司法变奏的政治底色_从汪兆铭谋刺载沣案谈起

2009 年第 1 期 84 北京大学研究生学志 司法变奏的政治底色 ——从汪兆铭谋刺载沣案谈起① 韩 涛 （北京大学法学院 2005 级博士生） 【摘 要】汪兆铭谋刺载沣案是晚清预备立宪背景下、司法独立过程中发生的著名历史事件。 政治的变革和司法的转型，导致传统法律元素与现代法律元素在此案中交错杂陈、参差互现， 使得此案的处理在程序和实体方面都出现不少耐人寻味的问题。在这诸般问题的背面，折射 出的是鲜明的时代色彩和浓郁的政治底色。以规范法学的方法，重构并解读这样一桩政治色 彩遮蔽了法律属性的历史事件，或许可以为更加深入地诠释晚清司法转型的波折以及近代司 法独立的艰难，提供一个因过于熟悉却转而陌生的视角。 【关键词】汪兆铭 大理院 司法独立 宣统二年（1910 年），汪兆铭谋刺监国摄政王载沣，虽然未遂被捕，但是事发后却轰动 一时，成为中国近代史上的著名历史事件。这是汪兆铭人生历程中浓墨重彩的一笔，伴随着 《慷慨篇》中“慷慨歌燕市，从容做楚囚。引刀成一快，不负少年头”这豪气干云、荡气回 肠的四句，被演绎成各种经典版本，成为汪兆铭传奇人生的重要转折和政治生涯的全新起点。 对此事，评说者有之，考证者有之，演绎者有之，论著种种，不一而足。然而，剥离掉事件 本身所附载的诸多政治色彩和传奇色彩，仅仅从法律的角度来看，这一事件本质上不过是一 起刑事案件而已。可是，对于这样一起重大刑事案件，在政治学家、历史学家和文学家等对 之分析、考证和演绎的时候，法学家却似乎失语了，从法理上进行深度解读的文章，至今尚 未见及。② ① 感谢我的导师李贵连教授对本文初稿的审阅和对我的指导。当然，文中所有可能的错误，均由我自己负责。 此外，江照信兄自香港惠寄《汪精卫先生庚戌蒙难别录》等重要资料，在此一并衷心致谢。 ② 由于众所周知的原因，大陆学者研究汪兆铭的学术著作为数不多。对汪兆铭的研究，至 20 世纪 80 年代才 逐步摆脱情绪化、泛政治化的倾向而走向正轨，对汪氏的评价也渐趋理性。比较有影响的学术著作有：闻少 华的《汪精卫传》（吉林文史出版社 1988 年版），李理、夏潮的《汪精卫评传》（武汉出版社 1988 年版），蔡 德金的《汪精卫评传》（四川人民出版社 1988 年版），蔡德金的《历史的怪胎：汪精卫国民政府》（广西师范 大学出版社 1993 年版），蔡德金、王升的《汪精卫生平纪事》（中国文史出版社 1993 年版），王关兴的《汪 精卫传》（安徽人民出版社 1993 年版），谭天河的《汪精卫生平》（广东人民出版社 1996 年版），蔡德金、刘 松茂的《走向深渊——抗战时期的汪精卫》（广西师范大学出版社 1997 年版），谢晓鹏的《理论、权力与政 策——汪精卫的政治思想研究：1925—1938》（中央编译出版社 2004 年版）等。此外，近 20 多年来也有不少 关于汪兆铭的文章，仅据“中国期刊全文数据库”统计，以“汪精卫”为主题词的各种文章就有 240 多篇。在 这些著作和文章中，虽然不少涉及到汪兆铭谋刺载沣一案，但是从法理角度对之进行分析研究的，还未见到。 司法变奏的政治底色 85学科专论 然而，这一案件发生的年代，正是晚清预备立宪举国瞩目、按部就班、慢条斯理展开的 重要时期，也是近代司法转型举步维艰、步履蹒跚、艰难前行的关键阶段。因此，在此时发 生的这起案件，就不仅仅具有政治意义、历史意义和文学意义，更具有重要的法律意义。重 构并解读这样一桩政治色彩遮蔽了法律属性的历史事件，或许可以为更加深入地诠释晚清司 法转型的波折以及近代司法独立的艰难，提供一个因过于熟悉却转而陌生的视角。 一 法律视野中的案件事实重构：汪兆铭谋刺载沣案之经过 汪兆铭谋刺载沣一案，本是晚清轰动一时的大案，依常理度之，对于这样一起重大案件 的来龙去脉，相关史籍的记载应该非常清楚。然而，当我试图穿越历史的积尘，进入那个年 代，近距离审视这一案件时，却发现似乎遇到了“接近←→回避”的奇怪现象，越是接近， 真相却越是模糊——不惟正史语焉不详①，各家记述者也是众说纷纭，莫衷一是②。到了最后， “人各一说，不能详也”③，整个案件直如云山雾罩，令人如坠五里雾中，迷茫错愕，无所适 从。因此，对于案件事实，我们有必要借助相关证据进行简单的回顾和重构。 原始档案是重构历史事实的最直接、最有力的证据，然而本案的许多相关档案，由于“醇 亲王拟修晚清史料，移入什刹海北府，所有右翼各处报告、各部问供、民政部法部之奏稿， 及硃批，均在其中。1924 年后运往天津，后又移诸关外。”④因此，不少史料已难以亲见。目 前能看到的有汪兆铭等人的供词等相关史料——这些史料，叶志如、单士元先生已经根据相 关档案整理发表⑤。庆幸的是，除了原始档案，对于此案的有关情况，汪兆铭、黄复生、张 伯桢、顾鳌、金祥瑞等亲历者事后都有记述或回忆⑥，可资佐证。犹可庆幸的是，张伯桢之 ① 《清史稿》载：“三月……甲子，革命党人汪兆铭、黄复生、罗世勋谋以药弹轰击摄政王，事觉，捕下法 部狱。”“九月……庚辰……，释政治嫌疑犯汪兆铭、黄复生、罗世勋于狱。”《清史纪事本末》记载稍详： “二月……，广东党人汪兆铭等谋刺监国摄政王，事泄被获，命永远监禁。先是，兆铭等均定为死刑。时监 国鉴于党祸日夕相寻，恐益重其怒，乃作释怨之举，博宽大之名。肃王善耆又从事赞成，遂饬法部以扰害治 安定拟，判决二人皆处以无期徒刑，加重，永远禁锢。”“九月……，是月十五日……，释汪兆铭、黄复生、 罗世勋于狱。兆铭等以上年二月谋刺摄政王未成，处以永远监禁之罪。至是，因开党禁释之。发交两广总督 张鸣岐差委。”从以上记载可见，无论是赵尔巽等的《清史稿》，还是黄鸿寿的《清史纪事本末》，对于这 一案件的作案过程都是一笔带过。甚至二者之间，对作案时间的说法也并不一致。 ② 《清稗类钞》、《辛壬春秋》、《国闻备乘》、《一士谭荟》、《睇向斋逞臆谈》、《清代野史大观》等书都有记载， 《大公报》、《申报》、《正宗爱国报》、《东方杂志》等报刊杂志也各有报道，但是却各执一词，异说纷呈。单 是作为暗杀机关的照相馆的名字，就有“同生”、“守真”、“守贞”之说；掩埋炸弹地点，也有“德胜桥”、 “甘水桥”、“银锭桥”之说； 案发原因也有“居民桥边溲溺发现人影疑为盗贼报案”、“车夫寻妻发现人影 疑为奸夫报案”，“行人发现人影疑心桥下闹鬼报案”等说。总之，如此种种，诸说杂陈，言人人殊。 ③ 李振华辑：《近代中国国内外大事记》，宣统二年至三年，台北文海出版社 1979 年版，第 1279 页。 ④ 张江裁纂：《汪精卫先生行实录·汪精卫先生庚戌蒙难实录》，南京中华民国史料编刊会铅印本，1943 年， 第 21 页。 ⑤ 中国第一历史档案馆叶志如编选：《清末汪兆铭被捕后的供单及有关史料》，载《历史档案》1983 年第 2 期，第 20-24 页。单士元：《清代军机处档案中所藏汪兆铭（精卫）谋刺载沣供词》，载氏著：《我在故宫七 十年》，北京师范大学出版社 1997 年版，第 305-317 页。 ⑥ 相关文章可见：汪兆铭：《汪精卫先生庚戌蒙难实录序》及《正月的回忆》（均载张江裁纂：《汪精卫先生 行实录·汪精卫先生庚戌蒙难实录》，南京中华民国史料编刊会铅印本，1943 年）；黄复生：《谋炸清摄政王 案始末》（载中国人民政治协商会议四川省内江市委员会、隆昌县委员会编印：《黄复生资料集》，1988 年版）； 张伯桢：《汪兆铭庚戌被逮供词·跋》（载氏录：《汪兆铭庚戌被逮供词》，东莞张氏刻本，1932 至 1934 年）； 顾鳌：《汪精卫先生庚戌蒙难实录·序》（载张江裁纂：《汪精卫先生行实录·汪精卫先生庚戌蒙难实录》，南 2009 年第 1 期 86 北京大学研究生学志 子张次溪（号江裁）①“能文章，好搜辑前朝掌故。见近人记此事未详备，而事之始末，为 其尊人所亲历，爰搜集当时事体，编辑《汪精卫先生庚戌蒙难实录》。都数万言，详且备矣。” ②在《汪精卫先生庚戌蒙难实录》中，张氏博采各家，求证亲历，辨伪指驳，爬梳剔抉，对 汪兆铭谋刺载沣一案进行了周密考证和详细记载。此书最终经过汪兆铭本人过目和补正③， 在汪兆铭在世时刊行，因此，当可作为回顾和重构此案事实的重要依据。综合以上史料，回 顾和重构案件事实如下： 1908 年，随着孙中山领导的镇南关起义、河口起义等一系列起义的失败，革命形势陷入 低潮。部分革命党人对革命前途灰心丧气、悲观失望。保皇党人趁机散布流言蜚语，对同盟 会领袖冷嘲热讽，攻击孙中山等人为“远距离的革命家”，“徒驱人于死，己则安享高楼华屋” ④。同盟会内部也矛盾重重，出现“倒孙”狂潮。清政府趁此良机，继续祭起“预备立宪” 的法宝，颁布《钦定宪法大纲》与《逐年筹备事宜清单》，以此争取舆论，缓和国内矛盾，遏 制革命趋势，维持自身统治。面对这种情形，汪兆铭悲愤交加，决心效法俄国虚无党人，借 助暗杀手段，牺牲自己，做出惊人举动，来激励革命同志，反驳康梁谬论，唤醒朝野迷梦， 挽回民众对革命党的信心。于是不顾孙中山、黄兴等人的阻拦，潜赴香港，决定谋刺一清室 重臣，来震惊国内士庶，打破立宪骗局。 由于在香港下船后为同志所阻，汪兆铭遂辗转日本，与黄复生、黎仲实、喻云纪（培伦）、 陈璧君、曾醒、方君瑛等组织一个七人暗杀团，由喻云纪负责试验制造炸弹。因在日本试验 炸弹不便，于是又偕黎仲实、陈璧君、黄复生、方君瑛等回到香港，在黄泥涌道设立秘密机 关，并在屯门邓三伯的农场，试验掷弹及电气发火、化学发火、钟表发火等方法。 宣统元年（1909 年），黄复生偕但懋辛先赴北京，经营暗杀机关。一切准备就绪后，同 年冬，汪精卫偕陈璧君、黎仲实由港抵京，同时喻云纪也携带购置的照相器材来京。众人在 琉璃厂火神庙夹道组织秘密机关，开设守真照相馆，以作掩护。并在东北园租赁房屋，作为 活动场所。宣统二年元旦，守真照相馆开张营业。 汪兆铭等最初谋炸庆亲王奕劻，因其戒备森严，未能得手。适逢载洵、载涛考察欧洲海 京中华民国史料编刊会铅印本，1943 年）；金祥瑞：《我是怎样侦破谋炸摄政王一案的》（载中国人民政治协 商会议全国委员会文史资料研究委员会编：《辛亥革命回忆录·第八集》，文史资料出版社 1982 年版）。 ① 张次溪是著名历史学家、方志学家，著作等身。因谙熟北京掌故，与金受申齐名，业界素有“京华掌故首 金张”之说，建国后著有名著《人民首都的天桥》等。其父张伯桢（号篁溪）与汪兆铭“同学于日本，习法 政，交谊素笃。及入狱，篁溪先生方官法部，为录其供辞。既得赦，由狱迎之归。”（林黼祯：《汪精卫先生 庚戌蒙难实录序》）。 ② 张江裁纂：《汪精卫先生行实录·汪精卫先生庚戌蒙难实录》，南京中华民国史料编刊会铅印本，1943 年， 候官林黼祯《汪精卫先生庚戌蒙难实录序》。 ③ 张江裁纂：《汪精卫先生行实录·汪精卫先生庚戌蒙难实录》，南京中华民国史料编刊会铅印本，1943 年， 载有汪兆铭致作者亲笔信函二封，一为书序，一为补正。另，张江裁还编纂有《汪精卫先生庚戌蒙难别录》 （1941 年 1 月，双肇楼印），此书也经过汪兆铭过目和作序。 ④ 梁启超：《新民丛报》，转引自雷鸣：《汪精卫先生传》（民国丛书，第一编），上海书店 1989 年版，第 47 页。关于本段文字，国内很多著作引用都有错误。流行的是写作“徒骗人于死”（闻少华著：《汪精卫传》（吉 林文史出版社 1988 年版，第 17 页），有的写作“徒临人于死”（王关兴：《汪精卫传》，安徽人民出版社 1993 年版，第 28 页）。究其原因，这些著作基本上都是转引雷氏的（似乎很多也不一定直接看过雷氏原著，因为 注释中大多直接写“转引自《汪精卫先生传》，第 47 页”，连作者、出版项都没有），而雷氏著作中“驱”字 为繁体“驅＂。字形的相近，使得转引者误认为“骗”、“臨”。另外，雷氏著作中还将“喻云纪”误作“喻 纪云”、“汪荣宝”误作“汪宝荣”，这些都被很多引用者以讹传讹。 司法变奏的政治底色 87学科专论 军归来①，汪兆铭和黄复生得知，于是冒着风雪，携带盛满炸药的铁壶，来到车站竟日守候。 又因当日载洵、载涛下车后，有无数戴红顶花翎之人同行，汪兆铭等辨认不清，只好作罢。 两次行动未遂，暗杀团经过密商，定下擒贼先擒王之议，决定谋炸监国摄政王载沣。同 时，接受陈璧君建议，由黄复生出面，在宣武门外骡马市大街鸿泰永铁匠铺铸造一个可盛四、 五十磅炸药的铁罐，以增强爆炸威力。汪兆铭等探悉载沣每日早朝，必经鼓楼大街，于是计 划从鼓楼前的短墙上投掷炸弹，炸毙载沣。因鼓楼大街修筑马路，载沣变更上朝路线，事遂 不果。后虽访知载沣取道烟袋斜街，又因未能租到房子，因而作罢。最后选定什刹海旁边的 银锭桥为下手地点②——这里三面环水，仅一面有数家居民，非常幽僻。而且又离摄政王府 很近，为载沣出入必经之处。桥北面有一个阴沟，正好藏人——于是决定由黄复生和喻云纪 将铁罐埋在桥下，等载沣过桥时，由汪兆铭藏在阴沟中用电气发火，引爆炸弹。由于东北园 离什刹海太远，又向附近清虚观道士租赁一间房屋，作为腾挪之地。 二月二十一日夜半，黄复生、喻云纪同往桥下埋设炸弹，掘土动静引得犬声四起，只好 停止。次日夜间，二人将铁罐埋好，却因引炸电线过短，不敷所用，又未能完工。第三日添 购电线，于晚间十二时后再次来到桥下。正在敷设电线时，突然发现桥上有人窥伺。黄复生 大惊，派喻云纪急赴清虚观，阻止汪兆铭前来，自己则藏在大树后观看究竟。见一人提着小 灯笼下桥，边照边寻，过了一阵才走。黄复生待其走后，急奔桥下，将电线收回。因铁罐太 重，一人无法带走，而螺钉又太深，仓猝之间也无法拔出，只好将电线结为一束，用砂土盖 好。然后继续藏在树后窥伺，又见三人持灯笼下桥，寻觅良久，方才离开。 黄复生知事已败露，急偕汪兆铭、喻云纪返回东北园，连夜召开紧急会议。决定由喻云 纪赴东京购买炸药，黎仲实、陈璧君去南洋筹款。汪兆铭及黄复生则在京留守，待炸药到后， 再谋行动。 二十三日夜，巡警在银锭桥下发现铁线、铁匣等物后，知道不是寻常案件，急报内城巡 警总厅，内城巡警总厅又呈报民政部及步军统领衙门。民政部尚书肃亲王善耆、步军统领贝 勒毓朗及内城巡警总厅厅丞章宗祥等闻讯亲往勘查。经过西人技师对起获炸弹的检验，发现 炸药确系外国所造，而盛药的铁罐则为中国制品。旋即查问城内各铁铺，很快得知是骡马市 大街鸿泰永铁匠铺为守真照相馆特制。警厅探得此讯后，即派人趁守真照相馆修葺房屋之机， 混入瓦匠中设法窃得汪兆铭等人照片及可疑函件。经过对函件的检验和照片的确认，遂于三 月初七日，将黄复生、罗世勋逮捕，押至内左一区警署。汪兆铭惊闻馆中有变，回来探视， 亦被捕至内左一区警署。旋由区长陆听秋分别讯问，而鸿泰永铁匠铺主人亦在此作证。汪、 黄二人各自承认案件为自己一人所为，不涉他人。一星期后，三人被移交内城巡警总厅。次 ① 旅美著名历史学家黎东方先生认为汪兆铭等“最先想杀的人是载洵”，“黄复生在《自述》之中，说是载涛 与载洵同时考察完毕归国，可能为传闻之误。”“杀不了载洵，他们便想杀庆亲王奕劻。”（黎东方：《刺摄政 王》，载氏著：《黎东方讲史·细说民国创立》，上海人民出版社 2007 年版，第 162-163 页） ② 实为甘水桥水洼暗沟前之无名小石桥。对此，张江裁在《汪精卫先生行实录》中曾有周密考证，并建议将 其定名为“庚戌桥”。单士元在《清代军机处档案中所藏汪兆铭（精卫）谋刺载沣供词》一文（载氏著：《我 在故宫七十年》，北京师范大学出版社 1997 年版，第 305-317 页。）中也曾论及。陈映芳的《汪精卫谋炸摄 政王地点考实》一文（载林克光等主编：《近代京华史迹》，中国人民大学出版社 1985 年版，第 494-502 页） 也曾有详细考证。 2009 年第 1 期 88 北京大学研究生学志 日，厅丞章宗祥召集全体职员顾鳌等做第二次审讯①。在两次审讯中，汪兆铭都有供词，第 一次审讯时供词 700 多字，第二次审讯时供词 3000 余字②。 二 程序与实体：汪兆铭谋刺载沣案中之若干法律问题 在两次审讯中，汪兆铭、黄复生二人虽然都自称案件为自己一人所为③，但对于案件的 基本事实，均供认不讳，应可采信。但是，当我们以法律的视野去关照这起重大刑事案件的 审判之时，却发现此案在程序和实体方面都有不少问题。 （一）程序方面：被绕过的大理院 管辖问题是诉讼中首要解决的问题。根据本案发生时晚清的相关法律，本案的部门管辖 明显存在着错误。 光绪三十二年九月二十日（1906 年 11 月 6 日），清廷颁布官制改革上谕，规定：“刑部 著改为法部，专任司法；大理寺著改为大理院，专掌审判。”④这一上谕，拉开了晚清司法改 革的序幕，引发了近代司法领域中的一系列重大变革。作为这一上谕的直接产物，专门的全 国最高审判机关——大理院设立。 光绪三十二年（1906 年）十二月十七日奏准的《大理院奏审判权限厘订办法摺》规定： “大理院既为全国最高之裁判所，凡宗室、官犯及抗拒官府并特交案件，应归其专管。”同年 奏准的《大理院审判编制法》第二十二条规定：“大理院于下列事项有审判责任：第一、终审 案件；第二、官犯；第三、国事犯；第四、各直省之京控；第五、京师高等审判厅不服之上 控；第六、会同宗人府审判重罪案件。”光绪三十三年（1907 年）四月三十日奏准的《法部 大理院奏为核议大理院官制摺（并清单）》则规定：大理院“第一庭掌审判特交及国事犯案 件，并详核京内外大辟重案，以推丞为之长；第二庭掌审判宗室及官犯案件；第三庭掌不服 京师高等审判厅判结之院控案件；第四庭掌不服直省高等审判厅判结之院控案件。”而宣统 元年（1910 年）十二月二十八日颁行的《法院编制法》第 36 条也规定：“大理院有审判下列 案件之权：第一，终审一、不服高等审判厅第二审判决而上告之案件；二、不服高等审判厅 之决定或其命令，按照法令而抗告之案；第二，第一审并终审依法令属于大理院特别权限之 案件。”那么，什么是“依法令属于大理院特别权限之案件”呢？《法院编制法释义》解释说： “依法令属于大理院特别权限之案件，如宗室犯罪在流遣以上，及凡犯谋反谋叛大逆各罪， ① 冯自由：《中华民国开国前革命史》（下卷），中国文化服务社 1944 年版，第 157 页。 ② 根据单士元：《清代军机处档案中所藏汪兆铭（精卫）谋刺载沣供词》（载氏著：《我在故宫七十年》，北京 师范大学出版社 1997 年版，第 305-317 页）中所载两份供词，对照统计。因篇幅过长，兹不摘录。 ③ 在第一份供词中，汪兆铭为黄复生开脱说：“此事以秘密为主，同谋并无别人。即黄复生在二月十四日以 前尚不知情。罪只兆铭一人，望勿株连。”（《清代军机处档案中所藏汪兆铭（精卫）谋刺载沣供词》（载氏著： 《我在故宫七十年》，北京师范大学出版社 1997 年版，第 310 页）。而黄复生在供词中也是如此：“供词太长， 已不复能记忆。惟书至中间，彼要余改，盖见余所书者，谓系余一人所为，汪君乃余之客也。后始知汪君之 供，亦系渠一人承当，欲开脱余也。”（黄复生：《自传》（载中国人民政治协商会议四川省内江市委员会、隆 昌县委员会编印：《黄复生资料集》，1988 年版，第 21 页）。 ④ 故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局 1979 年版，第 471 页。 司法变奏的政治底色 89学科专论 与夫特旨交审重要官犯，暨未设审判厅地方京控案件等是也。”① 可见，无论是称作涉嫌国事的犯罪，还是涉嫌谋反大逆的犯罪，汪兆铭谋刺摄政王一案 都是应该归大理院专门管辖的。 对于这一点，当时媒体是有清醒认识的。《东方杂志》在报导此案时说，对于埋炸药之人， 警察“因捕之而去，交大理院审问。”②这是该刊在“此事发现后，京中官吏严属报馆不许 传布，故其始知者尚鲜。其后稍稍宣泄，亦人各一说，不能详也”③的情况下，根据常理的 推测之言。同样，在案发后第九天《大公报》也报道说：“探闻政府交谕大理院现有极宜注 意者二事，一系革党汪兆铭一案。”④虽然事后证明这些报道是不准确的，但是却恰恰从反 面说明，在晚清司法改革的 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 背景下，此案交由大理院审问顺理成章，是合乎法理和逻辑 的必然结论。不惟媒体如此，民政部等破获此案的衙门最初也认为应交大理院审理。“各堂 以事关重要，拟不日奏交大理院。”⑤“两署堂官拟将该匪等送交大理院审讯。”⑥“尔时有人 持论，谓当遵《法院编制法》，移交大理院裁判。”⑦后人在追述此案时也说：“如按当时法院 制度，应交大理院裁判。”⑧ 然而，遗憾的是，在此案中，作为专掌审判而且具有特别管辖权限的大理院，最终却被 绕过了。“监国谓该生误解朝廷政策，出此激烈举动。谕令此案免交大理院。”⑨“现在所获 各人均交民政部审讯。”⑩“前因炸弹案牵涉拘获之汪兆铭、黄复生等三人，已由民政部研 讯录供，于二十一日奏请钦定罪名。”□“此次汪兆铭一案系由民政部会同庆邸议定罪名， 奏交法部监禁。”□“该案经法部、民政部、步军统领等堂官会商拟罪后，始行入奏。”□最 终处理结果也是，由军机大臣遵旨“字寄民政部、法部、步军统领衙门”□的。 在本案中，大理院被绕过了，那么，民政部对本案有管辖权么？民政部原设内、外城预 审厅，“掌民事、刑事案件，办理词讼事宜。除犯寻常违警罪可由各分厅讯结外，其民事、 ① 王士林编纂，罗筱琦点校：《法院编制法释义》。载陈刚主编：《中国民事诉讼法制百年进程（清末时期·第 一卷）》，中国法制出版社 2004 年版，第 470 页。 ② 《东方杂志》，第七年，第三期，记载第一，中国大事记，宣统二年二月中国大事记，第 48 页。 ③ 同上书，第 47 页。 ④ 《大公报》大清宣统二年三月十六日，1910 年 4 月 25 号，第 2781 号，第四版，要闻，“交谕大理院应行 注意者两案”。 ⑤ 宣统二年三月十四日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 26 页。 ⑥ 《申报》大清宣统二年庚戌三月十五日共二张，1910 年 4 月 24 号，第一张，第六版，紧要新闻一，“京 师围拿革党详志（北京）。” ⑦ 宣统二年三月十四日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 22 页。 ⑧ 张江裁：《汪精卫先生庚戌蒙难别录》，1941 年 1 月，双肇楼印，第 7 页。 ⑨ 宣统二年三月十八日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 26 页。 ⑩ 《申报》大清宣统二年庚戌三月十五日共二张，1910 年 4 月 24 号，第一张，第六版，紧要新闻一，“京 师围拿革党详志（北京）。” □ 《申报》大清宣统二年庚戌三月廿一日共二张，1910 年 4 月 30 号，第一张，第五版，紧要新闻一，“京 师拿获党人案近闻（北京）。” □ 《申报》大清宣统二年庚戌四月初二日共二张，1910 年 5 月 10 号，第一张，第五版，紧要新闻一，“民 政部消弭党祸之苦心（北京）。” □ 《申报》大清宣统二年庚戌三月廿一日共二张，1910 年 4 月 30 号，第一张，第五版，紧要新闻一，“京 师拿获党人案近闻（北京）。”而宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》（见张氏前著，第 22 页）也说此案： “故经法部、民部、步军统领诸堂官会商，拟罪后，即行入奏。” □ 中国第一历史档案馆叶志如编选：《清末汪兆铭被捕后的供单及有关史料·谕民政部法部等衙门将汪兆铭 等永远牢固监禁》，载《历史档案》1983 年第 2 期，第 20 页。 2009 年第 1 期 90 北京大学研究生学志 刑事诉讼之案皆归讯断。有关民事重要案件，须随到随结，如遇流徒以上重大案件，须先由 预审厅讯明情由，再咨送刑部办理。它相当于京城地方的初级司法机关。”“光绪三十三年 法部成立审判厅后，内、外城预审厅随即撤销，所管职掌分别移交法部、大理院办理。” ①其 实，在大理院正式开办现审之前，民政部就已经考虑裁撤预审厅，并曾经与大理院进行多次 磋商：“大理院设立后，民政部拟将内外预审厅一律裁撤。现外城总厅某君新建一议，力言 预审厅万万不可少。洋洋数千言，拟即呈民政部堂宪定夺云。”②“内外城总厅之预审厅，向 系独立。刻因大理院奏设裁判事宜，尚须划清权限，日前由汪佥事等前往大理院详为商定。 一俟大理院成立，即将预审厅改为司法处。其预审厅事宜，归地方裁判所办理。”③“大理院 与预审厅商议划分权限一节，业已议妥。惟大理院尚未成立，故预审厅一切公事尚迟迟未经 交替。并闻有仍拟照旧办事，暂不交代之说。”④大理院成立后，“光绪三十三年十一月初六 日（1907 年 12 月 10 日），京师地方各级审判厅一律开办，民政部遂饬令各预审厅于当日一 律停审，并将现审未结各案于十一月初十日分别移交内外地方审判厅接收，寻常违警罪犯仍 由巡警各分厅讯结。”⑤对于民政部侦破的重大案件，则须交大理院审理⑥。 可见，民政部对于拿获的汪兆铭谋刺载沣一案是没有管辖权的。在预备立宪循序渐进、 司法独立缓步前行的过程中，大理院日益取代刑部成为新的“天下刑名总汇”，民政部预审 厅已经裁撤，拿获的重要案子都要汇集到大理院，由大理院进行审理。因此，民政部无权审 理此案。然而，实际上民政部却最终审理了此案。对此，御史胡思敬提出了尖锐批评：“后警 部改为民政部，直无所不统。自署置官僚如吏部，自创办铺捐、车捐如户部，自练警兵如兵 部，自开学堂如学部，把持讼狱如刑部，大治街道、辟马路如工部，其实皆地方有司职守， 古未闻以尚书亲民事者。”⑦ 然而，需要注意的是，内外城预审厅裁撤后，民政部虽然失去了对京师地区民事、刑事 案件的审判权，但是对案件的预审权并没有消失，而是转入了内外城巡警总厅司法处。早在 大理院开办现审之前，就有“一俟大理院成立，将预审厅改为司法处”⑧之议。光绪三十三 年正月，民政部釐定了《民政部及巡警厅权限章程》及《内外城郊巡警分厅区划、职掌、员 ① 朱先华：《清民政部简述》，载中国第一历史档案馆编：《清代档案史料丛编》，第九辑，中华书局 1983 年 版，第 284 页。 ② 《大公报》大清光绪三十二年十一月廿七日，1907 年 1 月 11 号，第 1624 号，第四版，要闻，“预审厅未 容遽裁”。 ③ 《大公报》大清光绪三十三年二月十一日，1907 年 3 月 24 号，第 1687 号，第四版，要闻，“预审厅将改 名”。 ④ 《大公报》大清光绪三十三年二月十四日，1907 年 3 月 27 号，第 1690 号，第三版，要闻，“预审厅事后 缓交”。 ⑤ 张从容：《部院之争：晚清司法改革的交叉路口》，北京大学出版社 2007 年版，第 144 页。 ⑥ 根据北京大学图书馆古籍特藏室：《司法奏底》，一函二十二册，第 16 册（铅笔编号）《大理院谨奏为办理 旗民现审案件照章将收审日期按月具奏一次恭折仰祈圣鉴事》一摺可知，大理院开办现审以后，民政部即开 始向大理院移交重大现审案件。“自光绪三十三年三月初一日起至二十九日止，法部移交现审及民政部、步 军统领等衙门奏咨各案共计收到七十三件”，其中，民政部奏（咨）送的案件共二十四件。 ⑦ 胡思敬著：《国闻备乘·新衙门争权》。载荣孟源、章伯锋主编：《近代稗海》（第一辑），四川人民出版社 1985 年版，第 257-258 页。 ⑧ 《大公报》大清光绪三十三年二月十一日，1907 年 3 月 24 号，第 1687 号，第四版，要闻，“预审厅将改 名”。 司法变奏的政治底色 91学科专论 缺章程》，规定：“内外城巡警总厅，各分设总务、行政、司法、卫生四处。”①而内外城巡警 总厅中司法处则“掌办理司法警察。凡预审人犯、科罚违警、捕送罪人、侦探秘密各事项皆 属之。”②可见，在内城巡警总厅由章宗祥、顾鳌等人对拿获的汪兆铭一案进行预审，是符合 法定程序的。但是，预审之后应该奏送大理院，由大理院进行审判，并上奏皇帝批准。此案 程序方面的问题，就在于它绕过了大理院，没有经过大理院判决这一环节，而是由民政部预 审，并将预审代替大理院判决，直接上奏皇帝批准。正如胡思敬《国闻备乘》所言：“汪兆 铭谋炸杀监国，未成被执，释勿诛。民政部肃亲王善耆不交大理院，径定罪监禁。”③一个“径” 字，说明了此案绕过大理院在程序上的非法。但是此案也不是由民政部独自“定罪监禁”的， 而是由民政部与法部、步军统领衙门诸堂官，及庆亲王奕劻等会商后“奏请钦定罪名”④的。 因此，就这一点而言，其定罪量刑结果最终经过皇帝批准，因而在实体上又是合法的。 （二）实体方面：被无视的法律 在本案中，倘若严格依照法理分析，汪兆铭等人的定罪、量刑和开释等环节都有不少问 题。对于此案的审判，《正宗爱国报》报导说：“政府因现获之革匪，其图谋行为，实系从 前未有之举，而裁判一事，亦无可依比。况值预备立宪时代，裁判更当慎重。并闻民政部对 于该案，拟会同法部暨法律大臣，妥行商订律章。”⑤那么，商订的结果如何呢？认为“现正 立宪，宜取刑律草案、大清现行律，变通处罚”。⑥而根据刑律草案和大清现行律的变通处罚 结果则是：“汪兆铭、黄复生著交法部永远牢固监禁，罗世勋著牢固监禁十年。”⑦对于此种 处罚结果，《清史纪事本末》和《清稗类钞》则记载得更加详细：“先是，兆铭等均定为死刑。 时监国鉴于党祸日夕相寻，恐益重其怒，乃作释怨之举，博宽大之名。肃王善耆又从事赞成， 遂饬法部以扰害治安定拟，判决二人皆处以无期徒刑，加重，永远禁锢。”⑧“旋判以死刑。 然摄政王鉴于党祸之日急也，思有以解之，肃亲王善耆又言之，乃令法部以扰害治安判决， 改无期徒刑，加重改为永远禁锢。”⑨1925 年《文献》刊物上所发汪兆铭供词前言也说：“先 定死刑，嗣载沣鉴党祸日久相寻，恐益重其怒，乃作释怨之举，以博宽大之名，肃王善耆从 而和之，因饬法部改处以无期徒刑、加重永远监禁。”⑩ 首先，就法律适用而言，此案审判的法律依据存在问题。汪兆铭谋刺载沣一案的作案过 程持续了三天——从宣统二年二月二十一日（1910 年 3 月 31 日）到二十三日（4 月 2 日）。 在二月二十三日（4 月 2 日）案发，三月初七日（4 月 16 日）破获，三月二十一日（4 月 30 日）奏准判结。在此期间，社会上通行的基本法律仍是《大清律例》——《大清新刑律》草 ① 刘子扬编著：《清代地方官制考》，紫禁城出版社 1988 年版，第 254 页。 ② 同上书，第 255 页。 ③ 胡思敬著：《国闻备乘·新衙门争权》。载荣孟源、章伯锋主编：《近代稗海》（第一辑），四川人民出版社 1985 年版，第 257—258 页。 ④《大公报》大清宣统二年三月廿二日，1910 年 5 月 1 号，第 2787 号，第四版，要闻，“京师要案业已讯结”。 ⑤ 宣统二年三月十一日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 25 页。 ⑥ 宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 22 页。 ⑦ 中国第一历史档案馆叶志如编选：《清末汪兆铭被捕后的供单及有关史料·谕民政部法部等衙门将汪兆铭 等永远牢固监禁》，载《历史档案》1983 年第 2 期，第 20 页。 ⑧ 黄鸿寿撰：《清史纪事本末·卷七十五·宣统嗣立》，1914 年石印本，第 575 页。 ⑨ 徐珂编纂：《清稗类钞》，第八册《会党类·兴中会与同盟会》，中华书局 1984 年版，第 3713 页。 ⑩ 单士元：《清代军机处档案中所藏汪兆铭（精卫）谋刺载沣供词》，载氏著：《我在故宫七十年》，北京师范 大学出版社 1997 年版，第 309 页。 2009 年第 1 期 92 北京大学研究生学志 案虽然早在光绪三十三年（1907 年）便已经编纂完成，但是由于礼教派的激烈攻击，并未通 过，一直延宕至宣统二年十二月二十五日（1911 年 1 月 25 日）才最终颁行。而作为过渡法 典的《大清现行刑律》也要等到宣统二年四月初七日（1910 年 5 月 15 日）才正式颁布实施①。 然而，清政府在审理此案的时候，却并没有适用《大清律例》，而是采纳会商罪名时法 部堂官“现正立宪，宜取刑律草案、大清现行律，变通处罚”②的建议，“取刑律草案、大 清现行律，变通处罚”③。 参照尚未公布的《大清新刑律》草案、《大清现行刑律》等处理已经发生的犯罪案件， 这显然是违背基本法理的。不过，另一方面也说明，经过晚清修律中法律知识的传播，西方 近代法学理念已经走在了法律制度的前面。虽然新刑律草案和现行刑律并未颁布，但是官场 中已经闻知或者接受了其中所贯彻的诸多西方近代法学理念。因此，才会在处理特定政治形 势下发生的“与常罪不同”④的特殊案件时直接参照适用，以示文明于中外。这一折衷斟酌 的法律依据选择，以其明显违法之处，在折射以《大清律例》为代表的传统法律制度已经落 后于时代要求的同时，也侧面反映了《大清新刑律》立法思想和立法技术的文明与先进。 其次，就定罪量刑而言，此案拟定的罪刑有检讨的余地。汪兆铭谋刺载沣一案，依照当 时通行的法律《大清律例》处罚，当属于“谋反大逆”。而对于“谋反大逆”，律文规定：“凡 谋反，不利于国，谓谋危社稷。及大逆，不利于君，谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。但共谋者，不分首从， 已、未行，皆凌迟处死。正犯之祖父、父、子、孙、兄、弟及同居之人，如本族无服亲属，及外祖 父、妻父、女婿之类。不分异姓；及正犯之期亲。伯叔父、兄弟之子，不限已、未析居。籍之同异， 男年十六以上，不论笃疾、废疾，皆斩。其男十五以下，及正犯之母、女、妻、妾、姊、妹， 若子之妻、妾，给付功臣之家为奴。正犯财产入官。若女兼姊、妹许嫁已定，归其夫。正犯子 孙过房与人，及正犯之聘妻未成者，俱不追坐。上止坐正犯兄弟之子。不及其孙，余律文不载，并不 得株连。知情故纵、隐藏者，斩。有能捕获正犯者，民授以民官，军授以军职，量功授职。仍将 犯人财产全给充赏。知而首告，官为捕获者，止给财产。虽无故纵，但不首者，杖一百，流三 千里。未行，而亲属告捕到官，正犯与缘坐人俱同自首免；已行，惟正犯不免，余免。非亲属首、捕，虽 未行，仍依律坐。”条例也规定：“凡反逆案内干连流犯并妻、子俱流徙乌喇地方。如本犯身故， 有子者，其妻仍同流；无子者，免流。”⑤ 可见，对于谋反大逆者，不但本人要凌迟处死，还要对亲属实行株连，根据亲疏关系处 以斩、流等刑。但此时沈家本等人主持的法律改革已经进行了将近十年，《大清律例》中的 有关条款已经被单行法律进行了变通——光绪三十一年（1905 年）三月二十日清廷批准了沈 ① 宣统二年九月初二日（1910 年 10 月 4 日）《宪政编查馆大臣奕劻等奏现行刑律刊印告竣装潢呈览摺》云： “颁行法律，京师自奉旨之日起，外省自奉文之日起。”可见，宣统二年四月初七日（1910 年 5 月 15 日）， 《大清现行刑律》在京师生效，大理院审判案件此时应该援引。而外省由于刊刻需时，尚未领到新刑律刊本。 为了免于稽延时间，沈家本等提前“将已印行之现行刑律案语，并两次清单，先行通咨各省，以备援引。” 四个多月后，《大清现行刑律》刊印告竣呈览，同时，通咨京师以及各省以此次刊定本为最终凭据。 ② 宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 22 页。 ③ 《申报》大清宣统二年庚戌三月廿七日共二张，1910 年 5 月 6 号，第一张，第七版，紧要新闻一，“京师 革党案讯结详情（北京）。” ④ 宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 22 页。 ⑤ 田涛、郑秦点校：《大清律例·卷二十三·刑律·贼盗上·谋反大逆》，法律出版社 1998 年版，第 365-366 页。 司法变奏的政治底色 93学科专论 家本等上奏的《删除律例内重法摺》，决定“嗣后凡死罪至斩决而止，凌迟及枭首、戮尸三 项著即永远删除。所有现行律例内凌迟、斩枭各条，俱改为斩决。”①——因此，汪兆铭等 人可以免除凌迟，而处以斩决，但是仍然要株连亲属。而清朝处斩人犯的刑场在菜市口，所 以谙习法政的汪兆铭事前留书革命同志说：“弟虽流血于菜市街头，犹张目以望革命军之入 都门也。”②可谓对此结果早有预料。 即使提前依照《大清现行刑律》定罪量刑，汪兆铭等人也还是要依“谋反大逆罪”判处 斩刑的。《大清现行刑律》卷二十“谋反大逆”条规定，“凡谋反，不利于国，谓谋危社稷。及 大逆，不利于君，谓谋毁宗庙、山陵及宫阙。但共谋者，不分首从，已、未行，皆斩。”汪兆铭等 谋刺监国摄政王，按律属于谋反大逆，不分首犯从犯，已经未行，既遂未遂，一律处以斩刑。 不过，作为实行新刑律之预备的《大清现行刑律》已经废除了亲属连坐的规定。所以清廷此 时也一再强调不予株连，以标榜轻刑。“此案已奉政府谕令，一概不得株连云。”③“风闻政 府意存宽大，概不株连。”④“此案未定之先，监国曾经交谕，讯办时万勿任意株连，致启纷 扰。”⑤“此案办结后，肃邸即将所有搜获之该犯等之秘密函件一律焚毁灭迹，用示朝廷之大 度包容绝不株连党人之意。”⑥ 而倘若依照《大清新刑律》定罪量刑的话，汪兆铭等人的行为则属于“侵犯皇室罪”。 对于此罪，《大清新刑律》第 91 条规定：“加危害于皇帝缌麻以上之亲者，处死刑、无期徒 刑或一等有期徒刑。”第 98 条规定：“第九十一条及第九十三条至第九十七条之未遂犯，罪 之。”第十七条则规定：“犯罪已着手而因意外之障碍不遂者，为未遂犯。其不能生犯罪之 结果者，亦同。”“未遂罪之刑，得减既遂罪之刑一等或二等。”因此，汪兆铭等人的行为， 应该属于侵犯皇室罪之未遂犯，量刑时可以减既遂犯一等或二等，处以无期徒刑或一等有期 徒刑。 然而，清政府而根据刑律草案、大清现行律，变通处罚的结果，却是“以扰害治安定拟， 判决二人皆处以无期徒刑，加重，永远禁锢。”⑦就定罪而言，遍查《大清律例》、《大清 现行刑律》和《大清新刑律》，皆无“扰害治安”这一罪名⑧。就量刑来看，如果说“先是， 兆铭等均定为死刑”⑨还是有法律依据的话，那么判处无期徒刑，加重为永远禁锢，则是没 有相应法律依据的——这一刑罚似乎也是一种奇怪的传统与近代的混合，“无期徒刑”是依 ① 沈家本撰，邓经元、骈宇骞点校：《历代刑法考·寄簃文存·删除律例内重法摺》，中华书局 1985 年版， 第 2028 页。 ② 汪兆铭：《留别南洋同志书》，见张氏前著，第 5 页。 ③ 宣统二年三月二十三日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 22 页。 ④ 宣统二年三月初九日《正宗爱国报》，见张氏前著，第 25 页。 ⑤ 《大公报》大清宣统二年三月廿四日，1910 年 2 月 3 号，第 2789 号，第四版，要闻，“监国之宽带国事 犯”。 ⑥ 《大公报》大清宣统二年三月廿四日，1910 年 5 月 3 号，第 2789 号，第四版，要闻，“炸弹案之绝不株 连”。 ⑦ 黄鸿寿撰：《清史纪事本末·卷七十五·宣统嗣立》，1914 年石印本，第 575 页。 ⑧ 仅在《大清报律》中看到“扰害公安”一词。其第十四条规定：“左列各款，报纸不得揭载：诋毁宫廷之 语；淆乱政体之语；扰害公安之语；败坏风俗之语。”不过，“扰害治安”虽然不见于刑律律文，但却是清政 府处罚革命党人和各地起义者常用的理由。后来民国时期也继承了下来了，作为镇压有政治革命嫌疑者。张 作霖就是以“实系赤党宣传共产，妄图扰害公安，颠覆政府”为由杀害李大钊的。 ⑨ 黄鸿寿撰：《清史纪事本末·卷七十五·宣统嗣立》，第 575 页。 2009 年第 1 期 94 北京大学研究生学志 据《大清新刑律》中正式规定的法定刑罚种类，“永远禁锢”则是清朝处理谋反大逆者时常 用的传统处罚方式①。从理论上而言，二者都是剥夺罪犯终身自由的刑罚，但是前者有减刑、 假释和赦免的可能，后者则没有。因此，后者比前者为重。然而，恰恰是这一没有严格遵守 既有法律的定罪量刑，却受到了国内外舆论的赞扬②——为了符合文明各国法律标准，以司 法的需要挑战并突破立法的权威，或许，这也是克服预备立宪背景下传统法律困境的无奈之 举吧。 最后，就赦免程序而言，此案的赦免理由耐人寻味。宣统三年(1911 年)八月十九日，武 昌起义爆发，清廷震恐，一面调兵遣将进行镇压，一面手忙脚乱实行安抚。九月初九日，宣 统皇帝下罪己诏，宣布解除党禁，大赦国事犯，以示宽大而固人心：“所有戊戌以来，因政 变获咎，与先后因犯政治革命嫌疑惧罪逃匿，以及此次乱事被胁自拔来归者，悉皆赦其既往， 俾齿齐民。嗣后大清帝国臣民，苟不越法律范围，均享国家保护之权利。非据法律不得擅以 嫌疑逮捕。”③此时，“资政院议员易宗夔等，具书质问刑部曰：‘朝廷既赦党人，何以汪黄 两人，犹禁在狱？’刑部推以此案系民政部送来，不关本部事。又闻民政部，亦推诿此事。 谓已经交过刑部。后乃向两部一齐质问，两部无法，乃奏请释放。”④九月十六日，司法大臣 觉罗绍昌等具摺奏请特赦汪精卫等人，内称：“窃见汪兆铭等一案，情罪似出有因，旋即片 行民政部，咨取全案卷宗，详细核阅。所有原供罪状，实系因犯政治革命嫌疑，致罹法网。 在汪兆铭等，以改良急进之心，致蹈逾越范围之咎。其迹虽近愤嫉，而当日朝廷不忍加诛， 亦实以其情尚可原，冀有袚濯自新之日。乃者，幸际圣明，俯从舆论。一眚之玷，不咎厥初， 与海内相见以诚，凡既往获咎者，同邀特赦。合无仰恳天恩俯准，将此案监禁人犯汪兆铭及 黄复生、罗世勋等悉予释放。如蒙俞允，即由臣部遵奉施行。此外，如有应行查办之犯，臣 部自应随时查明，遵旨办理，并通饬各省，凡系类于此项人犯，无论在监在配，一体分别查 办，以示宽大，而广皇仁。所有因犯政治革命嫌疑监禁人犯，请旨悉予释放。”⑤同日，钦 奉谕旨：“汪精卫、黄复生、罗世勋均著开释，发往广东交张鸣岐差委。”⑥ 可见，就开释而言，清廷对汪兆铭等人实行的是特赦，理由是“汪兆铭等一案，情罪似 出有因”，“所有原供罪状，实系因犯政治革命嫌疑，致罹法网”。既然定罪定的是“扰害 治安”，那么开释时怎么又说是“犯政治革命嫌疑”？是原来的定罪量刑存在错误，还是“扰 害治安”本身就是处罚国事犯、政治革命嫌疑犯的一种借口？如此歧异，耐人寻味。 总之，纵观此案定罪量刑中“谋反大逆——扰害治安——政治革命嫌疑犯”、“死刑— —无期徒刑，永远监禁——赦免开释”的过程，可以看到，这里面出现了三个罪名的演变和 三种量刑结果，这三种按照不同法律标准得出来的结果，从一个侧面清晰地折射了晚清司法 ① 康熙曾永远禁锢太子允礽，雍正在夺权后也曾永远禁锢隆科多等人。 ② 《大公报》大清宣统二年三月廿六日，1910 年 5 月 5 号，第 2791 号，第四版，要闻，“外人对于汪案之 称誉”：“闻外交界人云，现驻京各国公使对于要犯汪兆铭等一案判定永远监禁，其办法甚为得体。日来多致 函外部，盛称摄政王及政府诸大老不处汪等以极刑深合文明国对待国事犯之法律，为中国从来所未有。自有 此举，各国均深信中国刑律之改良必能悉臻完善云。” ③ 故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》（上册），中华书局 1979 年版，第 96 页。 ④ 张江裁编：《汪精卫先生庚戌蒙难别录》，1941 年 1 月，双肇楼印，第 8 页。 ⑤ 《内阁官报》，文海出版社，1965 年影印版，第 51 册（宣统三年九月份），第 383-384 页，《法部奏党禁既 开拟将监禁因政治革命嫌疑人犯请旨悉予释放摺》。 ⑥ 同上。 司法变奏的政治底色 95学科专论 转型和法制改革不同阶段的价值标准，也是晚清变革社会中司法政治化、个案为具体政治目 的服务的显著反映。政治因素扭曲了司法，同时也反映了社会现实对法律和司法的应然价值 趋向的肯定和型塑，以一种违法的方式加速、促进了司法改革向近代迈进的过程。 三 司法与政治：汪兆铭谋刺载沣案中法律问题之原因 如果采取规范法学的分析方法，将政治、经济、道德等因素排除于法律的视野之外，严 格按照晚清当时的法律程序，而不考虑法律之外的其他价值的话，民政部及步军统领衙门破 获汪兆铭谋刺载沣一案之后，应该依法奏送大理院，由大理院刑科一庭进行审理，并最终依 照《大清律例》中的“谋反大逆”罪判处斩刑，专摺奏闻。然而，遗憾的是，这样一起并不 复杂的案件，在清政府的处理过程中，却成了一起程序和实体都公然违反法律的案件。那么， 这诸多法律问题究竟是如何造成的呢？ （一）程序方面法律问题的原因 汪兆铭谋刺载沣一案，按照当时的《法院编制法》等法律，理应交大理院审理。但是实 际上，在此案中，具有特别管辖权限的大理院，最终却被绕过了。对于这一公然违法之处， 当时人们也颇有议论。 宣统二年四月初二日《申报》评论说：“此次汪兆铭一案系由民政部会同庆邸议定罪名， 奏交法部监禁。大理院中人因此颇以民政部逾越权限为辞。盖大理院虽只有按律定拟之办法， 然具奏后仍可由特旨减免死罪。况监禁罪名，属于刑法，他部未便干预。大理院之政论，如 是按照法理，此论固属正当。惟此案一经法庭正式审问，所有株连之人，势必尽数逮问，不 但迁延时日，且恐诸多窒碍。民政部此举，盖为消弭党祸其见。其中亦有不得已之苦心，并 非有意侵越司法权限云。”①四月十五日《申报》也说：“炸弹案内之汪某二人已到法部监 室。……虽云永远监禁，闻摄政王曾与肃王言及，何日开国会，即于何日释放。现当各省续 请速开国会之时，故肃邸未将此案移交大理院。”② 可见，清廷是为了政治目的，出于政治利益的考量，才谕令此案不交大理院审理的。而这， 也恰恰从侧面反映了大理院的角色定位和在司法活动中的功能与传统行政衙门的不同。“交大 理院裁判必将照律治罪，万无轻宥之理。”③“因此院执法无私，必难倖免极刑。而摄政王仁恕 之余，虑到院则难轻宥，故旨交政府判定也。”④这种种顾虑权衡都说明，大理院的严格审判程 序，避免了恣意的审断，大理院所代表的司法权力对公平的追求也与行政权力对效率的追求不 同，无形中束缚了政府的手脚。因此，为了便宜行事，清廷不愿将此案交大理院审问。 ① 《申报》大清宣统二年庚戌四月初二日共二张，1910 年 5 月 10 号，第一张，第五版，紧要新闻一，“民 政部消弭党祸之苦心（北京）。” ② 《申报》大清宣统二年庚戌四月十五日共二张，1910 年 5 月 23 号，第一张，第四版，紧要新闻一，“要 犯亦望速