建设工程法律
制度
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掌握建造师的执业要求、建造师的基本条件和执业范围
建造师的执业要求
(1)建造师执业前提
建造师经注册(单选)后,方有资格以建造师名义担任建设工程项目施工的项目经理及从事其他施工活动的管理。取得建造师执业资格,未经注册(单选)的,不得以建造师名义从事建设工程施工项目的管理工作。(建造师执业资格注册有效期为3年)
(2)建造师执业基本要求
建造师在工作中,必须严格遵守法律、法规和行业管理的各项规定,恪守职业道德(多选)。
(3)建造师执业分类
建造师执业划分为14个(单选)专业,房屋建筑工程、公路工程、铁路工程、民航机场工程、港口与航道工程、水利水电工程、电力工程、矿山工程、冶炼工程、石油化工工程、市政公用与城市轨道工程、通信与广电工程、机电安装工程、装饰装修工程。注册建造师应在相应的岗位上(单选)执业。同时鼓励和提倡注册建造师“一师多岗” (单选)(国际通行的做法,以利于发挥注册人员的作用,如注册建造师可以受聘担任质量监督工程师),从事国家规定的其他业务。
1Z301012 建造师的基本条件
(1)一级建造师应具备的执业技术能力(多选)
1)具有一定的工程技术、工程管理理论和相关经济理论水平,并具有丰富的施工管理专业知识;(知识结构)
2)能够熟练掌握和运用与施工管理业务相关的法律、法规、工程建设强制性标准和行业管理的各项规定;(知法守法)
3)具有丰富的施工管理实践经验和资历,有较强的施工组织能力,能保证工程质量和安全生产;(实际能力)
4)有一定的外语水平。(国际接轨)
(2)二级建造师应具备的执业技术能力
1)了解工程建设的法律、法规、工程建设强制性标准及有关行业管理的规定;
2)具有一定的施工管理专业知识;
3)具有一定的施工管理实践经验和资历,有一定的施工组织能力,能保证工程质量和安全生产;
4)建造师必须接受继续教育,更新知识,不断提高业务水平。
(接受继续教育是对一、二级建造师的共同要求,而不仅仅是对二级建造师的要求,此处
教材
民兵爆破地雷教材pdf初中剪纸校本课程教材衍纸校本课程教材排球校本教材中国舞蹈家协会第四版四级教材
有误)
【2】
1Z301013 建造师的执业范围(多选)
(1)担任建设工程项目施工的项目经理;(一级建造师可以担任特级、一级企业项目经理)
(2)从事其他施工活动的管理工作;
(3)法律、行政法规或国务院建设行政主管部门规定的其他业务。
1Z301020 掌握民事法律与工程建设相关的主要内容
1Z301021 工程建设法律关系的构成要素
(法律关系是社会关系的一种,它是指法律关系主体之间一定的权利义务关系。民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间财产关系和人身关系的法律规范的总称。)
法律关系都是由法律关系主体、法律关系客体和法律关系内容三个要素构成(多选),缺少其中一个要素就不能构成法律关系。由于三个要素的内涵不同,则组成不同的法律关系,诸如民事法律关系、行政法律关系、劳动法律关系、经济法律关系等等。工程建设法律关系也是由主体、客体和内容三个要素所组成。
(概念的内涵是指概念所反映的事物的特性或本质;概念的外延是指概念所指向的一个个、一类类的具体事物。)
(1)法律关系主体(法律关系的参加者)
(法律关系主体概念的内涵:)
法律关系主体,主要是指参加或管理、监督建设活动,受建设工程法律规范调整,在法律上享有权利、承担义务的自然人、法人或其他组织(多选)。
(法律关系主体概念的外延(多选):)
1)国家机关(社会组织的一种)
● 国家权力机关,是指全国人民代表大会及其常务委员会和地方各级人民代表大会及其常务委员会(多选)。
国家权力机关参加工程建设法律关系的职能是审查批准国家建设
计划
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和国家预决算,制定和颁布建设法律,监督检查国家各项建设法律的执行(多选)。
● 行政机关,是依照国家宪法和法律设立的依法行使国家行政职权,组织管理国家行政事务的机关。它包括国务院(中央人民政府)及其所属各部委、地方各级人民政府及其职能部门(如中央及地方计划机关、中央及地方建设主管机关、中央及地方建设监督机关、中央及地方建设各业务主管机关)(多选)。
2)社会组织
作为法律关系主体的社会组织一般应为法人(包括以营利为目的的企业法人和不以营利为目的的非企业法人如国家机关、事业单位、社会团体)。法人(单选)是指具有民事权利能力和民事行为能力,依法享有民事权利和承担民事义务的组织。法人必须依法成立;有必要的财产或者经费;有自己的名称、组织机构和场所;能够独立承担民事责任(法人应具备的四个条件(多选))。
3)自然人
自然人也可以成为工程建设法律关系的主体(自然人是基于出生而依法成为民事法律关系主体的人,包括公民、外国人和无国籍的人。公民是指具有本国国籍,依法享有宪法和法律所赋予的权利并承担宪法和法律所规定的义务的人。在我国,公民是社会中具有我国国籍的一切成员,包括成年人、未成年人和儿童。)。如建设企业工作人员(建筑工人、专业技术人员、注册执业人员(多选)等)同企业单位签订劳动合同时,即成为劳动法律关系主体。
(2)法律关系客体
法律关系客体(单选),是指参加法律关系的主体享有的权利和承担的义务所共同指向的对象。在通常情况下,主体都是为了某一客体,彼此才设立一定的权利、义务,从而产生法律关系,这里的权利、义务所指向的事物,即法律关系的客体。
法学理论上,一般客体分为财、物、行为和非物质财富(多选)。法律关系客体也不外乎四类。
1)表现为财的客体
财一般指资金及各种有价证券(多选)。在法律关系中表现为财的客体主要是建设资金,如基本建设贷款合同的标的,即一定数量的货币(单选)。
【3】
2)表现为物的客体
法律意义上的物是指可为人们控制的并具有经济价值(单选)的生产资料和消费资料。(如建筑材料、建筑物、建筑机械设备、具体的建设项目)(多选)
3)表现为行为的客体
法律意义上的行为是指人的有意识的活动(单选)(表现为完成一定的工作,如勘察设计、施工安装、检查验收等人的有意识的活动)(多选)。
4)表现为非物质财富的客体
法律意义上的非物质财富是指人们脑力劳动的成果或智力方面的创作,也称智力成果(单选)(如发明、专利、商标或发现)。
(3)法律关系的内容
法律关系的内容即权利和义务(多选)。
1)权利
权利是指法律关系主体在法定范围内(单选)有权进行各种活动。权利主体可要求其他主体作出一定的行为或抑制一定的行为(作为或不作为),以实现自己的权利,因其他主体的行为而使权利不能实现时有权要求国家机关(单选)加以保护并予以制裁。
2)义务
义务是指法律关系主体必须按法律规定或约定(单选)承担应负的责任。义务和权利是相互对应的,相应主体应自觉履行建设义务,义务主体如果不履行或不适当履行,就要承担相应的法律责任(单选)。
1Z301022 工程建设法律关系的产生、变更与终止
(1)法律关系的产生
法律关系的产生,是指法律关系的主体之间形成了一定的权利和义务关系(单选)。如某单位与其他单位签订了合同,主体双方就产生了相应的权利和义务。此时,受法律规范调整的法律关系即告产生。
(2)法律关系的变更
法律关系的变更(多选),是指法律关系的三个要素发生变化。
1)主体变更
主体变更(多选),是指法律关系主体数目增多或减少,也可以是主体改变。在合同中,客体不变,相应权利义务也不变,此时主体改变也称为合同转让(单选)。
2)客体变更
客体变更(单选),是指法律关系中权利义务所指向的事物发生变化。客体变更(多选)可以是其范围变更,也可以是其性质变更。
3)内容变更
法律关系主体与客体的变更,必然导致(单选)相应的权利和义务,即内容的变更。主体与客体不变,内容也可以变更,它表现为双方权利或义务的增加或减少。(此处教材有遗漏)
(3)法律关系的终止(多选)(三种情形,注意每种的内涵)
法律关系的终止,是指法律关系主体之间的权利义务(单选)不复存在,彼此丧失了约束力。
1)自然终止
法律关系自然终止,是指某类法律关系所规范的权利义务顺利得到履行(单选),取得了各自的利益,从而使该法律关系达到完结。
2)
协议
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终止
法律关系协议终止,是指法律关系主体之间协商解除(单选)某类工程建设法律关系规范的权利义务,致使该法律关系归于终止。
【4】
3)违约终止
法律关系违约终止,是指法律关系主体一方违约,或发生不可抗力(违约终止的两种原因(多选)),致使某类法律关系规范的权利不能实现。
法律关系只有在一定的情况下才能产生,同样这种法律关系的变更和消灭也由一定情况决定的。这种引起法律关系产生、变更和消灭的情况,即是人们通常称之为的法律事实(单选)。法律事实(单选)即是法律关系产生、变更和消灭的原因。
法律事实按是否包含当事人的意志为依据分为两类(多选)。
1)事件
事件(单选)是指不以当事人意志为转移的法律事实。包括自然事件(即自然现象引起的,如地震、台风、水灾、火灾等自然灾害等)、社会事件(即社会现象引起的,如战争、暴乱、政府禁令等)、意外事件(即突发事故,如失火、爆炸、触礁等)。
2)行为
行为(单选)是指人的有意识的活动(如双方签订合同)。行为包括(多选)积极的作为和消极的不作为。
1Z301023 法律行为(此处指民事法律行为)的成立要件(即什么样的行为才可能引起法律关系产生、变更和消灭,四个必要条件缺一不可,注意各要件的内涵)(多选)
(1)法律行为主体具有相应的民事权利能力和行为能力
民事权利能力(单选)是指能够参加民事活动,享有民事权利和负担民事义务的法律资格(我国法律规定,公民的民事权利能力始于出生、终于死亡)。民事行为能力(单选)是指通过自己行为取得民事权利和负担民事义务的资格。法律行为主体只有取得了相应的民事权利能力和行为能力(单选)以后作出的民事行为法律才能认可。(公民的民事行为能力并不是一切人都有,我国法律规定,公民的民事行为能力分为三类:完全民事行为能力、限制民事行为能力及无民事行为能力。18周岁以上的公民为完全民事行为能力人;16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人。不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人,为无民事行为能力人。)
(2)行为人意思表示真实
意思表示真实就是说行为人表现于外部的表示与其内在的真实意志相一致。
(3)行为内容合法
根据《民法通则》的规定,行为内容合法表现为不违反法律和社会公共利益、社会公德(多选)。
行为内容合法首先不得与法律、行政法规的强制性或禁止性规范相抵触。其次,行为内容合法还包括行为人实施的民事行为不得违背社会公德,不得损害社会公共利益。
(4)行为形式合法
民事法律行为的形式也就是行为人进行意思表示的形式。民事法律行为所采用的形式分为(多选)要式民事法律行为和不要式民事法律行为(所谓要式的法律行为,是指必须履行某种特定的形式才能成立的民事法律行为)。凡属要式(单选)的民事法律行为,必须采用法律规定的特定形式才为合法,而不要式民事法律行为,则当事人在法律允许范围选择口头形式、书面形式或其他形式作为民事法律行为的形式皆为合法。
1Z301024 代理的法律规定
(1)代理的概念(法律关系的主体可以被代理)
代理(有关表述:(多选)),是指代理人在代理权限内,以被代理人(单选)的名义实施民事法律行为。被代理人(单选)对代理人的代理行为承担民事责任。由此可见,在代理关系中,通常涉及三个人,即被代理人、代理人和第三人(相对人)(多选)。(如建筑公司委托律师与建设单位代签工程建设合同,这里建筑公司为被代理人,律师为代理人,建设单位为第三人)
(2)代理的种类
代理有委托代理、法定代理和指定代理三种形式(多选)(注意每种的内涵)。
1)委托代理
委托代理(单选),是指根据被代理人的委托而产生的代理。如公民委托律师代理诉讼即属于委托代理(单选)。
【5】
委托代理可采用口头形式委托,也可采用书面形式委托,如果法律明确规定必须采用书面形式委托的,则必须采用书面形式,如代签工程建设合同就必须采用书面形式(单选)。
在实际生活中,委托代理应注意下列问题(三个方面,多选)(注意有关法律后果:哪些代理行为,代理人必须承担民事责任):
● 被代理人应慎重选择代理人。因为代理活动要由代理人来实施,且实施结果要由被代理人承受,因此,如果代理人不能胜任工作,将会给被代理人带来不利的后果,甚至还会损害被代理人的利益。
● 委托授权的范围要明确。由于委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的,所以,被代理人的授权范围一定要明确。如果由于授权不明确而给第三人造成损失的,则被代理人(单选)要向第三人承担责任,代理人(单选)承担连带责任 (单选)。(所谓连带责任,是指在数个侵权者造成的损害赔偿中,受害者可以选择其中任何一方索赔,各个侵权者都负有对全部损害予以赔偿的义务,从而保证受害者获得充分有效的补偿。赔偿的数额超过自己应当承担数额的侵权者,有权向其他侵权者追偿。见教材第17面)
● 委托代理的事项必须合法。(有关表述:(多选))被代理人自己不能亲自进行违法活动,也不能委托他人进行违法活动;同时,代理人也不能接受此类的委托,否则(如果接受),被代理人、代理人要承担连带责任。
2)法定代理
法定代理(单选),是基于法律的直接规定而产生的代理。如父母作为监护人代理未成年人进行民事活动就是属于法定代理(单选)。法定代理是为了保护无行为能力的人或限制行为能力的人(单选)的合法权益而设立的一种代理形式,适用范围比较窄。
3)指定代理
指定代理(单选),是指根据主管机关或人民法院(单选)的指定而产生的代理。这种代理也主要是为无行为能力的人和限制行为能力的人而设立的(法定代理与指定代理设立目的一致性(多选))。如人民法院指定一名律师作为离婚诉讼中丧失行为能力而又无其他法定代理人的一方当事人的代理人,就属于指定代理(单选)。
(3)代理人在代理活动中应注意的几个问题(多选)(代理权行使的规则,注意有关法律后果)
1)代理人应在代理权限范围内进行代理活动
如果代理人没有代理权、超越代理权限范围或代理权终止后进行活动(多选),即属于无权代理,倘若被代理人不予以追认的话,则由行为人(单选)承担法律责任。
2)代理人应亲自进行代理活动
代理关系中,被代理人的委托授权,是基于对代理人的信任,委托代理就是建立在这种人身信任的基础上的。因此,代理人必须亲自进行代理活动,完成代理任务。
3)代理人应认真履行职责
代理人接受了委托,就有义务尽职尽责地完成代理工作。如果不履行或不认真履行代理职责而给被代理人造成损害的,代理人(单选)应承担赔偿责任。
4)不得滥用代理权(前提是代理人已取得代理权,不同于无权代理)
滥用代理权表现为(三种典型情况,多选):
● 以被代理人的名义同自己实施法律行为。如果以被代理人的名义同自己订立合同,就属于此种情形。
● 代理双方当事人实施同一个法律行为。例如,在同一诉讼中,律师既代理原告,又代理被告,这就很可能损害一方或双方当事人的利益,因此,此种情形为法律所禁止。
● 代理人与第三人恶意串通损害被代理人的利益。例如,代理人与第三人相互勾结,在订立合同时给第三人以种种优惠,而损害了被代理人的利益,对此,代理人、第三人(多选)要承担连带责任。
(滥用代理权同无权代理一样,倘若被代理人不予以追认的话,则由行为人承担法律责任)
【6】
4)代理权的终止
由于代理的种类不同,代理关系终止的原因也不尽相同。
1)委托代理的终止(多选)(满足下列情形之一)
● 代理期限届满或代理事务完成。
● 被代理人取消委托或代理人辞去委托。
● 代理人死亡或丧失民事行为能力。
● 作为被代理人或代理人的法人组织终止。
2)法定代理或指定代理的终止(多选)(满足下列情形之一,注意与委托代理相同的终止原因)
● 被代理人或代理人死亡。
● 代理人丧失民事行为能力。
● 被代理人取得或恢复民事行为能力。
● 指定代理的人民法院或指定单位取消指定。
● 由于其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。
1Z301025 诉讼时效
(1)时效的概念
时效,是指一定事实状态在法律规定期间内的持续存在,从而产生与该事实状态相适应的法律效力。
时效一般可分为(多选)取得时效和消灭时效。关于时效,《中华人民共和国民法通则》作了专门规定。
(2)诉讼时效
诉讼时效,是指权利人在法定期间内,未向人民法院提起诉讼请求保护其权利时,法律规定消灭其胜诉权(单选)的制度。
诉讼时效的种类(注意各自的期间(多选)):
1)普通诉讼时效 向人民法院请求保护民事权利(单选)的期间。普通诉讼时效期间通常为2年(单选)。
2)短期诉讼时效 下列诉讼时效期间为1年(单选):身体受到伤害要求赔偿的;延付或拒付租金的;出售质量不合格的商品未声明的;寄存财物被丢失或损毁的(适用的四种情形(多选))。
3)特殊诉讼时效 法律对诉讼时效另有规定的,依照法律规定。国际货物买卖合同和技术进出口合同争议(适用的两种情形(多选))提起诉讼或仲裁的期限为4年(单选)。
4)权利的最长保护期限 诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时(单选)起计算。但是,从权利被侵害之日(单选)起超过20年(单选)的(注意诉讼时效期间与最长保护期限的计算起点不一样),人民法院不予保护。(即权利被侵害20年后,才知道自己权利被侵害,向法院主张保护权利,法院不受理)
(3)诉讼时效的起算
诉讼时效的起算,也即诉讼时效期间的开始,它是从权利人知道或应当知道其权利受到侵害之日(单选)起开始计算,即从权利人能行使请求权之日开始算起。
(4)诉讼时效的中止
诉讼时效的中止,是指在时效进行中,因一定法定事由的出现,阻碍权利人提起诉讼,法律规定暂时中止诉讼时效期间的计算,待阻碍诉讼时效的法定事由消失后,诉讼时效继续进行,累计计算。我国《民法通则》第139条规定,在诉讼时效期间的最后六个月(单选),因不可抗力(不可抗力是指当事人不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的客观情况。如地震、台风、非典等自然灾害,战争、暴乱等社会事件)或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效中止(诉讼时效中止的两个条件(多选))。从中止诉讼时效的原因消除之日(单选)起(注意不是中止日起),诉讼时效期间继续计算(即在中止时刻,计时器停止计数,但不归零,保持原值不变,直到中止原因消除时刻,恢复计数,在原值上累加新值)。
【7】
(5)诉讼时效的中断
诉讼时效的中断,是指在时效进行中,因一定法定事由的发生,阻碍时效的进行,致使以前经过的诉讼时效期间统归无效,待中断事由消除后,其诉讼时效期间重新计算。我国《民法通则》第140条规定,诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断(诉讼时效中断的三个法定事由(多选))。从中断时(单选)起,诉讼时效期间重新计算(即在中断时刻计时器归零,原值被抛弃,同时从零开始,重新计数)。
(中止只能发生在时效期间届满的最后六个月内;中断可发生在时效期间内的任何时间)
(1999年2月3日,某甲的妻子某乙趁着某甲外出做生意将夫妻共有的一栋楼房出售给某丙。当年8月6日,某甲返回家中,得知某乙出售房产后痛心不已,急令某乙返还。某乙被迫向某丙提出返还要求,但某丙拒绝。2001年7月25日,某甲一怒之下到县法院起诉某丙,但在途中由于山洪暴发冲毁了道路,无法到达。一直到10月12日道路修通之后,某甲才得以赶到法院起诉。法院对于该起诉的处理,正确的是( )。
A.拒绝受理,因为已经超过诉讼时效期间
B.应当受理,并已经超过诉讼时效
C.应当受理,适用诉讼时效中断的规定
D.应当受理,适用诉讼时效中止的规定)
1Z301026 债权(债权、物权、知识产权属常见的民事法律关系,注意明确各自的主体、客体、内容,其中物权目前在我国法律界争议较大,复习时可不做为重点)
(1)债的概念
债是按照合同约定或依照法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人。
(2)债权与物权的区别(有关表述:(多选))
债权与物权都是与财产有密切联系的法律关系,但它们却有着明显的不同。
1)债权与物权的主体不同
债权的权利主体(即债权人)和义务主体(即债务人)都是特定的,是对人权;物权的权利主体(即物权人)是特定的,义务主体则为不特定的,是对世权(即对世界所有人不侵犯其物权的请求权)。
2)债权与物权的内容不同
债权的实现需要义务主体的积极行为的协助,是相对权;物权的实现则不需要他人的协助,是绝对权。
3)债权与物权的客体不同
债权的客体可以是财(此处教材遗漏)、物、行为和智力成果;物权的客体则只能是物(单选)(包括有形物如房子和无形物如土地使用权)。
(3)债的发生根据
根据我国《民法通则》以及相关的法律规范的规定,能够引起债的发生的法律事实,即债的发生根据,主要有以下几种(多选):
(债是法律关系的一种,凡引起债的产生、变更和消灭的情形,都属于法律事实)
1)合同
合同,是指民事主体之间关于设立、变更和终止民事关系的协议。合同是引起债权债务关系发生的最主要、最普遍的根据(单选)。
2)侵权行为
侵权行为,是指行为人不法侵害他人的财产权或人身权的行为。(有赔偿义务,形成债权债务关系)
3)不当得利
不当得利(单选),是指没有法律或合同根据,有损于他人而取得的利益。它可能表现为得利人财产的增加,致使他人不应减少的财产减少了;也可能表现为得利人应支付的费用没有支付,致使他人应当增加的财产没有增加。不当得利一旦发生,不当得利人负有返还的义务。因而,这是一种债权债务关系。
4)无因管理
无因管理(单选),是指既未受人之托,也不负有法律规定的义务,而是自觉为他人管理事务的行为(如过路人将走失的小孩送交其监护人、舍已救人、见义勇为等)。无因管理行为一经发生,便会在管理人和其事务被管理人之间产生债权债务关系,其事务被管理者负有赔偿管理者在管理过程中所支付的合理的费用及直接损失的义务。
【8】
5)债的其他发生根据
债的发生根据除前述几种外,遗赠、扶养、发现埋藏物(发现埋藏物,发现人与物主之间能发生债)等,也是债的发生根据。
(甲企业账号是858,乙企业帐号是585,丙应将一笔货款打人甲企业账号上,而将账号错写成585,乙企业将这笔货款占为已有,甲、乙企业之间的债务纠纷属于( )之债。
A.合同 B.侵权 C.无因管理 D.不当得利)
(4)债的消灭(多选)
债因以下事实而消灭:
1)债因履行而消灭
债务人履行了债务,债权人的利益得到了实现,当事人间设立债的目的已达到,债的关系也就自然消灭了。
2)债因抵消销而消灭
抵消销(单选),是指同类已到履行期限的对等债务,因当事人相互抵充其债务而同时消灭。用抵消销方法消灭债务应符合下列的条件:必须是对等债务;必须是同一种类的给付(给付是指为达到债的目的而由债务人所为的行为或不行为)之债;同类的对等之债都已到履行期限。
3)债因提存而消灭
提存(清偿提存),是指债权人无正当理由拒绝接受履行或其下落不明,或数人就同一债权主张权利,债权人一时无法确定,致使债务人一时难以履行债务,经公证机关证明或人民法院的裁决,债务人(单选)可以将履行的标的物提交有关部门(一般为公证处)保存的行为。(提存是为了保护债务人的合法权益所创设的制度)
提存是债务履行的一种方式。如果超过法律规定的期限,债权人仍不领取提存标的物的,应收归国库(单选)所有。
4)债因混同而消灭
混同(单选),是指某一具体之债的债权人和债务人合为一体。如两个相互订有合同的企业合并,则产生混同(单选)的法律效果。
5)债因免除而消灭
免除,是指债权人放弃债权,从而免除债务人所承担的义务。债务人的债务一经债权人解除,债的关系自行解除。
6)债因当事人死亡而解除
债因当事人死亡而解除,仅指具有人身性质(单选)的合同之债,因为人身关系是不可继承和转让的,所以,凡属委托合同的受托人、出版合同的约稿人等死亡时,其所签订的合同也随之终止。(人身性质即与当事人不能分离,随当事人的生而存在,随当事人的死而消失的性质。如公民的选举权与被选举权具有人身性质,公民的肖像权、名誉权具有人身性质,公民的权利能力、行为能力具有人身性质,均不可继承和转让)
1Z301027 物权
(1)物权的概念
物权是民事主体依法对特定的物进行管领理支配,享有利益并排除他人干涉的权利。
(2)物权的种类
物权可按如下划分:
1)根据物权的权利主体是否为财产的所有人划分(根据主体划分(多选))。
● 自物权,又称所有权,是指权利人对自己的所有物享有的占有、使用、收益和处分的权利。
● 他物权(单选),是指在他人的所有物上设定的权利。
2)(他物权)依据设立目的的不同划分。
● 用益物权,是指对他人所有物使用和收益的权利。我国《民法通则》规定的全民所有制企业经营权、国有土地使用权、采矿权等属用益物权(单选)。
● 担保物权,是指为了担保债的履行而在债务人或第三人特定的物或权利上所设定的权利。如抵押权、质权、留置权等都是担保物权(单选)。
【9】
3)按物权的客体是动产还是不动产划分(根据客体划分(多选))。
● 动产物权,是指以能够移动的财产为客体的物权,如质押权、留置权(单选)。
● 不动产物权,是指以土地、房屋等不动产为客体的物权,如土地使用权。
(3)物权的保护(五种方式)(多选)
1)请求确认物权
当物权归属不明或是发生争议时,当事人可以向法院提起诉讼,请求确认物权。请求确认物权包括请求确认所有权和请求确认他物权。
2)请求排除妨碍
当他人的行为非法妨碍物权人行使物权时,物权人可以请求妨碍人排除妨碍,也可请求法院责令妨碍人排除妨碍。排除妨碍的请求所有人、用益物权人都可行使。
3)请求恢复原状
当物权的标的物因他人的侵权行为而遭受损坏时,如果能够修复,物权人可以请求侵权行为人加以修理使之恢复原状。恢复原状的请求所有人、合法使用人都可以行使。
4)请求返还原物
当所有人的财产被他人非法占有时,财产所有人或合法占有人,可以依照有关规定请求不法占有人返还原物,或请求法院责令不法占有人返还原物。
5)请求损失赔偿
当他人侵害物权的行为造成物权人的经济损失时,物权人可以直接请求侵害人赔偿损失,也可请求法院责令侵害人赔偿损失。
1Z301028 知识产权
(1)知识产权的概念与保护范围
知识产权(单选)又称为智慧财产权,是指人们对其智力劳动成果所享有的民事权利。
《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)第4条规定:“国家扶持建筑业的发展,支持建筑科学技术研究,提高房屋建筑设计水平,鼓励节约能源和保护环境,提倡采用先进技术、先进设备、先进工艺、新型建筑材料和现代管理方式。”据此,在工程建设活动中将产生大量的知识产权。
我国承认并以法律形式加以保护的主要知识产权(单选或多选)为:
1)著作权;
2)专利权;
3)商标权;
4)商业秘密;
5)其他有关知识产权。
(2)知识产权四大基本特征(多选)
1)具有人身权和财产权的双重性质;(人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离的、以特定人身利益(身体和精神利益)为内容的民事权利。包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等;财产权是指具有一定的经济价值,能够转让、继承、抛弃的权利(即与其人身可以分离的))
2)专有性(独占性或排他性);
3)地域性;
4)时间性。
【10】
(3)我国现行的知识产权法律制度
1)著作权法
● 著作权(单选),是指文学、艺术和科学作品的作者依法所享有的权利。著作权属于民事权利;是知识产权的组成部分。
著作权作为一种财产权,其法律性质和特征既不同于作为普通财产权的物权和债权,也和作为知识产权的另一部分的工业产权有区别。
● 著作权的主体,作者与著作权人;合作作品的著作权人;职务作品著作权人;编辑作品的著作权人;委托作品的著作权人;视听作品的著作权人。
● 著作权的客体,是指著作权法的保护对象,著作权是基于作品而发生的民事权利。作品指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。著作权法保护的作品表现形式(多选)有:文字作品;口述作品;音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品;美术、摄影作品;电影、电视、录像作品;工程设计、产品设计图纸及其说明;地图、示意图等图形作品;法律、行政法规规定的其他作品;计算机软件;民间文学艺术作品。
● 著作权的内容:①著作人身权主要有(多选):发表权;署名权;修改权;保护作品完整权。②著作财产权主要有(多选):复制权;表演权;播放权;展览权;发行权;改编和摄制电影、电视录像权;翻译权;注释权和整理权;编辑权。
● 著作权的保护:侵犯著作权,是指公民或法人等未经著作权人许可,擅自使用其著作权的行为。根据著作权法的规定,实施侵犯著作权的行为应当承担相应的法律责任。我国著作权法对侵犯著作权行为规定民事责任、行政责任和刑事责任制度。
2)专利法
● 专利和专利权:专利权是指国家专利主管机关依法授予专利申请人及其继承人在一定期间内实施其发明创造的独占权(单选)。专利是指对于公开的发明制造所享有的独占权。
● 专利法的概念:专利法就是国家制定的用以调整因确认发明创造的所有权和因发明创造的利用而产生的各种社会关系的法律规范的总称。
● 专利制度的概念:专利制度是国际上通行的一种利用法律和经济的手段保护和鼓励发明创造,推动技术进步的
管理制度
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。
● 专利权的主体(多选):发明人或设计人;社会组织;合法互受让人;外国人与外国组织。
● 专利权的客体(多选):发明;实用新型;外观设计。
● 专利权的取得:①取得的条件:发明、实用新型取得专利权的条件是(多选)新颖性、创造性和实用性;外观设计取得专利权的条件是(单选)新颖性。②取得的原则(多选):单一性原则;先申请原则;优先权原则。③取得的程序:申请人递交申请文件;专利局对申请的审批。
● 专利权的保护:①专利权保护范围的确定;②专利侵权行为的确定。
● 专利纠纷的解决:①请求地方专利管理机关调解或仲裁;②向人民法院起诉。
发明专利权期限为20年,实用新型和外观设计专利权期限为10年,均从申请之日算起。
【11】
3)商标法
● 商标,是指生产经营者在其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品或者服务上采用的,区别商品或者服务来源的,由文字、图形或者其组合构成的,具有显著特征的标志。
● 商标权的主体(多选),是指企业、事业单位(由政府拨款维持的科、教、文、卫等单位,国家权力机关除外)和个体工商业者、自然人也可以成为商标权主体。
● 商标权的客体(单选),是指注册商标。
● 商标的构成要素(多选):商标的名称;商标的图案;商标的颜色。
● 商标的类型:文字商标、图形商标或文字与图形组合的商标;生产商标、商业商标及报刊商标;联合商标和防护商标;驰名商标、证明商标、集体商标和服务商标。
● 商标权的取得:①取得的条件(单选):取得商标权的条件是向商标局申请注册。②注册的原则(多选,注意与专利权注册原则的不同):自愿注册原则;先申请原则;单一性原则。③取得的程序:申请;审核。
● 商标侵权及其法律责任:非法使用他人注册商标的;销售明知是假冒他人注册商标的商品的;伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的商标标识的;给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。由工商行政管理机关或人民法院(单选)严格依照商标法及其实施细则的规定处理。
注册商标的有效期为10年。期满前6个月内可申请续展,续展没有次数限制。
1Z301030 掌握建筑法关于施工许可的主要内容
1Z301031 施工许可制度
(1)建筑工程施工许可的基本规定
建设单位必须在建设工程立项批准后,工程发包前,向建设行政主管部门或其授权的部门办理工程报建登记手续。未办理报建登记手续的工程,不得发包,不得签订工程合同。新建、扩建、改建的建设工程,建设单位必须在开工前向建设行政主管部门或其授权的部门申请领取建设工程施工许可证(单选)。未领取施工许可证的,不得开工。《建筑法》第7条规定:“建筑工程开工前(单选)(申领施工许可证的时间),建设单位(单选) (申领责任人)应当按照国家有关规定向工程所在地县级(单选)以上人民政府建设行政主管部门(发证机关)申请领取施工许可证;但是,国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”
(2)申请建筑工程许可证的条件及法律后果
1)申请建筑工程许可证的条件
《建筑法》第8条规定申请领取建筑工程施工许可证应具备下列条件:(八个方面条件)
● 已经办理该建筑工程用地批准手续;
● 在城市规划区的建筑工程,已经取得规划许可证;
● 需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
● 已经确定建筑施工企业;
● 有满足施工需要的施工图纸及技术资料;
● 有保证工程质量和安全的具体措施;
● 建设资金已经落实;
● 法律、行政法规规定的其他条件。
根据《建筑法》,建设部于1999年10月15日颁布了《建筑工程施工许可管理办法》(2001年7月4日修订),明确规定必须具备下述条件(单选或多选)(九个方面条件,每个方面比《建筑法》规定得具体),才可以领取施工许可证:
【12】
● 已经办理了建筑工程用地批准手续;
● 在城市规划区的建筑工程,已经取得建设工程规划许可证;
● 施工现场已经具备基本施工条件,需要拆迁的,其拆迁进度符合施工要求;
● 已经确定施工企业。按照规定应该招标的工程没有招标,应该公开招标的工程没有公开招标,或者肢解发包工程,以及将工程发包给不具备相应资质条件的,所确定的施工企业无效;
● 已经具有满足施工需要的施工图纸和技术资料,施工图设计文件已经按照规定通过了审查;
● 有保证工程质量和安全的具体措施(包括三个方面(多选))。施工企业编制的施工组织设计中有根据建筑工程特点制定的相应质量、安全技术措施,专业性较强的工程项目编制的专项质量、安全施工组织设计,并按照规定办理了工程质量、安全监督手续;
● 按照规定应该委托监理的工程已委托监理;(《建筑法》第8条无此条要求)
● 建设资金已经落实(分两种情形)。建设工期不足1年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的50%(单选),建设工期超过1年的,到位资金原则上不得少于工程合同价的30%(单选)(重要),建设单位应当提供银行出具的到位资金证明,有条件的可以实行银行付款保函或者其他第三方担保;
● 法律法规规定的其他条件。
2)领取建筑工程许可证的法律后果(有关表述:(多选))
● 建设单位应当自领取施工许可证之日起3个月(单选)内开工。因故不能按期开工的,应当向发证机关申请延期;延期以两次为限,每次不超过3个月(单选)。既不开工又不申请延期或者超过延期时限的,施工许可证自行废止(单选)(九个月内必须开工,否则施工许可证自行废止)。(重要)
● 在建的建筑工程因故中止施工的,建设单位(单选)应当自中止施工之日起1个月(单选)内,向发证机关报告,并按照规定做好建筑工程的维护管理工作。建筑工程恢复施工时,应当向发证机关报告;中止施工满1年(单选)的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验(单选)施工许可证(不是重新办理)。
● 按照国务院有关规定批准开工报告的建筑工程,因故不能按期开工或者中止施工的,应当及时向批准机关报告情况,因故不能按期开工超过6个月(单选)的,应当重新办理开工报告的批准手续。
1Z301032 建筑业企业资质等级制度
从事建筑工程活动的企业或单位,应当向工商行政管理部门(单选)申请设立登记,并由建设行政主管部门(单选)审查,颁发资格质证书。(对从业单位准入控制的方式)
建筑工程从业的经济组织包括(多选):施工单位、勘察、设计单位和工程监理单位,以及法律、法规规定的其他单位(如工程招标代理机构、工程造价咨询机构等)。以上组织应具备下列条件(多选)(从业条件:财、人、物):
(1)有符合国家规定的注册资本;
(2)有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员;
(3)有从事相关建筑活动所应有的技术装备,
(4)法律、行政法规规定的其他条件。
《建筑法》第13条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内(单选)从事建筑活动。
【13】
1Z301033 建筑业从业人员执业资格制度
从事建筑工程活动的人员,要通过国家任职资格考试、考核,由建设行政主管部门(单选)注册并颁发资格证书。(对从业人员准入控制的方式)
建筑工程的从业人员主要包括(多选):注册建筑师、注册结构工程师、注册监理工程师、注册工程造价师、注册建造师以及法律、法规规定的其他人员。
建筑工程从业者资格证件,严禁(多选)出卖、转让、出借、涂改、伪造。违反上述规定的,将视具体情节,追究法律责任。建筑工程从业者资格的具体管理办法,由国务院建设行政主管部门另行规定。
《建筑法》第14条规定,从事建筑活动的专业技术人员,应当依法取得相应的执业资格证书,并在执业资格证书许可的范围内(单选)从事建筑活动。
1Z301040 掌握建筑法关于建筑工程发承包的主要内容
1Z301041 禁止肢解工程发包的有关规定(多选)
《建筑法》第24条规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位(总承包的两种方式);但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位(何谓肢解发包)。
1Z301042 承揽工程的有关规定(多选)
(1)承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程(合法的承揽)。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。(两种非法的承揽)(多选)
(2)大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程(多选),可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任(单选)。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低(单选)的单位的业务许可范围承揽工程。
1Z301043 分包的有关规定(多选)
(1)禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。(无论整体转包还是肢解转包,都属违法,转包从根本上不合法)
(2)建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件(单选)的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位(单选)认可。施工总承包的,建筑工程主体结构(单选)的施工必须由总承包单位自行完成。(允许合法的分包,合法的分包应满足三个条件)
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。(工程总分包的责任分担(多选))
禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。(两种非法的分包)
【14】
1Z301050 掌握建筑法关于建设工程监理的主要内容
1Z301051 建设工程监理的法律规定
国家推行建筑工程监理制度。国务院(单选)可以规定实行强制监理的建筑工程的范围。(规定监理范围的机关)
实行监理的建筑工程,由建设单位(单选)委托具有相应资质条件的工程监理企业监理。建设单位与其委托的工程监理企业应当订立书面委托监理合同。(监理的前提)
建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同(监理的依据(多选)),对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面,代表建设单位实施监督(监理的内容(多选))。工程监理人员认为工程施工不符合工程设计要求、施工技术标准和合同约定的,有权要求建筑施工企业改正。工程监理人员发现工程设计不符合建筑工程质量标准或者合同约定的质量要求的,应当报告建设单位要求设计单位改正(监理人员的权力(多选))。
1Z301052 建设工程监理企业的法律责任
实施建设工程监理前,建设单位应当将委托的建设工程监理企业、监理的内容及监理权限(多选),书面通知被监理的建筑施工企业(单选)(建设单位的通知义务)。
建设工程监理企业应当在其资质等级许可的监理范围内,承担工程监理业务。建设工程监理企业应当根据建设单位的委托,客观、公正地执行监理任务。建设工程监理企业与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。建设工程监理企业不得转让工程监理业务(监理单位的义务(多选))。
建设工程监理企业不按照委托监理合同的约定履行监理义务,对应当监督检查的项目不检查或者不按规定检查,给建设单位造成损失的,应当承担相应的赔偿责任。建设工程监理企业与承包单位串通,为承包单位谋取非法利益,给建设单位造成损失的,应当与承包单位承担连带赔偿责任(监理单位的法律责任(多选))。
1Z301060 掌握招标投标法的基本原则
1Z301061 必须招标的建设工程项目的规定
(1)工程建设项目招标范围(多选)(工程范围)
1)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;
2)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;
3)使用国际组织或者外国政府资金的项目。
(2)工程建设项目招标规模标准(重要)
《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的上述各类工程建设项目,包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:
1)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的(单选);
2)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的(单选);
3)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的(单选);
4)单项合同估算价低于第1)、2)、3)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元(单选)人民币以上的。(先考虑单项投资,再考虑总投资)
【15】
1Z301062 招投标活动的基本原则(多选)(注意各原则的内涵)
(1)公开原则
招标投标活动的公开原则,首先要求进行招标活动的信息要公开。采用公开招标方式,应当发布招标公告,依法必须进行招标的项目的招标公告,必须通过国家指定(单选)的报刊、信息网络或者其他公共媒介发布。无论是招标公告、资格预审公告,还是投标邀请书,都应当载明能大体满足潜在投标人决定是否参加投标竞争所需要的信息。另外开标的程序、评标的标准和程序、中标的结果等都应当公开(多选)(需要公开哪些内容)。
(2)公平原则
招标投标活动的公平原则,要求招标人严格按照规定的条件和程序办事,同等地对待每一个投标竞争者,不得对不同的投标竞争者采用不同的标准。招标人不得以任何方式限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标(多选)(公平的表现)。
(3)公正原则
在招标投标活动中招标人行为应当公正,对所有的投标竞争者都应平等对待,不能有特殊。特别是在评标时,评标标准应当明确、严格,对所有在投标截止日期以后送到的投标书都应拒收,与投标人有利害关系的人员都不得作为评标委员会的成员。招标人和投标人双方在招标投标活动中的地位平等,任何一方不得向另一方提出不合理的要求,不得将自己的意志强加给对方(多选)(公正的表现)。
(公正的原则与公平的原则有共同点也有不同点。其共同之处在于创造一个公平合理、平等竞争的投标机会。其不同之处在于二者的着眼点不同,公平原则更侧重于从投标者的角度出发,考察是不是所有的投标人都处于同一个起跑线上。而公正原则更侧重于从招标人和评标委员会的角度出发,考察是不是对每一个投标人都给予了公正的待遇。)
(4)诚实信用原则
诚实信用是民事活动的一项基本原则,招标投标活动是以订立采购合同为目的的民事活动,当然也适用这一原则。诚实信用原则要求招标投标各方都要诚实守信,不得有欺骗、背信的行为(诚实信用的表现)。
1Z301070 掌握招标投标法关于招标的主要规定
1Z301071 招标程序
根据《招标投标法》和《工程建设项目施工招标投标办法》的规定,招标程序如下(单选)(十二个步骤,注意先后顺序):
1)成立招标组织,由招标人自行招标或委托招标;
2)编制招标文件和标底(如果有);
3)发布招标公告或发出投标邀请书;
4)对潜在投标人进行资质审查,并将审查结果通知各潜在投标人;
5)发售招标文件;
6)组织投标人踏勘现场,并对招标文件答疑;
7)确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;
8)接受投标书;
9)开标;
10)评标;
11)定标、签发中标通知书;
12)签订合同。
《招标投标法》第十条规定招标的两种方式为:公开招标和邀请招标(多选)
【16】
1Z301072 招标代理
招标人有权自行选择招标代理机构,委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。招标人具有编制招标文件和组织评标能力的,可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当向有关行政监督部门备案(有关表述:多选)。
招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。
招标代理机构应当具备下列条件(多选):
1)有从事招标代理业务的营业场所和相应资金;
2)有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量;
3)有可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。
从事工程建设项目招标代理业务的招标代理机构,其资格由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府的建设行政主管部门(招标代理机构的资格认定机关)(单选)认定。具体办法由国务院建设行政主管部门会同国务院有关部门制定。从事其他招标代理业务的招标代理机构,其资格认定的主管部门由国务院规定。招标代理机构与行政机关和其他国家机(单选)关不得存在隶属关系或者其他利益关系。
招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜,并遵守本法关于招标人的规定。(招标代理机构的义务)(单选)
1Z301080 掌握招标投标法关于投标的主要规定
1Z301081 投标的要求和程序
(1)投标的要求
《招标投标法》第26条规定:“投标人应当具备承担招标项目的能力;国家有关规定对投标人资格条件或者招标文件对投标人资格条件有规定的,投标人应当具备规定的资格条件。”(对投标人的资格要求)(多选)
投标人应当具备承担招标项目的能力。就建设工程施工企业来讲,这种能力主要体现在不同资质等级的认定上,其法律依据为建设部第87号令《建