投资建设合同(下称BT合同)的签订阶段应该从两个大的方面把好法律关以确保BT合同的签约质量。 一、与招投标衔接把握四个环节确保BT合同的签约质量保证BT合同质量的关键在于招投标过程中的招标文件的安排和布局所有合同中涉及的主要内容都应在招标文件中提出邀请要约的要求同时要求投标人作实质性响应。具体的关键问题是招投标与签订合同的互相衔接。在开展招投标工作的同时要考虑合同如何签订将招投标过程与合同的签订紧密衔接起来。以下是必须注意的四个具体问题:()BT合同招标应事先经建设主管部门批准主管部门应以告知性备案方式进行备案根据财政部、发改委、建设部、中国人民银行四个部委于年月日颁布的号文件规定在政府投资项目招投标过程中签订的合同需要提交政府主管部门备案且政府主管部门要以告知性的备案方式进行备案。如果地铁号线采用BT方式建设在采用招标的方式完成招标的所有程序确定中标单位并签订合同整个招投标过程和合同签订均需要经告知性备案并经过主管部门的批准。  BT项目存在较多新的状况如投资的方式、政府的监管、用地的方式等项目建设经过有关部门的审批是关键。我国法律尚没有关于BT用地方面的具体、明确的规定所以建议在操作过程中要完善审批手续具体落实政府告知性备案的具体程序。  关于采用BT方式建设国家的法律层面现还没有相关规定只有建设部和发改委等行政部门的一些规章但是这些规章并不是法律本身其效力较低。因此建议在操作过程中完善需要政府审批部分的手续需要明确政府以告知性的备案方式进行备案如何完成具备怎样的条件才可以顺利审批发包人要以政府的批文作为明确的法律依据。前不久重庆市人民政府已颁布《重庆市人民政府关于加强和规范政府投资项目BT融资建设管理的通知》建议合同的设定参考该办法的具体规定使本项目规范运作。  ()决定BT合同签约质量的关键是招标文件的质量  发包人提出的需要投标人作实质性响应的问题要在招标文件中明确提示引导投标人作出实质性响应并相应提出要约。如果招标文件的提示不明合同本身也会因此引起质量问题。例如BT项目在回购的时候需要考察运营期间是否能够保证工程的质量。作为项目承包人负有对项目的工程质量保修的义务。关于保修期限招标文件应根据法律、法规的规定要求投标人在最低保修年限以上明确保修年限。根据国务院的《建设工程质量管理条例》第条规定一般土建、装修、管道工程的保修期不少于年有防水要求的墙面、屋面、卫生间的保修期不少于年地基基础和主体结构的质量在整个设计年限即合理使用寿命内确保使用。因此BT合同中的工程保修年限的具体确定取决于招标文件的要求取决于招标文件提示投标人在不少于最低保修年限以上的年限进行投标并对此作出实质性的回应。  ()招投标过程和合同之间的关系  建议发包人在提供招标文件的同时提供一份由发包人起草的拟签订的合同样本拟签订的合同样本代表发包人的意见如果由发包人或委托中介机构起草是一个站在发包人的立场上的样本。可以将拟签订的合同样本作为招标文件的附件该样本为讨论稿投标人可以在此基础上提出修改意见。  由于招投标的过程和确定未来合同是交叉进行的过程要特别重视招投标过程中相关问题的澄清澄清阶段主要是要澄清拟签订的合同条款的不具体、不确定的内容加强澄清可以明确具体合同条款。在此阶段投标人的澄清文件要由其法定代表人签字并加盖公章并以此作为合同的组成文件。  ()招标文件要设定相应条款以保证合同依约签订  在招标文件中应明确缔约过失的赔偿责任条款。所谓缔约过失简单地说是指由于一方当事人的过错导致经招投标中标的合同无法签订完成招标过程如中标人发出中标通知书后另一方不签约即属于缔约过失。在BT项目中由于投标人原计划的投融资计划不能实现而导致的无法签约的情况经常发生因此招标文件应对此种情况下缔约过失一方应承担的赔偿责任而且应当是严重的赔偿责任作出明示并要求投标人作实质性响应才有利于预防出现此类缔约过失情况。  二、发包人为确保合同的签约质量必须坚持的合同内容  ()关于确保BT合同切实履行的履约担保  落实投标人的投资资金需要投标人提供担保措施以确保项目的顺利进行。由于BT项目一般履约周期长投资量巨大因此确保BT合同的正常履行的担保措施不仅可以设定投标人提供抵押、质押、定金、留置等物的担保也可以设定保证等人的担保。为确保BT合同的正常履行还可以考虑保证人的同业担保方式。保证人的同业担保的操作是以代为履行的方式在招投标时便确定入围人为履约保证人。如果在实际履约过程中出现中标人没有能力继续履行由履约保证人按照约定方式代为履行。其操作要点是在评标过程中应严格按照招投标法相关规定确定两个入围人一个入围人为中标人另一个入围人即为履约保证人。在招标文件中需要明确如果中标人不能继续履约履约保证人必须在限定时间内进入现场继续施工。  (二)设定分阶段的工期、质量标准  由于BT合同履约周期长整个合同的工期质量的目标要分阶段来设定只有承包人在建设过程中均能按照阶段、节点工期完成并且保证质量才能确保最终完成整个工程。对BT承包人的工期和质量的控制在于控制阶段的进度计划。设定阶段的进度计划分为两个方面形象进度和节点进度。形象进度一般是指一个工程或者一个工程的一个标段的基础、结构以及装修配套完成的时间进度。因为每一个标段都存在形象进度的问题因此形象进度的完成时间一定要严格控制。节点进度指每一形象阶段的具体施工任务要求完成的进度计划。只有每一个标段的节点进度和形象进度同步完成才能确保整个工程的按期完成。在合同中对质量标准的控制和工期要求是一样的。因此合同对于形象、节点进度的工期、质量标准都要给予明确的约定。同时要给形象和节点进度计划的工期、质量以合同的约束力应当约定任何一个阶段没有完成进度都是根本性违约并要承担相应的违约责任。因为只有保证完成每一标段的节点进度、形象进度才能保证整个项目的最后完成。  合同不仅应该约定分阶段的工期、质量的要求和标准同时还要相应约定其合同的约束力即合同应设定根本性违约条款。如果给予了相应的整改时间中标人仍然不能依约履行合同则属于根本性违约发包人有权解除合同并由履约保证人继续履行。  招标文件还应对上述阶段和节点计划要求明示投标人给出完整的施工组织设计该组织设计文件应对工期和质量两个方面作出具体的计划明确投标人如何并以什么措施保证工期和质量。建议施工组织设计以合同附件方式约定并赋予其合同的约束力要求中标人的总工程师和法定代表人签字并加盖公章使之成为合同的组成部分具有与合同同等的效力。  (三)BT合同固定价格范围以内的包干对策  价格条款在BT合同中是一个重要的条款从利益控制来讲一般发包人会采用固定价格的方式。关于固定价格在实践当中的处理有两个具体问题第一个是固定范围以内的如何包干第二个是固定范围以外的如何调整。  确定固定价格以内范围的关键是设计的深度价格的多少主要由设计深度确定。在BT条件下如果设计也由中标人完成那么设计文件的确认就成为一个价格及其调整的关键的前提。从法律层面上看要确定固定价格首先要确定固定范围以内对应的设计文件的具体内容。同时要特别注意防止合同中产生歧义防止签约双方对同一个条款做出不同的理解。所以对固定范围以内的对应的设计已明确部分的标准、要求、范围都要做明确、具体的约定。如果BT合同的价格是固定的根据现有的法律施工过程在固定范围之内的款项和价格是不予调整的。我国现行法律和国务院的行政法规对工程造价的相关问题如如何计价、计价方式、计价标准等并没有具体规定目前只有财政部和建设部共同颁布的《关于建设工程价款计算的现行办法》该办法只是行政规章并无法律强制效力。对于合同中的固定价格最高人民法院的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第条有一个原则的规定:“当事人约定按照固定价结算工程价款一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的不予支持。”但此规定不涉及到固定价格范围以内的具体条款的具体约定。因此目前对于如何在合同中控制固定价格范围内的包干主要依靠操作实践中的经验来约定。  (四)BT合同固定价格范围以外的调整问题  BT合同的设计一般是会变化的由于签订合同时对应的设计发生变化那么即使是固定价格的合同超过固定范围以外也是可以调整价格的。履约过程当中产生固定价格以外的价格变动的主要原因是设计变更。设计变更的概念应当在合同中确定范围例如施工变更是否属于设计变更?如果双方约定施工变更不属于设计变更那么可以在合同中约定施工方案变更不予调整价格除非由原设计单位进行的设计变更。合同中也需明确价格调整的前提为施工过程中在已确定的范围之外的设计变更其它情况不予调整。固定价格范围内和固定价格范围外的界线要有明确的界定。BT合同可以约定只有经发包人认可的设计变更才是固定范围之外的才可调整价格。施工变更和非发包人认可的变更均不属于设计变更均不可调整工程造价。  在实践操作中的经验是有的合同把设计变更分为三类且这三类变更的界线约定明确。第一类是技术变更此类变更不予调整价格第二类是经济变更此类变更是在招投标文件和合同中规定的固定价格部分之外的突破原有价格的变更是可以调整价格的在地铁号线工程中也不可以避免会出现这一类变更因此建议合同要作明确的约定第三类是由技术变更变为经济变更的变更合同应明确约定对此类转变的变更性质的确认发包人具有最终的决定权。  在实践中还有一类市场价格波动引起的风险即市场风险合同对此也要预作应对。发包人的对策是在合同中设定一个风险系数即明确约定因市场的材料、设备和人工费用涨价明确合同约定的调整范围。在固定的价格范围以内的价格给出一个风险系数即在合同总价中除了项目本身的价格之外还包括了这个风险系数的价格超出这个风险系数的部分才由发包人承担。用风险系数来让投标人承担约定比例和范围的市场风险是一个具有现实操作性的方法。  因此BT合同如果采用固定价格的要在合同中明确固定价格以内和固定价格以外的范围并要在合同中约定固定价格以外的调价规则和办法。铁路建设的价格应当会有行业基本的价格标准该标准是一个市场的平均成本而采取固定价格正是招投标和市场竞争的结果这才是项目招投标的本质意义。  (五)承包方式的监督  我国法律规定投资建设的总承包人可以对工程进行分包但分包必须事先经发包人认可。因此招标文件中需要提示投标人明确工程是否会分包哪些部分需要分包。发包人应当在招标文件和合同中明确所有的分包合同原件都要交一份给发包人备案投标文件和合同中没有提及的分包内容未经发包人同意不允许分包。法律规定总包和分包均要对发包人负连带责任。在投标文件中明确需要分包的部分工程只有经发包人同意才可分包。分包方式还包括劳务分包。招标人可以要求承包人把工程分包和劳务分包的合同原件都要交发包人备案以预防发生违法承包和层层转包以及以劳务分包的方式进行转包。  (六)合同中争议的解决方式  多方主体的BT合同在履约过程中很有可能发生争议解决争议的方法通常有仲裁和诉讼。由于仲裁具有保密性、不公开性建议BT合同选择仲裁的方式解决争议。由于选择发包人所在地的仲裁机构相对方便建议选择当地的仲裁机构进行仲裁。例如在深圳可供选择的仲裁机构有深圳仲裁委员会和中国国际经济贸易委员会仲裁委员会的华南分会建议选择后者并在招标文件中要求投标人承诺。如果事先在合同中有明确约定产生争议时即可由中国国际经济贸易委员会仲裁委员会的华南分会仲裁且仲裁也不影响合同的继续履行。

用户评论(0)

0/200

精彩专题

上传我的资料

每篇奖励 +2积分

资料评价:

/5
0下载券 下载 加入VIP, 送下载券

意见
反馈

立即扫码关注

爱问共享资料微信公众号

返回
顶部