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唐代杀人罪研究.pdf

唐代杀人罪研究.pdf

上传者: 一劍一蓬萊 2012-06-28 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《唐代杀人罪研究pdf》,可适用于人文社科领域,主题内容包含I國立臺灣師範大學歷史學系碩士論文唐付殺人罪研究以六殺為中心的探討指導老師:陳登武教授研究生:廖婉君民國一百年八月III摘要本文以殺人犯罪為研究中心符等。

I國立臺灣師範大學歷史學系碩士論文唐付殺人罪研究以六殺為中心的探討指導老師:陳登武教授研究生:廖婉君民國一百年八月III摘要本文以殺人犯罪為研究中心從律文出發探討唐律對於不同型態、不同對象殺罪的定義及刑罰以釐清殺人罪律目之意。其次透過與前朝律法的比較凸顯唐律的特殊性並試圖追溯殺人罪概念與刑責考量的淵源及演變第三、透過正史、筆記小說案例探討律文在社會中實際落實的狀況檢視律文施行的有效性。第四從俠義筆記小說出發討論其中犯及殺人罪時可能牽涉的相關法律或文化議題並探討這些社會、文化因素如何影響法律條文的落實希望藉此瞭解唐代民眾的法律價值觀凸顯庶民社會的主動性。關鍵詞:唐代、唐律、殺人罪、主觀意識、身分法、俠義小說III謝辭記得小學四年級時在老師家的書櫃上看到了一本唐代傳奇小說選注雖然裡面大多是看不懂的文言字詞我卻緊盯著其中少少的白話譯文看得津津有味栽進了〈霍小玉傳〉、〈李娃傳〉的世界。起初我以為自己感興趣的是其文學之美後來才發覺真正吸引我的是作品裡面豐富有趣的時代背景以至於後來走上研究唐代社會之路也算是種緣分的邂逅吧!不過以法律作為研究面向則完全符合學習的墨非定律-人總是擺脫不了最弱的項目身為歷史學徒或許不應該過份相信命定論但我仍然堅信這是上天對我大一放棄挽救法律通識課程學分的懲罰。然而事實證明「日久」確實能夠「生情」有些事物必須花點時間認識了解才能體會其中的奧妙。論文的完成首先要感謝指導老師陳登武教授謝謝他引領對法律一竅不通的我進入法制史的殿堂並教導我透過傳奇小說看見正史之外的唐代世界進一步瞭解庶民社會所展現的多樣性和自主性。而且由於我迷糊大意的個性常給老師增添不少麻煩非常感謝老師一直以來的包容協助謝謝老師!謝謝口試委員邱添生、羅彤華兩位老師費心指導使我獲益良多在此一併表達誠摯的感謝之情。謝謝信杰和讀書會的同門學弟妹幫我閱稿還提供了不少寶貴的意見謝謝你們。另外研究所的日子裡感謝有家人、朋友、同學一路相伴。謝謝IV研究所同學和我一起參與大大小小的課程和講座在課業、生活娛樂方面給我各種協助很高興能認識你們。謝謝之前的同事幸雯、郁岭即使我離開之後仍然幫了我不少忙。謝謝嘉玳、佳霓、瓊分和怡萍不時用嘲諷的言語激勵我奮發向上完成學業並適時安排休閒活動幫我抒緩寫作壓力真是一群用心良苦的好朋友。謝謝姿含、宸伊對我莫名的支持與肯定謝謝芷瑩陪我熬夜寫稿雖然實際上多是純屬作伴、各忙各的但在寂靜孤獨的夜裡有人相伴感覺還是挺窩心的。最後感謝我的父母對我任性的決定給予諒解和包容讓我能順利完成學業。「前人種樹後人乘涼」學術成果是世世代代不斷累積的共同財產寫了論文之後對於前輩學者的用心與貢獻有更深刻的體會也希望自己這份微薄的成果能夠提供其他研究者一點小小的參考訊息。V目次第一章緒論第一節法律文獻系譜中的沿革第二節研究回顧第三節論文架構第二章意識‧手段‧方法:殺人與類型第一節問題的提出第二節謀殺第三節故殺第四節鬬殺第五節誤殺第六節戲殺第七節過失殺第八節小結第三章貴庶‧長幼‧良賤:殺人與身份第一節問題的提出第二節殺害皇族官員第三節殺害親屬第四節殺害賤民第五節小結第四章報恩‧仗義‧復仇:殺人與俠義第一節問題的提出第二節「俠」的發展第三節俠義小說中的殺人案例第四節小結第五章結論徵引書目VI表次表唐律謀殺人首從處刑表表唐律卑幼殺親屬尊長處刑表表唐律親屬尊長殺卑幼處刑表表唐律妻、媵、妾殺夫及相殺處刑表表唐律妻、媵、妾殺夫宗親屬、故夫親屬處刑表表唐律夫、夫宗親屬殺妻、媵、妾及女方親屬處刑表表唐代筆記小說夫、妻、妾相殺事例表表唐律主殺無罪部曲、奴婢處刑表表唐代筆記小說主殺奴事例表表唐律良人殺賤民處刑表表唐代俠義小說涉及殺人罪一覽表表唐代復仇殺人案件表第一章緒論唐律是中國現存最早、最完整也最具體系的法典影響範圍擴及韓國、日本等周邊國家。法律對於罪名的定義與律目之間的刑責區分反映國家社會對犯罪行為的關切點以及當時的「犯罪」概念。本文以殺人罪為中心(僅討論單一殺人罪不包括姦殺、強盜殺人等併合犯罪)探討唐律對不同型態、不同對象殺人罪的定義及其刑責考量釐清殺人罪律目所代表的觀點和意義。其次透過律法沿革和比較凸顯唐代法律特質並試圖追溯唐律刑責考量的思想淵源和其演變。第三、就落實情況而言本文以正史、筆記小說案例為考察依據其中筆記小說取材廣泛內容型態多元化所需擔負的文責相對為輕較之正史更有貼近社會生活與民眾意識的優點筆著以之討論律文在庶民社會生活中的實際運用狀況與案例牽涉的相關法律或文化議題希望能藉此對唐代的「罪」、「刑」概念有更清楚的理解。第一節法律文獻系譜中的沿革殺人使他人失去性命是最古老的罪名之一。它嚴重侵害個人、家族與國家的法益破壞社會秩序自古以來都是法律制裁的重點。根據史籍記載中國殺人罪可上溯至堯舜時期張晉藩認為若從社會發展程度考量最遲至夏代中國已經出現法律最初的刑法應該已包括殺人、強盜等基本罪名還有對於犯行者的處理方式。堯舜之時傷害他人生命財產的「殺」、「盜」兩種行為皆是政府懲處要點《尚書》云:「帝曰:臯陶蠻夷猾夏寇賊姦宄言無敎所致汝作士五刑」漢孔安國注:「羣行攻劫曰寇殺人曰賊」「殺人」即為其中之一。對殺人犯的處理《左傳》昭公十四年晉國韓宣子問罪於叔向叔向答:「已惡而掠美為昏貪以敗官為墨殺人不忌為賊。夏書曰:昏、墨、賊殺皋陶之刑也請從之」晉杜預注:「逸書:三者皆死刑」明確指出皋陶將殺人者處以死刑。《周禮》云:「凡殺人者踣諸市肆之三日刑盜于市」。西周處決殺人犯後必須將犯人的屍體公開曝陳於市中三日表示殺人罪惡性重大並帶有警示大眾的目的。東周以降周天子地位衰落諸侯國各行其政自訂法令對於殺人犯罪同樣處以死刑荀子說:「殺人者死傷人者刑是百王之所同未有知其所由來者也」將「殺人者死」和「傷人者刑」當作不證自明的道理即便人們不知參見張晉藩《中國古代法律制度》(北京:中國廣播電視出版社)頁。楊家駱補正《尚書注疏及補正》(台北:世界書局)卷三〈虞書‧舜典〉頁。楊伯峻編著《春秋左傳注》(北京:中華書局)卷四十七〈昭公十四年〉「晉邢侯與雍子爭鄐田」條頁。楊家駱補正《周禮注疏及補正》(台北:世界書局)卷三十六〈秋官‧司寇〉「掌戮」頁。王天海校釋《荀子校釋》(上海:上海古籍)卷十八〈正論篇〉頁。道這樣看似「定律」的法規從何而來但早已為歷代百王所接受施行可知「殺人償命」的法律規定至春秋戰國時期不僅適用已久而且非常普行。戰國李悝參考各國刑法作《法經》商鞅更名為律是秦律的基礎。《法經》分為盜、賊、囚、捕、雜、具六篇殺人屬於其中的賊律。「賊」《說文解字》解為「敗」段玉裁注:「敗者毀也。毀者缺也」「敗」是損壞、破壞、傷害的意思。段氏引用《左傳》「毀則為賊」、「殺人不忌為賊」作為注解「毀則」壞法也「忌」畏也。杜預曰:「専輒殺人無所忌畏謂之賊害」無所顧忌肆意殺人破壞法律為賊「賊」字強調犯者意識為故意之傷害行為。晉張裴〈律表〉釋名:「無變斬擊謂之賊」「無變斬擊」指無端殺傷他人唐孔穎達《尚書疏義》曰:「剝割殺人謂之賊故賊為殺也」則直稱賊為殺。「賊」解釋為有心的「毀」、「壞」毀人性命亦同稱之所以舊典有「賊殺」詞漢律有「賊殺」罪。李林甫等撰陳仲夫點校《唐六典》(北京:中華書局)卷六〈尚書刑部〉頁。《晉書‧刑法志》:「秦漢舊律其文起自魏文侯師李悝。悝撰次諸國法著法經以為王者之政莫急於盗賊故其律始於盗賊」。《晉書》(北京:中華書局)卷三十〈刑法志〉頁。許慎撰段玉裁注許惟賢整理《說文解字注》(南京:鳳凰)頁。《春秋左傳注》卷二十〈文公十八年〉「莒紀公」條頁。《春秋左傳注》卷四十七〈昭公十四年〉「晉邢侯與雍子爭鄐田」條頁。王道焜、趙如源同編《左傳杜林合注》收入《景印文淵閣四庫全書》(台北:臺灣商務印書館)第一百七十一冊卷三十九〈昭公十四年〉「晉邢侯與雍子爭鄐田」條頁。《晉書》卷三十〈刑法志〉引張裴律表頁。高恒〈張斐的《晉律要略》〉收入楊一凡總主編《中國法制史考證》(北京:中國社會科學)乙編(法史考證重要論文選編)第三卷〈法制叢考〉(楊一凡、劉篤才主編)頁。《尚書注疏及補正》卷十一〈周書‧泰誓中〉頁。如《二年律令‧賊律》:「賊殺人棄市」(0二一)、「子賊殺傷父母奴婢賊殺明朝董說《七國考》轉引東漢桓譚的《新論》謂戰國《法經》對殺人罪有:「殺人者誅籍其家及妻氏殺二人及其母氏」的規定。殺人犯罪除犯者自身必須受罰其本家、妻氏家產均充公人口沒為奴婢殺兩人以上罪及母氏親屬刑罰十分嚴苛。引文中列舉殺人等罪說明魏、秦兩國法律關係的密切與深峻。不過目前出土的秦簡沒有類似規定《法經》的引文也僅見於該書條文可信度還有待商確。秦律今已不存關於殺人罪的法律規定只能從睡虎地秦簡〈法律答問〉略窺一二。睡虎地秦簡年代起自商鞅終迄秦始皇統一六國學者認為秦王統一天下後在律法上沒有太大的變動所以睡虎地竹簡中的律文亦可視為秦律。秦簡中出現的殺罪罪目有盜殺、鬬殺、擅殺、賊殺、牧殺五種盜殺指竊盜殺人擅殺用於父對子、主對奴等尊長殺害卑幼的情況賊殺普遍被認為是故意殺人相當於唐律中的故殺漢初〈二年律令〉中的「賊殺人棄市」即延續秦律而來這種故意的人身侵犯罪秦律中除了「賊殺」之外還有「賊傷」罪。牧殺則相當於後來的謀殺。傷主、主父母妻子皆梟其首市」(0三四)見張家山二四七號漢墓竹簡整理小組編《張家山漢墓竹簡【二四七號墓】》(北京:文物出版社)〈賊律〉頁、。董說《七國考》收入《景印文淵閣四庫全書》第六百一十八冊卷十二「法經」頁。高敏〈商鞅《秦律》與睡虎地出土《秦律》的區別與聯繫〉收入氏著《睡虎地秦簡初探》(台北:萬卷樓圖書)頁。劉海年〈戰國法律制度的若干問題〉收入《中國法學》:頁。《張家山漢墓竹簡【二四七號墓】》〈賊律〉頁。「甲賊傷人吏論以為鬬傷人更當論不當?當誶」(一一九)、「甲告乙賊傷人問乙賊殺人非傷殹(也)甲當購購幾可(何)?當購二兩」(一三四)。以相傳漢初劉邦入關中有與民約法三章事《史記》云:「(高祖)與父老約法三章耳:殺人者死傷人及盗抵罪」三章之一即是殺人者死罪。張家山漢墓出土的〈二年律令〉據考證為高祖五年(西元前年)至呂后二年(西元前年)之間的律令時間在蕭何作〈漢律九章〉前。其中〈賊律〉將殺人罪分為賊殺人、謀賊殺人、鬬殺人、過失殺人和戲殺人五種與杜貴墀的《漢律輯證》、沈家本的《漢律摭遺》考證結果大致相同差別僅於後兩書增列了「使人殺人」和「狂易殺人」兩項。從律目上看漢律殺人罪的類型已經相當完整而且明顯繼承了秦律。魏晉南北朝的殺人律法僅零星遺文散見於史籍中例如:曹魏律有賊殺、鬬殺和過誤殺晉律有戲殺、謀殺、賊殺(殺)、受教殺人和過誤殺等基本上不出漢初〈二年律令〉的範圍。其中只有後魏謀殺律內容清楚其餘律文皆不完整難以竟其全貌。不過從已知資料可以發現魏晉時期對於殺人罪的處理和秦漢律有許多不同尤其是牽涉到犯罪兩造身份關係時更為顯著官員曾有不少討論詳待後述除此之外這些變化後來均為隋唐律所繼承是中國法律發展過程中一個重要的轉折。上參見《睡虎地秦墓竹簡》〈法律答問〉頁頁。《漢書》(北京:中華書局)卷一〈高祖本紀〉頁。高敏〈《張家山漢墓竹簡‧二年律令》中諸律的製作年代試探讀《張家山漢墓竹簡》札記之四〉收入氏著《秦漢魏晉南北朝史論考》(北京:中國社會科學)頁。高敏指出蕭何作律九章前的漢律是直接繼承秦律律九章中大部分的律文也都是直採秦律所以才會至惠帝、文帝時還有刪除苛法之說高祖本紀中「悉除去秦法」有誇大之病。詳見高敏〈漢初法律系全部繼承秦律說讀張家山漢簡《奏讞書》札記〉收入氏著《秦漢魏晉南北朝史論考》頁。第二節研究回顧關於唐律殺人罪研究夏勇曾經發表〈唐律中的謀殺罪〉討論謀殺罪中事先計畫、共同犯罪、發展階段和犯罪主、客體身份關係對論刑的影響點出唐律謀殺罪的幾個重點。黃玫茵〈唐代殺人罪的法律規範〉分別討論唐律對「六殺」的定義、殺人犯罪的責任條件及六殺與身份之間的關係並利用新、舊唐書中所記載的案例探討殺人律在唐代社會實施的有效性。該文的重點在於凸顯唐律和現行刑法差異與對前輩學者所提出的唐律特質諸如:禮法關係、身份問題、誅心主義等要點做出直接具體的呼應。陳登武《從人世間到幽冥界:唐代的法制、社會與國家》中的第三章對於殺人律有部分的討論包括釐清「故殺」、「鬬殺」的定義、討論「相約互殺」的法律處理以及解釋三種特殊謀殺罪畜蠱、毒藥和造厭魅的手法更進一步闡述律文對特殊謀殺罪採行緣坐處罰的考量。陳氏作品以庶民犯罪為中心引用許多非官方性的史料包括私人文集、小說在唐代法制研究中比較少見材料選用有其特殊價值。收入《法學研究》:頁。收入中國唐代學會、國立中正大學文學系、歷史系主編《唐代文化學術研討會論文集》(高雄:麗文文化事業)頁。陳登武《從人世間到幽冥界:唐代的法制、社會與國家》(台北:五南圖書)韓相敦博士論文〈中韓傳統刑律之主觀主義立法特別注重關於殺傷罪的故意犯、過失犯〉以殺傷罪為中心討論中國傳統法律的主觀主義特色。韓氏將律文中的殺傷罪依犯罪意識區分為故意殺傷(謀殺、故殺)、結合故意與過失的殺傷(鬥殺、戲殺)、過失殺傷(誤殺、過失殺)和殺傷罪的特殊型態(畜蠱、毒藥、造厭魅)四種分別就律文結構和處罰規定進行比較討論唐律到清律對於殺傷罪規定的演變目的在釐清各項殺傷罪的定義凸顯不同罪刑之間的主觀意識差異。此外還利用清朝的判例與律文相互參照試圖了解法律實際應用的狀況。韓氏並指出這種以犯罪者的心理狀態來劃分罪責的處理方式是以道德非難的程度作為法律制裁標準不僅是傳統中華法系的一大特色在實際應用上道德與律法的緊密結合有助於提升法律在傳統社會中所能發揮的效力。以上論文雖涵蓋唐代殺人罪的各面向但大多著重於法條解讀與釋義實務面的個案研究以及律法的形成討論相對較少。本文擬在前人研究的基礎上透過法條與實務的參較研究與律文溯源呈現更為動態的法制史期能進一步掌握法律的落實與相關律文的法意。第三節論文架構韓相敦〈中韓傳統刑律之主觀主義立法特別注重關於殺傷罪的故意犯、過失犯〉(台北:台灣大學法律學研究所博士論文)唐律殺人罪有兩個量刑標準一是依殺害手法、行為意識分為六種情況稱為「六殺」另一項是犯罪兩造之間的身份關係包括家內與社會二層本文二、三章分別就這兩項標準進行討論。第二章先從謀、故、鬬、誤、戲、過失等六種殺人型態著手分析六殺罪的基本定義、歷史發展以及個別殺罪之間的處刑差異和考量第三章探討罪刑與身份的關係以庶民為基準分別處理庶民殺害貴族官員、自家親屬與賤民三種對象的刑事責任、罪刑淵源與牽涉的附加刑罰規定。此外利用筆記、小說、正史的案例討論該條律文的適用情況、落實程度和其他相關法律議題。傳統認為法律審判應將情、理等條件含括於內尤其重視司法審判所附帶的社會教化意義因此討論法律落實必須留心律文以外的影響力包含現實政治、文化環境等。筆記小說雖然不如廟堂之作來的正式所受到的寫作約束卻也相對薄弱有貼近社會狀況和庶民生活的優點能夠反映一般民眾的法律觀念表現影響判決的其他法外因素。本文第四章即以唐代的筆記小說為中心討論影響法律落實的相關問題包含民眾的司法價值觀與其他社會規則的影響。唐代筆記小說以俠義主題作品涉及犯罪行為的事例最多其中與殺人罪相關的約有十多件牽涉到的議題以報恩、仗義、復仇三種最為常見本章以這三個議題為軸探討唐代社會對於這類因素所引發的殺人犯罪觀感為何?司法審判上如何處理?其中展現何種社會意識或法理觀?希望藉此了解官方法律落實於現實社會的過程中所遭遇的變因及困難。第二章意識‧手段‧方法:殺人與類型第一節問題的提出皋陶云:「宥過無大刑故無小」無心犯罪大錯可赦故意犯罪雖小必罰。犯人的心理狀況決定行為結果的惡性刑事責任以主觀意識來衡量是中國傳統法律的重要特質唐律表現十分鮮明。唐律稱殺人行為中所含的傷害意識為「殺意」或「殺心」殺傷罪依殺意輕重與傷害型態區分為謀殺、故殺、鬬殺、誤殺、戲殺和過失殺六種。「六殺」罪責有別刑罰相異在唐代成形之後被當成殺人罪的基本模式一直延用至清律。六殺罪是如何形成的呢?六種殺人罪型的基本定義為何?判定的依據是什麼?不同類型之間如何區別?罪責差異如何劃分?在唐代社會中又有什麼呈現都是本章試圖瞭解《尚書注疏及補正》卷四〈虞書‧大禹謨〉頁。這種「依心論罪」的特質據載源自上古時期至西漢因漢武帝以儒學治國儒、法兩家思想參雜在法律上逐漸形成「儒家法學化」或「法律儒家化」董仲舒「春秋折獄」的運用更加強了中國法律強調懲罰心意的原則影響唐律。梁治平從目的論的角度解釋傳統法律原心定罪的思維與目的韓相敦則指出這種重視主觀意識的觀點來自於傳統的「禮」、「法」關係。參見余英時〈反智論與中國政治傳統〉收於氏著《歷史與思想》(台北:聯經)頁。黃源盛《漢唐法律與儒家傳統》(台北:元照)第三章〈春秋折獄的方法論與法理觀〉頁。梁治平〈禮與法:道德的法律化〉收於氏著《尋求自然秩序中的和諧》(北京:中國政法大學)頁。韓相敦〈中韓傳統刑律之主觀主義立法特別注重關於殺傷罪的故意犯、過失犯〉頁。的問題。第二節謀殺唐律殺人罪以謀殺處刑最重主要是著眼於犯者久蓄害心圖謀畫計惡性最強明清律釋曰:「殺人以謀情尤深毒故為六殺之首」所謂「情尤深毒」指的就是長時間的蓄積殺意設計傷害他人性命的情事惡意深重。春秋戰國諸子開始使用「謀殺」一詞許慎《說文解字》云:「慮難曰謀」段玉裁引《國語‧吳語》:「夫謀必素見成事而後履之」為注稱「謂先規劃其事之始終曲折歷歷可見出於萬全而後行之也」。事情發生之前先經過一段時間的設計籌畫其中情節、步驟、過程一一詳備然後依計實行稱為「謀」前一階段相當於今日法律用語中的「預謀」預謀之後有「已遂」與「未遂」之別整題而言就是計畫殺人。秦律謀殺資料十分有限睡虎地秦簡〈法律答問〉有:「臣妾牧殺主可(何)謂牧?欲賊殺主未殺而得為牧」(0七六)。整理小李翰章等撰《大清律例彙集便覽》(台北:成文)卷二十六〈人命〉頁。《說文解字注》頁徐元誥撰《國語集解》(北京:中華書局)卷十九〈吳語〉頁。《說文解字注》頁。《睡虎地秦墓竹簡》〈法律答問〉頁。組注「牧讀為謀」根據「牧」的讀音和解釋「牧殺」顯然就是「謀殺」的意思。另有一例「甲遣乙盜殺人受分十錢問乙高未盈六尺甲可(何)論?當磔」(0六七)。秦律以身高判定行為人是否能負擔完全刑事責任「乙高未盈六尺」不符合刑事責任規定也就是說甲指使未達成年標準的乙盗殺人結果被判處「磔」刑。這種「使人殺人」的行為屬於唐律謀殺罪的一種唐律規定由指使者負擔主要刑責然而本案牽涉的罪行複雜兼犯盜罪及教唆未成年犯罪刑責不易劃分無法判定秦律的處刑。漢律已經出現「謀殺」罪《史記‧留侯世家》裴駰注:「文成侯立十六年卒子不疑代立。十年坐與門大夫吉謀殺故楚内史當死贖為城旦國除」、〈外戚恩澤表〉云:「元光三年(章武)侯長生嗣十年元狩元年坐謀殺人未殺免」。張家山漢簡〈二年律令‧賊律〉有:「謀賊殺、傷人未殺黥為城旦舂」(0二二)、「謀賊殺、傷人與賊同法」(0二六)。朱紅林對照張家山漢簡〈奏讞《睡虎地秦墓竹簡》〈法律答問〉頁。栗勁《秦律通論》(濟南:山東人民)第三章第二節「刑事責任能力與身高」頁。顏師古注漢書「改磔曰棄市」曰:「磔謂張其尸」。見《漢書》卷五〈景帝本紀〉頁。冨谷至以為「磔」是對屍體的分割曝陳處死方式為斬首。王關成、郭淑珍則認為磔為是一種處死的方式相當於後來的肢解、凌遲。見冨谷至著柴生芳、朱恒曄譯《秦漢刑罰制度研究》(桂林:廣西師範大學)第一編第二章〈秦的刑罰雲夢睡虎地秦墓竹簡〉「死罪死刑」頁。王關成、郭淑珍編著《秦刑罰概述》(西安:陝西人民教育)〈死刑‧磔刑〉頁。張晉藩《中國古代法律制度》頁。《史記》(北京:中華書局)卷五十五〈留侯世家〉頁。《漢書》卷十六〈高惠高后文功臣表〉頁。《漢書》卷十八〈外戚恩澤侯表〉頁。《張家山漢墓竹簡【二四七號墓】》〈賊律〉頁、頁。書〉中「淮陽守行縣掾新郪獄」一案所使用的律文和唐律「謀殺人」條規定認為〈二年律令〉中的「謀賊殺」即「謀殺」是唐律謀殺罪的原型朱說可從。至於魏晉律《宋書》有:「謀殺夫之父母亦棄市」之文。根據程樹德的考證晉律有:「謀殺其國王、侯、伯、子、男、官長……」、魏律有「謀殺人而發覺者流從者五歲刑。已傷及殺而還蘇者死從者流。已殺者斬從而加功者死不加者流」。由此可知魏晉時期一樣有謀殺律目不過僅魏律內容較為完整北魏謀殺罪依實際傷害程度分為謀而被覺、已傷和殺訖三層刑罰各不相同有謀殺意圖而被發覺處以流刑已傷者死殺訖者斬又區分首從及加功與否內容詳備與唐律非常相似。《唐律疏議‧賊盜》「謀殺人」條:諸謀殺人者徒三年已傷者絞已殺者斬。從而加功者絞不加功者流三千里。造意者雖不行仈為首(雇人殺者亦却)。即從者不行减行者一等。(餘條不行凖此)【疏】議:朱紅林《張家山漢簡二年律令集釋》(北京:社會科學文獻)〈《賊律》集釋第一〉頁。《宋書》(北京:中華書局)卷五十四〈孔季恭傳〉頁。程樹德《九朝律考》(北京:中華書局)卷三〈晉律考上〉「晉律目」頁李昉等撰《太平御覽》(北京:中華書局)卷六百五十一〈刑法〉「除名」引晉律頁。《九朝律考》卷三〈後魏考上〉「魏律佚文」頁《魏書》(北京:中華書局)卷一百一十一〈刑罰志〉頁。沈家本認為這裡的「死」指的是絞刑。見沈家本著鄧經元、駢宇騫點校《歷代刑法考》(北京:中華書局)〈刑制總考三〉「北魏」頁。長孫無忌等撰劉俊文點校《唐律疏議》(北京:中華書局)卷十七〈賊盜〉「謀殺人」(總)頁。謀殺人者謂兩人以上若事已彰露謀殺不虛雖獨一人亦却二人謀法。《唐律疏議‧名例》「稱日年及眾謀」云:「稱謀者二人以上」下注:「謀狀彰明雖一人同二人之法」。謀殺是計畫性的殺害行動具有事前準備的過程刑責依據實際造成的傷害程度而不同。凡謀殺人意圖被發覺即使對被害者尚未造成實際影響仍須受罰與後魏謀殺律規定相同。秦律將謀殺罪的刑責區分為謀殺未得和殺訖兩種處刑不明漢初謀而未殺黥為城旦舂可能是承襲秦律規定。秦漢律將謀殺罪分為殺訖與否二層謀而未傷和傷而未死刑責相同漢律的「黥為城旦舂」在〈二年律令〉中只比死刑輕一等對於謀殺未傷的處刑比唐律重。後魏律將謀殺程度分為三層與唐律規定一致謀殺未傷處流僅輕於死刑一等懲罰也比唐律嚴苛。其次〈名例律〉對「謀」的定義採用晉張裴的「兩人對議謂之謀」按字面之意「謀」是二人以上的共同行為。若把律的正文和注文合起來看「謀」之意則比較傾向《說文解字》的解釋是指「有《唐律疏議》卷十七〈賊盜〉「謀殺人」(總)頁。《唐律疏議》卷六〈名例〉「稱日年及眾謀」(總)頁。夏勇以為唐律謀殺未成包含「未遂」和「中止」兩種狀況律文規定應該是指謀殺未遂即已行未得中止的狀況則不明黃玫茵認為律文之意即包含未遂與中止兩種狀況。秦律「牧」釋為「欲賊殺未殺而得」應包含未遂與中止明律書為「謀而已行」計謀付諸行動即是應包括中止在內。韓相敦指出重視主觀主義因素的傳統刑律不得不處罰造意者或同意者之原心任何未遂情況並不影響科罰犯者之刑事責任所以應該包括未遂與中止。見夏勇〈唐律中的謀殺罪〉頁。黃玫茵〈唐代殺人罪的法律規範〉頁。韓相敦〈中韓傳統刑律之主觀主義立法特別注重關於殺傷罪的故意犯、過失犯〉頁。依據張家山〈二年律令‧告律〉:「誣告人以死罪黥為城旦舂它各其反罪。告不審及有罪先自告各減其罪一等死罪黥為城旦舂……」(一二六~一三一)見《張家山漢墓竹簡【二四七號墓】》〈告律〉頁。《晉書》卷三十〈刑法志〉引張裴律表頁。計畫的殺人」包含獨謀與合謀兩種不限於「兩人對議」。宋律直接繼承唐律宋人對律文的解釋可以反應唐人的觀念《宋刑統》沿用唐律定義將「謀」書為「計也二人之議謂之謀」但司馬光有更清楚的解釋。神宗時登州發生一起犯婦阿雲持刀殺傷夫婿的案件御史台官員與知州許遵因對律文解釋不同引發判決糾紛皇帝命司馬光、王安石合議司馬光對「謀殺」的說明是:「然殺傷之中自有兩等輕重不同:其處心積慮巧詐百端掩人不備者則謂之謀」。司馬光解釋「謀殺」重點在於「謀」情有蓄意圖謀之情即可入罪宋代判詞亦云:題:持刀伒入仇人家法司以謀殺人論訴非一人不伒為謀。答:挾刀獨行雖非結客傷人更志何異却謀?題目以「一人不符為謀」提訴判文回答挾刀進入仇家乃是一種預備殺人的行為蓄含之意與謀殺相等雖只一人同為殺謀可知謀殺罪的判定是以犯人的事先意圖為準一人亦可稱「謀」。明清已降律文繼續沿用唐律的定義但添入了「謀字說的廣凡有讐嫌設計定謀而殺害之者俱是。……商量謂之謀……言謀諸人或謀諸心……」劉俊文:「構成謀殺罪要件乃是預謀而非參與之人數」。見劉俊文《唐律疏議箋解》(北京:中華書局)卷十七〈賊盜〉「謀殺人」頁。孫奭《刑音義》收入《叢書集成序編》(台北:新文豐)第五十一冊頁。《宋刑統》則全採唐律解釋見竇儀等撰吳翊如點校《宋刑統》(北京:中華書局)卷六〈名例〉頁。司馬光著王根林點校《司馬光奏議》(太原:山西人民)卷二十三〈議謀殺巳傷案問欲舉自首狀〉頁。余靖著仲荀編輯《武溪集》(台北:新文豐)卷十三〈判詞〉頁。以示清楚。合謀型謀殺與人共議人證確鑿容易判定獨謀於心的謀殺若非下毒、造厭詛、造畜蠱毒之類有明顯事前準備工作可以為證否則犯人心理狀態無從得知有時難以判斷蓄意或臨時起意為了避免爭議唐律對獨謀的情況做了說明【疏】議:假更人持刀仗入他家勘更仇嫌來欲相殺雖止一人亦却謀法。故云:雖一人却二人之法。按【疏】議之例判定獨謀殺害需要兩個條件一是「預備殺人的行為」就是例中的「持刀仗入他家」另一個是「殺人的動機」即「勘有仇嫌」兩者相合即所謂「事已彰露謀殺不虛」注解云:「謀狀彰明」是強調預謀證據的重要性。《文苑英華》收錄的一則判文提供了類似觀點文曰:「斯騐害人無兆本非謀殺之條」沒有具體徵兆則不能判為謀殺。事先預謀的證據對謀殺罪名成立與否具有決定性的影響律文要求實證既顯示慎刑之意也符合「疑罪從輕」的精神。與清律在名例律「謀」下注曰:「謀狀顯著明白者」沈之奇解釋:「必實有仇恨具有造謀顯跡或追出凶器與傷痕相符或所用毒藥造明神宗敕撰《大明律集解附例》(台北:學生書局年印國立中央圖書館藏明萬曆間浙江官印本)卷十九〈刑律‧人命〉「謀殺人」頁。唐律將造畜蠱毒、以毒藥藥人、憎惡造厭魅與謀殺罪同列於賊盜律對這三種犯罪有特別的處理方式。戴炎輝認為這三項行為的本質都是預謀殺人故將之列為特殊謀殺罪。參見戴炎輝《唐律各論》(台北:成文)第六編第一章第六節〈特殊謀殺罪〉頁。關於這三罪的刑罰考量見陳登武〈論唐代特殊謀殺罪〉《興大歷史學報》第十四期()頁。《唐律疏議》卷六〈名例〉「稱日年及眾謀」(總)頁。李歆〈朔望秩酒判〉收入李昉等编《文苑英華》(北京:中華書局)卷五百五十二〈雙關門下十二道〉頁。沈之奇著懷效鋒、李俊點校《大清律輯註》(北京:法律)〈名例〉「稱日者以百刻」條頁。買有據方可論謀」意思相同。謀殺經常是二人或多人共同犯罪律文另一個重點即為區分刑責。《唐律疏議‧賊盜》「謀殺人」條【疏】議:謂造意為首受雇加功者為從。《唐律疏議‧名例》「共犯罪造意為首」條:諸共犯罪者以造意為首隨從者减一等。【疏】議:「共犯罪者」謂二人以上共犯以先造意者為首餘並為從。先提議的人為首犯其他參與者皆為從犯但不知是否包含僅聽聞計謀之事者。律曰:「雖不行仍為首(雇人殺者亦同)」倡議者無論是否實際參與行動都視為主犯責任最重「使人殺人」就是一種標準「倡議不行」的犯罪型態【疏】議:元謀署殺其計已成身雖不行仈為首罪合斬。唐律以造意者為首犯執行者是從而加功的共犯「使人」之人刑責重於實際殺人者。此外從者分為行與不行行者又分加功與不加功倘若謀殺未傷自然沒有加功不加功之分。「加功」的定義【疏】議曰:却謀共殺殺時加功雖不下手殺人當時共相擁迫由其《大清律輯註》〈人命〉「謀殺人」條頁。《唐律疏議》卷十七〈賊盜〉「謀殺人」(總)頁。《唐律疏議》卷五〈名例〉「共犯罪造意為首」(總)頁。《唐律疏議》卷五〈名例〉「共犯罪造意為首」(總)頁。《唐律疏議》卷十七〈賊盜〉「謀殺人」(總)頁。遮遏逃竄無所既相因籍始得殺之如此經營皆是加功之類不限多少。凡從事有助於殺害死者的行為例如在過程中相互擁迫、遮圍、把風之類雖非直接下手殺人皆視為加功認定上比清律更為嚴格。唐律一般犯罪若首從為同居親屬唯坐尊長卑幼無罪然於人身侵害罪因罪刑重大以凡人首從論分別依首犯、從犯與被害者的身份關係來量罪。謀殺死訖首謀處斬從行加功處絞刑罰不依「二死三流同為一減」的減刑原則表現對殺人行為的譴責。從行不加功流三千里從者不行減行者一等【疏】議曰:「合徒三年」是比從行不加功再減一等因非親自下手處刑又回復一般減刑原則。謀殺未傷和已傷未死首者分別處以滿徒和絞的刑罰從者律無明文。薛允升認為六殺中以謀殺最重依照「一重而無不重」的原則從者應該依序減刑律無明文是無需贅述的意思。表唐律謀殺人首從處刑表(律文出處:總)傷害程度首從情況謀殺謀殺已傷謀殺殺訖首謀徒三年絞斬從行加功徒兩年半流三千里絞從行不加功徒兩年徒三年流三千里《唐律疏議》卷十七〈賊盜〉「謀殺人」(總)頁。《大清律例》卷二十六「謀殺人」條例:「助毆傷重者方以加功論絞」。沈之奇解:「下手殺人傷人方謂加功」。見《大清律輯註》卷十九〈人命〉頁。《唐律疏議》卷五〈名例〉「共犯罪造意為首」(總)、「共犯罪本罪別」(總)頁、頁。《唐律疏議》卷六〈名例〉「稱加減」(總)頁。薛允升著懷效鋒、李鳴點校《唐明律合編》(北京:法律)頁。從而不行徒一年半徒兩年半徒三年唐律首從規定分明論罪時需區分每位參與者的責任尤其是釐清首犯。獨謀殺人造意與加功都是同一人沒有劃分問題兩人以上合謀犯罪從者可以多人造意者只能一人罪責不清楚就無法定罪。《舊唐書》記載一個因為首從問題延滯多年案子《舊唐書‧孝友傳》「周智夀」:周智壽者雍州却官人。其父永徽初被族人安卲所害。智壽及弟智爽乃候安卲於途撃殺之。兄弟相率歸罪於縣爭為謀首官司經數年不能決鄉人或證智爽先謀竟伒誅。周智壽殺人案因為兄弟兩人競相爭為謀首導致案件延宕數年無法決罪可見謀殺罪區分首從不僅是律文的規定也實際落實於審判當中。區分共同犯罪的刑責可以追溯到《尚書》《尚書‧夏書》云:「殱厥渠魁脅從罔治」孔穎達疏:「滅其為惡大帥罪止羲和之身其被廹脅而從距王師者皆無治責其罪」。多人共同所為惡性止於領《舊唐書》(北京:中華書局)卷一百八十八〈孝友〉「周智壽」頁。《新唐書》(北京:中華書局)卷一百九十五〈孝友〉作「同蹄智壽」頁。《隋書》也有類似的例子可見隋代對於區分謀殺首從應該有相似的規定。《隋書》:「郎方貴淮南人也。少有志尚與從父弟雙貴同居。開皇中方貴嘗因出行遇雨淮水汎長於津所寄渡舩人怒之撾方貴臂折。至家其弟雙貴驚問所由方貴具言之雙貴恚恨遂向津歐擊舩人致死。守津者執送之縣官案問其狀以方貴為首當死雙貴從坐當流兄弟二人爭為首坐縣司不能斷送詣州兄弟各引咎州不能定二人爭欲赴水而死。州狀以聞上聞而異之詣特原其罪表其門閭賜物百段。後為州主簿」。《隋書》(北京:中華書局)卷七十二〈孝義〉「郎方貴」頁。《尚書注疏及補正》卷七〈夏書‧胤征〉頁。導者一人之身其餘協犯從輕處置是有了區分「首」、「從」的觀念。秦簡有一例:甲乙雅不相智(知)甲往盜丙毚(才)到乙亦往盜丙與甲言即各盜其臧(贓)直(值)各四百已去而偕得。其前謀當並臧(贓)以論不謀各坐臧(贓)。(0一二)秦律盜罪以贓錢數目量刑盜財越多處刑越重。本例強調必須分辨甲、乙兩人是否事先共謀若事先共謀以全部犯者盜財的總數論處所有參與者同一刑罰。這種處理方式可能也適用於殺人罪所以前述「甲謀遣乙盜殺人」的例子中甲雖然沒有親自動手仍被判處重刑。漢律論罪同樣強調首從《漢書‧主父偃》:「偃本首惡非誅偃無以謝天下廼遂族偃」、〈伍被傳〉:「自告與淮南王謀反蹤跡如

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