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司法变奏的政治底色_从汪兆铭谋刺载沣案谈起.pdf

司法变奏的政治底色_从汪兆铭谋刺载沣案谈起

zytabc2007 2012-06-28 评分 0 浏览量 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《司法变奏的政治底色_从汪兆铭谋刺载沣案谈起pdf》,可适用于人文社科领域,主题内容包含年第期北京大学研究生学志司法变奏的政治底色从汪兆铭谋刺载沣案谈起韩涛(北京大学法学院级博士生)【摘要】汪兆铭谋刺载沣案是晚清预备立宪背景下、司法独立符等。

年第期北京大学研究生学志司法变奏的政治底色从汪兆铭谋刺载沣案谈起韩涛(北京大学法学院级博士生)【摘要】汪兆铭谋刺载沣案是晚清预备立宪背景下、司法独立过程中发生的著名历史事件。政治的变革和司法的转型导致传统法律元素与现代法律元素在此案中交错杂陈、参差互现使得此案的处理在程序和实体方面都出现不少耐人寻味的问题。在这诸般问题的背面折射出的是鲜明的时代色彩和浓郁的政治底色。以规范法学的方法重构并解读这样一桩政治色彩遮蔽了法律属性的历史事件或许可以为更加深入地诠释晚清司法转型的波折以及近代司法独立的艰难提供一个因过于熟悉却转而陌生的视角。【关键词】汪兆铭大理院司法独立宣统二年(年)汪兆铭谋刺监国摄政王载沣虽然未遂被捕但是事发后却轰动一时成为中国近代史上的著名历史事件。这是汪兆铭人生历程中浓墨重彩的一笔伴随着《慷慨篇》中“慷慨歌燕市从容做楚囚。引刀成一快不负少年头”这豪气干云、荡气回肠的四句被演绎成各种经典版本成为汪兆铭传奇人生的重要转折和政治生涯的全新起点。对此事评说者有之考证者有之演绎者有之论著种种不一而足。然而剥离掉事件本身所附载的诸多政治色彩和传奇色彩仅仅从法律的角度来看这一事件本质上不过是一起刑事案件而已。可是对于这样一起重大刑事案件在政治学家、历史学家和文学家等对之分析、考证和演绎的时候法学家却似乎失语了从法理上进行深度解读的文章至今尚未见及。感谢我的导师李贵连教授对本文初稿的审阅和对我的指导。当然文中所有可能的错误均由我自己负责。此外江照信兄自香港惠寄《汪精卫先生庚戌蒙难别录》等重要资料在此一并衷心致谢。由于众所周知的原因大陆学者研究汪兆铭的学术著作为数不多。对汪兆铭的研究至世纪年代才逐步摆脱情绪化、泛政治化的倾向而走向正轨对汪氏的评价也渐趋理性。比较有影响的学术著作有:闻少华的《汪精卫传》(吉林文史出版社年版)李理、夏潮的《汪精卫评传》(武汉出版社年版)蔡德金的《汪精卫评传》(四川人民出版社年版)蔡德金的《历史的怪胎:汪精卫国民政府》(广西师范大学出版社年版)蔡德金、王升的《汪精卫生平纪事》(中国文史出版社年版)王关兴的《汪精卫传》(安徽人民出版社年版)谭天河的《汪精卫生平》(广东人民出版社年版)蔡德金、刘松茂的《走向深渊抗战时期的汪精卫》(广西师范大学出版社年版)谢晓鹏的《理论、权力与政策汪精卫的政治思想研究:》(中央编译出版社年版)等。此外近多年来也有不少关于汪兆铭的文章仅据“中国期刊全文数据库”统计以“汪精卫”为主题词的各种文章就有多篇。在这些著作和文章中虽然不少涉及到汪兆铭谋刺载沣一案但是从法理角度对之进行分析研究的还未见到。司法变奏的政治底色学科专论然而这一案件发生的年代正是晚清预备立宪举国瞩目、按部就班、慢条斯理展开的重要时期也是近代司法转型举步维艰、步履蹒跚、艰难前行的关键阶段。因此在此时发生的这起案件就不仅仅具有政治意义、历史意义和文学意义更具有重要的法律意义。重构并解读这样一桩政治色彩遮蔽了法律属性的历史事件或许可以为更加深入地诠释晚清司法转型的波折以及近代司法独立的艰难提供一个因过于熟悉却转而陌生的视角。一法律视野中的案件事实重构:汪兆铭谋刺载沣案之经过汪兆铭谋刺载沣一案本是晚清轰动一时的大案依常理度之对于这样一起重大案件的来龙去脉相关史籍的记载应该非常清楚。然而当我试图穿越历史的积尘进入那个年代近距离审视这一案件时却发现似乎遇到了“接近回避”的奇怪现象越是接近真相却越是模糊不惟正史语焉不详各家记述者也是众说纷纭莫衷一是。到了最后“人各一说不能详也”整个案件直如云山雾罩令人如坠五里雾中迷茫错愕无所适从。因此对于案件事实我们有必要借助相关证据进行简单的回顾和重构。原始档案是重构历史事实的最直接、最有力的证据然而本案的许多相关档案由于“醇亲王拟修晚清史料移入什刹海北府所有右翼各处报告、各部问供、民政部法部之奏稿及硃批均在其中。年后运往天津后又移诸关外。”因此不少史料已难以亲见。目前能看到的有汪兆铭等人的供词等相关史料这些史料叶志如、单士元先生已经根据相关档案整理发表。庆幸的是除了原始档案对于此案的有关情况汪兆铭、黄复生、张伯桢、顾鳌、金祥瑞等亲历者事后都有记述或回忆可资佐证。犹可庆幸的是张伯桢之《清史稿》载:“三月……甲子革命党人汪兆铭、黄复生、罗世勋谋以药弹轰击摄政王事觉捕下法部狱。”“九月……庚辰……释政治嫌疑犯汪兆铭、黄复生、罗世勋于狱。”《清史纪事本末》记载稍详:“二月……广东党人汪兆铭等谋刺监国摄政王事泄被获命永远监禁。先是兆铭等均定为死刑。时监国鉴于党祸日夕相寻恐益重其怒乃作释怨之举博宽大之名。肃王善耆又从事赞成遂饬法部以扰害治安定拟判决二人皆处以无期徒刑加重永远禁锢。”“九月……是月十五日……释汪兆铭、黄复生、罗世勋于狱。兆铭等以上年二月谋刺摄政王未成处以永远监禁之罪。至是因开党禁释之。发交两广总督张鸣岐差委。”从以上记载可见无论是赵尔巽等的《清史稿》还是黄鸿寿的《清史纪事本末》对于这一案件的作案过程都是一笔带过。甚至二者之间对作案时间的说法也并不一致。《清稗类钞》、《辛壬春秋》、《国闻备乘》、《一士谭荟》、《睇向斋逞臆谈》、《清代野史大观》等书都有记载《大公报》、《申报》、《正宗爱国报》、《东方杂志》等报刊杂志也各有报道但是却各执一词异说纷呈。单是作为暗杀机关的照相馆的名字就有“同生”、“守真”、“守贞”之说掩埋炸弹地点也有“德胜桥”、“甘水桥”、“银锭桥”之说案发原因也有“居民桥边溲溺发现人影疑为盗贼报案”、“车夫寻妻发现人影疑为奸夫报案”“行人发现人影疑心桥下闹鬼报案”等说。总之如此种种诸说杂陈言人人殊。李振华辑:《近代中国国内外大事记》宣统二年至三年台北文海出版社年版第页。张江裁纂:《汪精卫先生行实录汪精卫先生庚戌蒙难实录》南京中华民国史料编刊会铅印本年第页。中国第一历史档案馆叶志如编选:《清末汪兆铭被捕后的供单及有关史料》载《历史档案》年第期第页。单士元:《清代军机处档案中所藏汪兆铭(精卫)谋刺载沣供词》载氏著:《我在故宫七十年》北京师范大学出版社年版第页。相关文章可见:汪兆铭:《汪精卫先生庚戌蒙难实录序》及《正月的回忆》(均载张江裁纂:《汪精卫先生行实录汪精卫先生庚戌蒙难实录》南京中华民国史料编刊会铅印本年)黄复生:《谋炸清摄政王案始末》(载中国人民政治协商会议四川省内江市委员会、隆昌县委员会编印:《黄复生资料集》年版)张伯桢:《汪兆铭庚戌被逮供词跋》(载氏录:《汪兆铭庚戌被逮供词》东莞张氏刻本至年)顾鳌:《汪精卫先生庚戌蒙难实录序》(载张江裁纂:《汪精卫先生行实录汪精卫先生庚戌蒙难实录》南年第期北京大学研究生学志子张次溪(号江裁)“能文章好搜辑前朝掌故。见近人记此事未详备而事之始末为其尊人所亲历爰搜集当时事体编辑《汪精卫先生庚戌蒙难实录》。都数万言详且备矣。”在《汪精卫先生庚戌蒙难实录》中张氏博采各家求证亲历辨伪指驳爬梳剔抉对汪兆铭谋刺载沣一案进行了周密考证和详细记载。此书最终经过汪兆铭本人过目和补正在汪兆铭在世时刊行因此当可作为回顾和重构此案事实的重要依据。综合以上史料回顾和重构案件事实如下:年随着孙中山领导的镇南关起义、河口起义等一系列起义的失败革命形势陷入低潮。部分革命党人对革命前途灰心丧气、悲观失望。保皇党人趁机散布流言蜚语对同盟会领袖冷嘲热讽攻击孙中山等人为“远距离的革命家”“徒驱人于死己则安享高楼华屋”。同盟会内部也矛盾重重出现“倒孙”狂潮。清政府趁此良机继续祭起“预备立宪”的法宝颁布《钦定宪法大纲》与《逐年筹备事宜清单》以此争取舆论缓和国内矛盾遏制革命趋势维持自身统治。面对这种情形汪兆铭悲愤交加决心效法俄国虚无党人借助暗杀手段牺牲自己做出惊人举动来激励革命同志反驳康梁谬论唤醒朝野迷梦挽回民众对革命党的信心。于是不顾孙中山、黄兴等人的阻拦潜赴香港决定谋刺一清室重臣来震惊国内士庶打破立宪骗局。由于在香港下船后为同志所阻汪兆铭遂辗转日本与黄复生、黎仲实、喻云纪(培伦)、陈璧君、曾醒、方君瑛等组织一个七人暗杀团由喻云纪负责试验制造炸弹。因在日本试验炸弹不便于是又偕黎仲实、陈璧君、黄复生、方君瑛等回到香港在黄泥涌道设立秘密机关并在屯门邓三伯的农场试验掷弹及电气发火、化学发火、钟表发火等方法。宣统元年(年)黄复生偕但懋辛先赴北京经营暗杀机关。一切准备就绪后同年冬汪精卫偕陈璧君、黎仲实由港抵京同时喻云纪也携带购置的照相器材来京。众人在琉璃厂火神庙夹道组织秘密机关开设守真照相馆以作掩护。并在东北园租赁房屋作为活动场所。宣统二年元旦守真照相馆开张营业。汪兆铭等最初谋炸庆亲王奕劻因其戒备森严未能得手。适逢载洵、载涛考察欧洲海京中华民国史料编刊会铅印本年)金祥瑞:《我是怎样侦破谋炸摄政王一案的》(载中国人民政治协商会议全国委员会文史资料研究委员会编:《辛亥革命回忆录第八集》文史资料出版社年版)。张次溪是著名历史学家、方志学家著作等身。因谙熟北京掌故与金受申齐名业界素有“京华掌故首金张”之说建国后著有名著《人民首都的天桥》等。其父张伯桢(号篁溪)与汪兆铭“同学于日本习法政交谊素笃。及入狱篁溪先生方官法部为录其供辞。既得赦由狱迎之归。”(林黼祯:《汪精卫先生庚戌蒙难实录序》)。张江裁纂:《汪精卫先生行实录汪精卫先生庚戌蒙难实录》南京中华民国史料编刊会铅印本年候官林黼祯《汪精卫先生庚戌蒙难实录序》。张江裁纂:《汪精卫先生行实录汪精卫先生庚戌蒙难实录》南京中华民国史料编刊会铅印本年载有汪兆铭致作者亲笔信函二封一为书序一为补正。另张江裁还编纂有《汪精卫先生庚戌蒙难别录》(年月双肇楼印)此书也经过汪兆铭过目和作序。梁启超:《新民丛报》转引自雷鸣:《汪精卫先生传》(民国丛书第一编)上海书店年版第页。关于本段文字国内很多著作引用都有错误。流行的是写作“徒骗人于死”(闻少华著:《汪精卫传》(吉林文史出版社年版第页)有的写作“徒临人于死”(王关兴:《汪精卫传》安徽人民出版社年版第页)。究其原因这些著作基本上都是转引雷氏的(似乎很多也不一定直接看过雷氏原著因为注释中大多直接写“转引自《汪精卫先生传》第页”连作者、出版项都没有)而雷氏著作中“驱”字为繁体“驅"。字形的相近使得转引者误认为“骗”、“臨”。另外雷氏著作中还将“喻云纪”误作“喻纪云”、“汪荣宝”误作“汪宝荣”这些都被很多引用者以讹传讹。司法变奏的政治底色学科专论军归来汪兆铭和黄复生得知于是冒着风雪携带盛满炸药的铁壶来到车站竟日守候。又因当日载洵、载涛下车后有无数戴红顶花翎之人同行汪兆铭等辨认不清只好作罢。两次行动未遂暗杀团经过密商定下擒贼先擒王之议决定谋炸监国摄政王载沣。同时接受陈璧君建议由黄复生出面在宣武门外骡马市大街鸿泰永铁匠铺铸造一个可盛四、五十磅炸药的铁罐以增强爆炸威力。汪兆铭等探悉载沣每日早朝必经鼓楼大街于是计划从鼓楼前的短墙上投掷炸弹炸毙载沣。因鼓楼大街修筑马路载沣变更上朝路线事遂不果。后虽访知载沣取道烟袋斜街又因未能租到房子因而作罢。最后选定什刹海旁边的银锭桥为下手地点这里三面环水仅一面有数家居民非常幽僻。而且又离摄政王府很近为载沣出入必经之处。桥北面有一个阴沟正好藏人于是决定由黄复生和喻云纪将铁罐埋在桥下等载沣过桥时由汪兆铭藏在阴沟中用电气发火引爆炸弹。由于东北园离什刹海太远又向附近清虚观道士租赁一间房屋作为腾挪之地。二月二十一日夜半黄复生、喻云纪同往桥下埋设炸弹掘土动静引得犬声四起只好停止。次日夜间二人将铁罐埋好却因引炸电线过短不敷所用又未能完工。第三日添购电线于晚间十二时后再次来到桥下。正在敷设电线时突然发现桥上有人窥伺。黄复生大惊派喻云纪急赴清虚观阻止汪兆铭前来自己则藏在大树后观看究竟。见一人提着小灯笼下桥边照边寻过了一阵才走。黄复生待其走后急奔桥下将电线收回。因铁罐太重一人无法带走而螺钉又太深仓猝之间也无法拔出只好将电线结为一束用砂土盖好。然后继续藏在树后窥伺又见三人持灯笼下桥寻觅良久方才离开。黄复生知事已败露急偕汪兆铭、喻云纪返回东北园连夜召开紧急会议。决定由喻云纪赴东京购买炸药黎仲实、陈璧君去南洋筹款。汪兆铭及黄复生则在京留守待炸药到后再谋行动。二十三日夜巡警在银锭桥下发现铁线、铁匣等物后知道不是寻常案件急报内城巡警总厅内城巡警总厅又呈报民政部及步军统领衙门。民政部尚书肃亲王善耆、步军统领贝勒毓朗及内城巡警总厅厅丞章宗祥等闻讯亲往勘查。经过西人技师对起获炸弹的检验发现炸药确系外国所造而盛药的铁罐则为中国制品。旋即查问城内各铁铺很快得知是骡马市大街鸿泰永铁匠铺为守真照相馆特制。警厅探得此讯后即派人趁守真照相馆修葺房屋之机混入瓦匠中设法窃得汪兆铭等人照片及可疑函件。经过对函件的检验和照片的确认遂于三月初七日将黄复生、罗世勋逮捕押至内左一区警署。汪兆铭惊闻馆中有变回来探视亦被捕至内左一区警署。旋由区长陆听秋分别讯问而鸿泰永铁匠铺主人亦在此作证。汪、黄二人各自承认案件为自己一人所为不涉他人。一星期后三人被移交内城巡警总厅。次旅美著名历史学家黎东方先生认为汪兆铭等“最先想杀的人是载洵”“黄复生在《自述》之中说是载涛与载洵同时考察完毕归国可能为传闻之误。”“杀不了载洵他们便想杀庆亲王奕劻。”(黎东方:《刺摄政王》载氏著:《黎东方讲史细说民国创立》上海人民出版社年版第页)实为甘水桥水洼暗沟前之无名小石桥。对此张江裁在《汪精卫先生行实录》中曾有周密考证并建议将其定名为“庚戌桥”。单士元在《清代军机处档案中所藏汪兆铭(精卫)谋刺载沣供词》一文(载氏著:《我在故宫七十年》北京师范大学出版社年版第页。)中也曾论及。陈映芳的《汪精卫谋炸摄政王地点考实》一文(载林克光等主编:《近代京华史迹》中国人民大学出版社年版第页)也曾有详细考证。年第期北京大学研究生学志日厅丞章宗祥召集全体职员顾鳌等做第二次审讯。在两次审讯中汪兆铭都有供词第一次审讯时供词多字第二次审讯时供词余字。二程序与实体:汪兆铭谋刺载沣案中之若干法律问题在两次审讯中汪兆铭、黄复生二人虽然都自称案件为自己一人所为但对于案件的基本事实均供认不讳应可采信。但是当我们以法律的视野去关照这起重大刑事案件的审判之时却发现此案在程序和实体方面都有不少问题。(一)程序方面:被绕过的大理院管辖问题是诉讼中首要解决的问题。根据本案发生时晚清的相关法律本案的部门管辖明显存在着错误。光绪三十二年九月二十日(年月日)清廷颁布官制改革上谕规定:“刑部著改为法部专任司法大理寺著改为大理院专掌审判。”这一上谕拉开了晚清司法改革的序幕引发了近代司法领域中的一系列重大变革。作为这一上谕的直接产物专门的全国最高审判机关大理院设立。光绪三十二年(年)十二月十七日奏准的《大理院奏审判权限厘订办法摺》规定:“大理院既为全国最高之裁判所凡宗室、官犯及抗拒官府并特交案件应归其专管。”同年奏准的《大理院审判编制法》第二十二条规定:“大理院于下列事项有审判责任:第一、终审案件第二、官犯第三、国事犯第四、各直省之京控第五、京师高等审判厅不服之上控第六、会同宗人府审判重罪案件。”光绪三十三年(年)四月三十日奏准的《法部大理院奏为核议大理院官制摺(并清单)》则规定:大理院“第一庭掌审判特交及国事犯案件并详核京内外大辟重案以推丞为之长第二庭掌审判宗室及官犯案件第三庭掌不服京师高等审判厅判结之院控案件第四庭掌不服直省高等审判厅判结之院控案件。”而宣统元年(年)十二月二十八日颁行的《法院编制法》第条也规定:“大理院有审判下列案件之权:第一终审一、不服高等审判厅第二审判决而上告之案件二、不服高等审判厅之决定或其命令按照法令而抗告之案第二第一审并终审依法令属于大理院特别权限之案件。”那么什么是“依法令属于大理院特别权限之案件”呢?《法院编制法释义》解释说:“依法令属于大理院特别权限之案件如宗室犯罪在流遣以上及凡犯谋反谋叛大逆各罪冯自由:《中华民国开国前革命史》(下卷)中国文化服务社年版第页。根据单士元:《清代军机处档案中所藏汪兆铭(精卫)谋刺载沣供词》(载氏著:《我在故宫七十年》北京师范大学出版社年版第页)中所载两份供词对照统计。因篇幅过长兹不摘录。在第一份供词中汪兆铭为黄复生开脱说:“此事以秘密为主同谋并无别人。即黄复生在二月十四日以前尚不知情。罪只兆铭一人望勿株连。”(《清代军机处档案中所藏汪兆铭(精卫)谋刺载沣供词》(载氏著:《我在故宫七十年》北京师范大学出版社年版第页)。而黄复生在供词中也是如此:“供词太长已不复能记忆。惟书至中间彼要余改盖见余所书者谓系余一人所为汪君乃余之客也。后始知汪君之供亦系渠一人承当欲开脱余也。”(黄复生:《自传》(载中国人民政治协商会议四川省内江市委员会、隆昌县委员会编印:《黄复生资料集》年版第页)。故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上册)中华书局年版第页。司法变奏的政治底色学科专论与夫特旨交审重要官犯暨未设审判厅地方京控案件等是也。”可见无论是称作涉嫌国事的犯罪还是涉嫌谋反大逆的犯罪汪兆铭谋刺摄政王一案都是应该归大理院专门管辖的。对于这一点当时媒体是有清醒认识的。《东方杂志》在报导此案时说对于埋炸药之人警察“因捕之而去交大理院审问。”这是该刊在“此事发现后京中官吏严属报馆不许传布故其始知者尚鲜。其后稍稍宣泄亦人各一说不能详也”的情况下根据常理的推测之言。同样在案发后第九天《大公报》也报道说:“探闻政府交谕大理院现有极宜注意者二事一系革党汪兆铭一案。”虽然事后证明这些报道是不准确的但是却恰恰从反面说明在晚清司法改革的制度背景下此案交由大理院审问顺理成章是合乎法理和逻辑的必然结论。不惟媒体如此民政部等破获此案的衙门最初也认为应交大理院审理。“各堂以事关重要拟不日奏交大理院。”“两署堂官拟将该匪等送交大理院审讯。”“尔时有人持论谓当遵《法院编制法》移交大理院裁判。”后人在追述此案时也说:“如按当时法院制度应交大理院裁判。”然而遗憾的是在此案中作为专掌审判而且具有特别管辖权限的大理院最终却被绕过了。“监国谓该生误解朝廷政策出此激烈举动。谕令此案免交大理院。”“现在所获各人均交民政部审讯。”“前因炸弹案牵涉拘获之汪兆铭、黄复生等三人已由民政部研讯录供于二十一日奏请钦定罪名。”“此次汪兆铭一案系由民政部会同庆邸议定罪名奏交法部监禁。”“该案经法部、民政部、步军统领等堂官会商拟罪后始行入奏。”最终处理结果也是由军机大臣遵旨“字寄民政部、法部、步军统领衙门”的。在本案中大理院被绕过了那么民政部对本案有管辖权么?民政部原设内、外城预审厅“掌民事、刑事案件办理词讼事宜。除犯寻常违警罪可由各分厅讯结外其民事、王士林编纂罗筱琦点校:《法院编制法释义》。载陈刚主编:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期第一卷)》中国法制出版社年版第页。《东方杂志》第七年第三期记载第一中国大事记宣统二年二月中国大事记第页。同上书第页。《大公报》大清宣统二年三月十六日年月号第号第四版要闻“交谕大理院应行注意者两案”。宣统二年三月十四日《正宗爱国报》见张氏前著第页。《申报》大清宣统二年庚戌三月十五日共二张年月号第一张第六版紧要新闻一“京师围拿革党详志(北京)。”宣统二年三月十四日《正宗爱国报》见张氏前著第页。张江裁:《汪精卫先生庚戌蒙难别录》年月双肇楼印第页。宣统二年三月十八日《正宗爱国报》见张氏前著第页。《申报》大清宣统二年庚戌三月十五日共二张年月号第一张第六版紧要新闻一“京师围拿革党详志(北京)。”《申报》大清宣统二年庚戌三月廿一日共二张年月号第一张第五版紧要新闻一“京师拿获党人案近闻(北京)。”《申报》大清宣统二年庚戌四月初二日共二张年月号第一张第五版紧要新闻一“民政部消弭党祸之苦心(北京)。”《申报》大清宣统二年庚戌三月廿一日共二张年月号第一张第五版紧要新闻一“京师拿获党人案近闻(北京)。”而宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》(见张氏前著第页)也说此案:“故经法部、民部、步军统领诸堂官会商拟罪后即行入奏。”中国第一历史档案馆叶志如编选:《清末汪兆铭被捕后的供单及有关史料谕民政部法部等衙门将汪兆铭等永远牢固监禁》载《历史档案》年第期第页。年第期北京大学研究生学志刑事诉讼之案皆归讯断。有关民事重要案件须随到随结如遇流徒以上重大案件须先由预审厅讯明情由再咨送刑部办理。它相当于京城地方的初级司法机关。”“光绪三十三年法部成立审判厅后内、外城预审厅随即撤销所管职掌分别移交法部、大理院办理。”其实在大理院正式开办现审之前民政部就已经考虑裁撤预审厅并曾经与大理院进行多次磋商:“大理院设立后民政部拟将内外预审厅一律裁撤。现外城总厅某君新建一议力言预审厅万万不可少。洋洋数千言拟即呈民政部堂宪定夺云。”“内外城总厅之预审厅向系独立。刻因大理院奏设裁判事宜尚须划清权限日前由汪佥事等前往大理院详为商定。一俟大理院成立即将预审厅改为司法处。其预审厅事宜归地方裁判所办理。”“大理院与预审厅商议划分权限一节业已议妥。惟大理院尚未成立故预审厅一切公事尚迟迟未经交替。并闻有仍拟照旧办事暂不交代之说。”大理院成立后“光绪三十三年十一月初六日(年月日)京师地方各级审判厅一律开办民政部遂饬令各预审厅于当日一律停审并将现审未结各案于十一月初十日分别移交内外地方审判厅接收寻常违警罪犯仍由巡警各分厅讯结。”对于民政部侦破的重大案件则须交大理院审理。可见民政部对于拿获的汪兆铭谋刺载沣一案是没有管辖权的。在预备立宪循序渐进、司法独立缓步前行的过程中大理院日益取代刑部成为新的“天下刑名总汇”民政部预审厅已经裁撤拿获的重要案子都要汇集到大理院由大理院进行审理。因此民政部无权审理此案。然而实际上民政部却最终审理了此案。对此御史胡思敬提出了尖锐批评:“后警部改为民政部直无所不统。自署置官僚如吏部自创办铺捐、车捐如户部自练警兵如兵部自开学堂如学部把持讼狱如刑部大治街道、辟马路如工部其实皆地方有司职守古未闻以尚书亲民事者。”然而需要注意的是内外城预审厅裁撤后民政部虽然失去了对京师地区民事、刑事案件的审判权但是对案件的预审权并没有消失而是转入了内外城巡警总厅司法处。早在大理院开办现审之前就有“一俟大理院成立将预审厅改为司法处”之议。光绪三十三年正月民政部釐定了《民政部及巡警厅权限章程》及《内外城郊巡警分厅区划、职掌、员朱先华:《清民政部简述》载中国第一历史档案馆编:《清代档案史料丛编》第九辑中华书局年版第页。《大公报》大清光绪三十二年十一月廿七日年月号第号第四版要闻“预审厅未容遽裁”。《大公报》大清光绪三十三年二月十一日年月号第号第四版要闻“预审厅将改名”。《大公报》大清光绪三十三年二月十四日年月号第号第三版要闻“预审厅事后缓交”。张从容:《部院之争:晚清司法改革的交叉路口》北京大学出版社年版第页。根据北京大学图书馆古籍特藏室:《司法奏底》一函二十二册第册(铅笔编号)《大理院谨奏为办理旗民现审案件照章将收审日期按月具奏一次恭折仰祈圣鉴事》一摺可知大理院开办现审以后民政部即开始向大理院移交重大现审案件。“自光绪三十三年三月初一日起至二十九日止法部移交现审及民政部、步军统领等衙门奏咨各案共计收到七十三件”其中民政部奏(咨)送的案件共二十四件。胡思敬著:《国闻备乘新衙门争权》。载荣孟源、章伯锋主编:《近代稗海》(第一辑)四川人民出版社年版第页。《大公报》大清光绪三十三年二月十一日年月号第号第四版要闻“预审厅将改名”。司法变奏的政治底色学科专论缺章程》规定:“内外城巡警总厅各分设总务、行政、司法、卫生四处。”而内外城巡警总厅中司法处则“掌办理司法警察。凡预审人犯、科罚违警、捕送罪人、侦探秘密各事项皆属之。”可见在内城巡警总厅由章宗祥、顾鳌等人对拿获的汪兆铭一案进行预审是符合法定程序的。但是预审之后应该奏送大理院由大理院进行审判并上奏皇帝批准。此案程序方面的问题就在于它绕过了大理院没有经过大理院判决这一环节而是由民政部预审并将预审代替大理院判决直接上奏皇帝批准。正如胡思敬《国闻备乘》所言:“汪兆铭谋炸杀监国未成被执释勿诛。民政部肃亲王善耆不交大理院径定罪监禁。”一个“径”字说明了此案绕过大理院在程序上的非法。但是此案也不是由民政部独自“定罪监禁”的而是由民政部与法部、步军统领衙门诸堂官及庆亲王奕劻等会商后“奏请钦定罪名”的。因此就这一点而言其定罪量刑结果最终经过皇帝批准因而在实体上又是合法的。(二)实体方面:被无视的法律在本案中倘若严格依照法理分析汪兆铭等人的定罪、量刑和开释等环节都有不少问题。对于此案的审判《正宗爱国报》报导说:“政府因现获之革匪其图谋行为实系从前未有之举而裁判一事亦无可依比。况值预备立宪时代裁判更当慎重。并闻民政部对于该案拟会同法部暨法律大臣妥行商订律章。”那么商订的结果如何呢?认为“现正立宪宜取刑律草案、大清现行律变通处罚”。而根据刑律草案和大清现行律的变通处罚结果则是:“汪兆铭、黄复生著交法部永远牢固监禁罗世勋著牢固监禁十年。”对于此种处罚结果《清史纪事本末》和《清稗类钞》则记载得更加详细:“先是兆铭等均定为死刑。时监国鉴于党祸日夕相寻恐益重其怒乃作释怨之举博宽大之名。肃王善耆又从事赞成遂饬法部以扰害治安定拟判决二人皆处以无期徒刑加重永远禁锢。”“旋判以死刑。然摄政王鉴于党祸之日急也思有以解之肃亲王善耆又言之乃令法部以扰害治安判决改无期徒刑加重改为永远禁锢。”年《文献》刊物上所发汪兆铭供词前言也说:“先定死刑嗣载沣鉴党祸日久相寻恐益重其怒乃作释怨之举以博宽大之名肃王善耆从而和之因饬法部改处以无期徒刑、加重永远监禁。”首先就法律适用而言此案审判的法律依据存在问题。汪兆铭谋刺载沣一案的作案过程持续了三天从宣统二年二月二十一日(年月日)到二十三日(月日)。在二月二十三日(月日)案发三月初七日(月日)破获三月二十一日(月日)奏准判结。在此期间社会上通行的基本法律仍是《大清律例》《大清新刑律》草刘子扬编著:《清代地方官制考》紫禁城出版社年版第页。同上书第页。胡思敬著:《国闻备乘新衙门争权》。载荣孟源、章伯锋主编:《近代稗海》(第一辑)四川人民出版社年版第页。《大公报》大清宣统二年三月廿二日年月号第号第四版要闻“京师要案业已讯结”。宣统二年三月十一日《正宗爱国报》见张氏前著第页。宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》见张氏前著第页。中国第一历史档案馆叶志如编选:《清末汪兆铭被捕后的供单及有关史料谕民政部法部等衙门将汪兆铭等永远牢固监禁》载《历史档案》年第期第页。黄鸿寿撰:《清史纪事本末卷七十五宣统嗣立》年石印本第页。徐珂编纂:《清稗类钞》第八册《会党类兴中会与同盟会》中华书局年版第页。单士元:《清代军机处档案中所藏汪兆铭(精卫)谋刺载沣供词》载氏著:《我在故宫七十年》北京师范大学出版社年版第页。年第期北京大学研究生学志案虽然早在光绪三十三年(年)便已经编纂完成但是由于礼教派的激烈攻击并未通过一直延宕至宣统二年十二月二十五日(年月日)才最终颁行。而作为过渡法典的《大清现行刑律》也要等到宣统二年四月初七日(年月日)才正式颁布实施。然而清政府在审理此案的时候却并没有适用《大清律例》而是采纳会商罪名时法部堂官“现正立宪宜取刑律草案、大清现行律变通处罚”的建议“取刑律草案、大清现行律变通处罚”。参照尚未公布的《大清新刑律》草案、《大清现行刑律》等处理已经发生的犯罪案件这显然是违背基本法理的。不过另一方面也说明经过晚清修律中法律知识的传播西方近代法学理念已经走在了法律制度的前面。虽然新刑律草案和现行刑律并未颁布但是官场中已经闻知或者接受了其中所贯彻的诸多西方近代法学理念。因此才会在处理特定政治形势下发生的“与常罪不同”的特殊案件时直接参照适用以示文明于中外。这一折衷斟酌的法律依据选择以其明显违法之处在折射以《大清律例》为代表的传统法律制度已经落后于时代要求的同时也侧面反映了《大清新刑律》立法思想和立法技术的文明与先进。其次就定罪量刑而言此案拟定的罪刑有检讨的余地。汪兆铭谋刺载沣一案依照当时通行的法律《大清律例》处罚当属于“谋反大逆”。而对于“谋反大逆”律文规定:“凡谋反不利于国谓谋危社稷。及大逆不利于君谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。但共谋者不分首从已、未行皆凌迟处死。正犯之祖父、父、子、孙、兄、弟及同居之人如本族无服亲属及外祖父、妻父、女婿之类。不分异姓及正犯之期亲。伯叔父、兄弟之子不限已、未析居。籍之同异男年十六以上不论笃疾、废疾皆斩。其男十五以下及正犯之母、女、妻、妾、姊、妹若子之妻、妾给付功臣之家为奴。正犯财产入官。若女兼姊、妹许嫁已定归其夫。正犯子孙过房与人及正犯之聘妻未成者俱不追坐。上止坐正犯兄弟之子。不及其孙余律文不载并不得株连。知情故纵、隐藏者斩。有能捕获正犯者民授以民官军授以军职量功授职。仍将犯人财产全给充赏。知而首告官为捕获者止给财产。虽无故纵但不首者杖一百流三千里。未行而亲属告捕到官正犯与缘坐人俱同自首免已行惟正犯不免余免。非亲属首、捕虽未行仍依律坐。”条例也规定:“凡反逆案内干连流犯并妻、子俱流徙乌喇地方。如本犯身故有子者其妻仍同流无子者免流。”可见对于谋反大逆者不但本人要凌迟处死还要对亲属实行株连根据亲疏关系处以斩、流等刑。但此时沈家本等人主持的法律改革已经进行了将近十年《大清律例》中的有关条款已经被单行法律进行了变通光绪三十一年(年)三月二十日清廷批准了沈宣统二年九月初二日(年月日)《宪政编查馆大臣奕劻等奏现行刑律刊印告竣装潢呈览摺》云:“颁行法律京师自奉旨之日起外省自奉文之日起。”可见宣统二年四月初七日(年月日)《大清现行刑律》在京师生效大理院审判案件此时应该援引。而外省由于刊刻需时尚未领到新刑律刊本。为了免于稽延时间沈家本等提前“将已印行之现行刑律案语并两次清单先行通咨各省以备援引。”四个多月后《大清现行刑律》刊印告竣呈览同时通咨京师以及各省以此次刊定本为最终凭据。宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》见张氏前著第页。《申报》大清宣统二年庚戌三月廿七日共二张年月号第一张第七版紧要新闻一“京师革党案讯结详情(北京)。”宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》见张氏前著第页。田涛、郑秦点校:《大清律例卷二十三刑律贼盗上谋反大逆》法律出版社年版第页。司法变奏的政治底色学科专论家本等上奏的《删除律例内重法摺》决定“嗣后凡死罪至斩决而止凌迟及枭首、戮尸三项著即永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各条俱改为斩决。”因此汪兆铭等人可以免除凌迟而处以斩决但是仍然要株连亲属。而清朝处斩人犯的刑场在菜市口所以谙习法政的汪兆铭事前留书革命同志说:“弟虽流血于菜市街头犹张目以望革命军之入都门也。”可谓对此结果早有预料。即使提前依照《大清现行刑律》定罪量刑汪兆铭等人也还是要依“谋反大逆罪”判处斩刑的。《大清现行刑律》卷二十“谋反大逆”条规定“凡谋反不利于国谓谋危社稷。及大逆不利于君谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。但共谋者不分首从已、未行皆斩。”汪兆铭等谋刺监国摄政王按律属于谋反大逆不分首犯从犯已经未行既遂未遂一律处以斩刑。不过作为实行新刑律之预备的《大清现行刑律》已经废除了亲属连坐的规定。所以清廷此时也一再强调不予株连以标榜轻刑。“此案已奉政府谕令一概不得株连云。”“风闻政府意存宽大概不株连。”“此案未定之先监国曾经交谕讯办时万勿任意株连致启纷扰。”“此案办结后肃邸即将所有搜获之该犯等之秘密函件一律焚毁灭迹用示朝廷之大度包容绝不株连党人之意。”而倘若依照《大清新刑律》定罪量刑的话汪兆铭等人的行为则属于“侵犯皇室罪”。对于此罪《大清新刑律》第条规定:“加危害于皇帝缌麻以上之亲者处死刑、无期徒刑或一等有期徒刑。”第条规定:“第九十一条及第九十三条至第九十七条之未遂犯罪之。”第十七条则规定:“犯罪已着手而因意外之障碍不遂者为未遂犯。其不能生犯罪之结果者亦同。”“未遂罪之刑得减既遂罪之刑一等或二等。”因此汪兆铭等人的行为应该属于侵犯皇室罪之未遂犯量刑时可以减既遂犯一等或二等处以无期徒刑或一等有期徒刑。然而清政府而根据刑律草案、大清现行律变通处罚的结果却是“以扰害治安定拟判决二人皆处以无期徒刑加重永远禁锢。”就定罪而言遍查《大清律例》、《大清现行刑律》和《大清新刑律》皆无“扰害治安”这一罪名。就量刑来看如果说“先是兆铭等均定为死刑”还是有法律依据的话那么判处无期徒刑加重为永远禁锢则是没有相应法律依据的这一刑罚似乎也是一种奇怪的传统与近代的混合“无期徒刑”是依沈家本撰邓经元、骈宇骞点校:《历代刑法考寄簃文存删除律例内重法摺》中华书局年版第页。汪兆铭:《留别南洋同志书》见张氏前著第页。宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》见张氏前著第页。宣统二年三月初九日《正宗爱国报》见张氏前著第页。《大公报》大清宣统二年三月廿四日年月号第号第四版要闻“监国之宽带国事犯”。《大公报》大清宣统二年三月廿四日年月号第号第四版要闻“炸弹案之绝不株连”。黄鸿寿撰:《清史纪事本末卷七十五宣统嗣立》年石印本第页。仅在《大清报律》中看到“扰害公安”一词。其第十四条规定:“左列各款报纸不得揭载:诋毁宫廷之语淆乱政体之语扰害公安之语败坏风俗之语。”不过“扰害治安”虽然不见于刑律律文但却是清政府处罚革命党人和各地起义者常用的理由。后来民国时期也继承了下来了作为镇压有政治革命嫌疑者。张作霖就是以“实系赤党宣传共产妄图扰害公安颠覆政府”为由杀害李大钊的。黄鸿寿撰:《清史纪事本末卷七十五宣统嗣立》第页。年第期北京大学研究生学志据《大清新刑律》中正式规定的法定刑罚种类“永远禁锢”则是清朝处理谋反大逆者时常用的传统处罚方式。从理论上而言二者都是剥夺罪犯终身自由的刑罚但是前者有减刑、假释和赦免的可能后者则没有。因此后者比前者为重。然而恰恰是这一没有严格遵守既有法律的定罪量刑却受到了国内外舆论的赞扬为了符合文明各国法律标准以司法的需要挑战并突破立法的权威或许这也是克服预备立宪背景下传统法律困境的无奈之举吧。最后就赦免程序而言此案的赦免理由耐人寻味。宣统三年(年)八月十九日武昌起义爆发清廷震恐一面调兵遣将进行镇压一面手忙脚乱实行安抚。九月初九日宣统皇帝下罪己诏宣布解除党禁大赦国事犯以示宽大而固人心:“所有戊戌以来因政变获咎与先后因犯政治革命嫌疑惧罪逃匿以及此次乱事被胁自拔来归者悉皆赦其既往俾齿齐民。嗣后大清帝国臣民苟不越法律范围均享国家保护之权利。非据法律不得擅以嫌疑逮捕。”此时“资政院议员易宗夔等具书质问刑部曰:‘朝廷既赦党人何以汪黄两人犹禁在狱?’刑部推以此案系民政部送来不关本部事。又闻民政部亦推诿此事。谓已经交过刑部。后乃向两部一齐质问两部无法乃奏请释放。”九月十六日司法大臣觉罗绍昌等具摺奏请特赦汪精卫等人内称:“窃见汪兆铭等一案情罪似出有因旋即片行民政部咨取全案卷宗详细核阅。所有原供罪状实系因犯政治革命嫌疑致罹法网。在汪兆铭等以改良急进之心致蹈逾越范围之咎。其迹虽近愤嫉而当日朝廷不忍加诛亦实以其情尚可原冀有袚濯自新之日。乃者幸际圣明俯从舆论。一眚之玷不咎厥初与海内相见以诚凡既往获咎者同邀特赦。合无仰恳天恩俯准将此案监禁人犯汪兆铭及黄复生、罗世勋等悉予释放。如蒙俞允即由臣部遵奉施行。此外如有应行查办之犯臣部自应随时查明遵旨办理并通饬各省凡系类于此项人犯无论在监在配一体分别查办以示宽大而广皇仁。所有因犯政治革命嫌疑监禁人犯请旨悉予释放。”同日钦奉谕旨:“汪精卫、黄复生、罗世勋均著开释发往广东交张鸣岐差委。”可见就开释而言清廷对汪兆铭等人实行的是特赦理由是“汪兆铭等一案情罪似出有因”“所有原供罪状实系因犯政治革命嫌疑致罹法网”。既然定罪定的是“扰害治安”那么开释时怎么又说是“犯政治革命嫌疑”?是原来的定罪量刑存在错误还是“扰害治安”本身就是处罚国事犯、政治革命嫌疑犯的一种借口?如此歧异耐人寻味。总之纵观此案定罪量刑中“谋反大逆扰害治安政治革命嫌疑犯”、“死刑无期徒刑永远监禁赦免开释”的过程可以看到这里面出现了三个罪名的演变和三种量刑结果这三种按照不同法律标准得出来的结果从一个侧面清晰地折射了晚清司法康熙曾永远禁锢太子允礽雍正在夺权后也曾永远禁锢隆科多等人。《大公报》大清宣统二年三月廿六日年月号第号第四版要闻“外人对于汪案之称誉”:“闻外交界人云现驻京各国公使对于要犯汪兆铭等一案判定永远监禁其办法甚为得体。日来多致函外部盛称摄政王及政府诸大老不处汪等以极刑深合文明国对待国事犯之法律为中国从来所未有。自有此举各国均深信中国刑律之改良必能悉臻完善云。”故宫博物院明清档案部编:《清末筹备立宪档案史料》(上册)中华书局年版第页。张江裁编:《汪精卫先生庚戌蒙难别录》年月双肇楼印第页。《内阁官报》文海出版社年影印版第册(宣统三年九月份)第页《法部奏党禁既开拟将监禁因政治革命嫌疑人犯请旨悉予释放摺》。同上。司法变奏的政治底色学科专论转型和法制改革不同阶段的价值标准也是晚清变革社会中司法政治化、个案为具体政治目的服务的显著反映。政治因素扭曲了司法同时也反映了社会现实对法律和司法的应然价值趋向的肯定和型塑以一种违法的方式加速、促进了司法改革向近代迈进的过程。三司法与政治:汪兆铭谋刺载沣案中法律问题之原因如果采取规范法学的分析方法将政治、经济、道德等因素排除于法律的视野之外严格按照晚清当时的法律程序而不考虑法律之外的其他价值的话民政部及步军统领衙门破获汪兆铭谋刺载沣一案之后应该依法奏送大理院由大理院刑科一庭进行审理并最终依照《大清律例》中的“谋反大逆”罪判处斩刑专摺奏闻。然而遗憾的是这样一起并不复杂的案件在清政府的处理过程中却成了一起程序和实体都公然违反法律的案件。那么这诸多法律问题究竟是如何造成的呢?(一)程序方面法律问题的原因汪兆铭谋刺载沣一案按照当时的《法院编制法》等法律理应交大理院审理。但是实际上在此案中具有特别管辖权限的大理院最终却被绕过了。对于这一公然违法之处当时人们也颇有议论。宣统二年四月初二日《申报》评论说:“此次汪兆铭一案系由民政部会同庆邸议定罪名奏交法部监禁。大理院中人因此颇以民政部逾越权限为辞。盖大理院虽只有按律定拟之办法然具奏后仍可由特旨减免死罪。况监禁罪名属于刑法他部未便干预。大理院之政论如是按照法理此论固属正当。惟此案一经法庭正式审问所有株连之人势必尽数逮问不但迁延时日且恐诸多窒碍。民政部此举盖为消弭党祸其见。其中亦有不得已之苦心并非有意侵越司法权限云。”四月十五日《申报》也说:“炸弹案内之汪某二人已到法部监室。……虽云永远监禁闻摄政王曾与肃王言及何日开国会即于何日释放。现当各省续请速开国会之时故肃邸未将此案移交大理院。”可见清廷是为了政治目的出于政治利益的考量才谕令此案不交大理院审理的。而这也恰恰从侧面反映了大理院的角色定位和在司法活动中的功能与传统行政衙门的不同。“交大理院裁判必将照律治罪万无轻宥之理。”“因此院执法无私必难倖免极刑。而摄政王仁恕之余虑到院则难轻宥故旨交政府判定也。”这种种顾虑权衡都说明大理院的严格审判程序避免了恣意的审断大理院所代表的司法权力对公平的追求也与行政权力对效率的追求不同无形中束缚了政府的手脚。因此为了便宜行事清廷不愿将此案交大理院审问。《申报》大清宣统二年庚戌四月初二日共二张年月号第一张第五版紧要新闻一“民政部消弭党祸之苦心(北京)。”《申报》大清宣统二年庚戌四月十五日共二张年月号第一张第四版紧要新闻一“要犯亦望速

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