虚假清洁提单项下保函的效力研究

第 9卷 第 4期 2Ol1年 2月 淮海工学院学报(社会科学版 ·社会经纬) Vo1．9 No．4 Journal of Huaihai Institute of Techn0logy(s0cia1 Forum，Social Science Edition) Feb．20¨ 虚 假 清 洁 提 单 项 下 保 函 的 效 力 研 究 曹 瑛 (苏州大学 王健法学 院，江苏 苏州 215006) 摘 要 ：对虚假 清洁提 单进行 了概 述 ，并从 一般 保 函的效 力 出发 ，讨论 了虚 假 清洁提 单 项下 保 函的 效力 ，在 此基础 上对我 国《海商法》关于虚假 清洁提 单项下保 函的效 力认定进行 了阐述 ，认 为虚假 清 洁提单 项下保 函的积极作 用 大于消极作 用 ，且有 必要确 立其 效力的判 断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 。 关 键 词 ：虚 假 清 洁 提 单 ；保 函 ；效 力 中 图 分 类 号 ：D923 文 献 标 识 码 ：A 文 章 编 号 ：1008-3499(20l1)04-0027—03 一 、引言 以保 函来换 取清洁 提单的做 法在 当4-的航 运实 务 中被普 遍采用 ，但x,-t于保 函换 取 清 洁提 单 时 的效 力应如何认 定 ，当其所 要 换 取 的清 洁提 单 为 虚假 的 清洁提单 时其效 力应 如 何 ?这些 问题 ，各 国都 有 不 同的 主张与判 例 ，国际 上也 没 有统 一 的认 识 。对 这 些 问题 的研 究无论 是 在 司法 实践 中 ，还 是 在航 运 实 务 和对外 贸 易 上 都 有 现 实 的 意 义 。要 解 决这 些 问 题 ，更好地发 挥海运 保 函的积极作 用 ，根本 途径就 是 从法 律角度 明确虚 假 清 洁提单 项 下 保 函 的效 力 ，确 立 海 运 保 函 的 法 律 地 位 。 二、虚假清洁提单的概述 提单是用 以证 明海上运输 契约和 由承运 人接管 或装 载货 物 ，以及承运人 保证 据 以交 付货物 的单证 。 以提单上 是否有批 注可 以将提 单分为 清洁提单 和不 清洁提单 。清 洁提单是 指单据 上无 明显地声 明货物 及 (或 )包装 有缺 陷的 附加 条文 或批注 的提单 。不清 洁 提单是指 有货物 外 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 状 态不 良批注 的提单 。 在接 收 托运 人提 供 的货 物 时 ，如货 物外 表状 态 不 良 ，大 副 在 签 发 大 副 收 据 时 对 此 做 记 载 ，即 批 注 ， 如 内装货物 外 漏 、包 破 、锈 蚀 、污 损 ，等等 。承 运 人 、 船 长或承运 人的代 理 人 根据 大 副 收据 签 发提 单 时 ， 把 此种批注 转移在 提单上 ，提单便 成为不 清洁提单 。 虚假 清洁提单 事实 上 应是 不 清 洁提 单 ，但 它 以清 洁 提单 的形式存 在 。 虚假 清洁 提单 出现 的原 因有 两种 ：一 种 是 由于 承运人 的认识 错误 ，未发 现 货物 及 (或 )包 装 有 缺 陷 而为托 运人签 发 了清 洁提 单 ；一种 是 承运 人 已 知或 怀疑货 物及 (或)包 装有 缺 陷 ，但 在 托 运人 提供 一 定 的保证 与承诺 之 后 为其 签 发 了清洁 提单 。总之 ，受 各种 因素影 响 ，虚假清 洁提单 的 出现有 其必然性 。 三 、保函及其法律性质与法律效力 保 函是指 托运人 为消除提 单上关 于货物及 (或) 包装 不 良等 内容的批注 以获得 清洁提单 而 向承 运人 所 提供 的担保 与承诺 (一 般 是 书面 性质 的)，承 诺 由 此 引起 的一切损 失和费 用均 由托 运人负 责赔 偿 。 (一 )保 函 的 法律 性 质 国 际 贸 易 界 一 般 认 为 ，保 函 的 做 法 是 承 运 人 与 发货 人 (国际货 物买卖 中的卖方 ，在 国际海 运 中又称 为 “托运人 ”)一起 x．-j-收货 人或 提 单 受让 人实 施 的 一 种欺 诈行 为 ，属 于 国际 贸 易欺诈 的一 种 。基 于 此 观 点 ，不 少 国家认 为 ，保 函是一 种欺 诈 性 的非 法 文 书。 但也 有一 些 国 家 在一 定 程 度 上 肯 定 了保 函 的 合法 性 ，将 其界定 为一 种“损 害赔 偿保证 书”，《汉 堡规则 》 就首 次将保 函合法 化 。有关保 函法 律性质 的界定深 刻影 响着各 国对保 函法 律效 力 的认 定 ，在考 虑 时不 能将 它们割 裂开来 。 (二 )保 函 的 法 律 效 力 基 于 对 保 函 法 律 性 质 的认 定 不 同 ，国 际 社 会 有 关 保 函 法 律 效 力 的规 定 也 是 不 同 的 。 英 国法 院不 容许保 函的恶 意介 入 ，美 国 司法界 也极力 排 斥保 函 的效 力 ，认 定 保 函违 反 了 《海牙 规 则 》第 三条第 三款和第 八款 而无效 ；德 国法 院没有 全 收稿 日期 ：2Ol0 12—08；修订日期 ：201l一01一O4 作者简介：曹瑛(1987～)，女 ，陕西延安人 ，苏州大学王健法学院硕士研究生 ，主要从事国际公法方面的研究，(E-mail)yihhj@yahoo．COFI1．ell。 28 淮海工学院学报(社会科学版 ·社会经纬) 2Ol1年 2月 面 承 认 保 函的 求 偿 权 ，然 而 也 未 完 全 否 认 承 运 人 对 托 运 人 的求 偿 权 ，主 要 根 据 衡 平 原 则 来 解 决 当 事 人 之间 的法律 关系 ，也符合法 律追求公 平的 目的 ；法 国 于 l966年 6月 18日颁 布 的 法 律 在 第 二 十 九 条 二 十 款 中明 确 宣示 保 函 对 第 三 人 无 效 ，在 承 运 人 与 托 运 人 之 间 仍 可有 效 ；日本 学 者 通 常 主 张 海 运 保 函 完 全 无 效 ，然而法 院根据 现代商业 与技术需要 ，肯定 了保 函的存在价值 ；国际商 会否定 保 函的效 力 ，但 为了降 低保 函的欺诈性 ，维持 国际 贸易的诚信基 础 ，也 曾试 图提交 议案 ，希 望修 改买卖合 同规则 ， 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 可允许 的 批 注 范 围 。对 原 有 的清 洁 提 单 的 定 义 做 出 弹 性 解 释 ， 但 是 提 案 未 能 获 得 批 准 ；国 际水 险 工 会 、国 际 船 主 协 会 、国 际 海 商 协 会 、《海 牙 规 则 》都 不 承 认 保 函 ；《汉 堡 规 则 》承 认 保 函 在 双 方 当 事 人 之 间 原 则 上 是 有 效 的 ， 但保 函有善意与 恶意之 分 ，善意 的 、不含 有欺诈性 的 保 函有 效 ，恶 意 的 、具 有 欺 诈 性 的 保 函无 效 。我 国 到 目前 为止 ，还 没 有 法 律 对 海 运 保 函 的 效 力 给 出 明 确 规 定 ，但 在 司 法 实 践 中 已 经 形 成 了基 本 得 到 公 认 的 做 法 ，即 只 有 出 于 善 意 出具 的 保 函 才 被 认 定 为 有 效 ， 存在欺诈 的恶意保 函无效 ，且不 论保 函有效 与 否均 不影响 收货 人 向承运人或 托运人 索赔 的权利 。 以上 观 点 都 有 各 自的 理 论 和 实 践 基 础 ，而 以英 美 法 院的传统观点 和《汉堡规则 》中的规定最具代表性 。 四、虚假清洁提单项下的保函及其效力 (一 )虚 假 清 洁 提 单 项 下 保 函存 在 的 必 然 性 因 由 承 运 人 认 识 错 误 产 生 的 虚 假 清 洁 提 单 ，不 需凭保 函做 出保证就 可获得 ，故在此不 赘述 ，本 文仅 论 述 由 于 承 运 人 已 知 或 怀 疑 货 物 及 (或 )包 装 有 缺 陷 ，托 运人未取 得虚假 清洁提单 而 出具 的保 函。 绝 对 清洁 的货 物是 不 存在 的 ，相 对 的清 洁才 是 绝 对 的 。不 清 洁 提 单 有 可 能 大 量 出现 而 大 量 不 清 洁 提单 的出现必然 阻 碍 国际 贸易 和航 运 的 发展 ，故 实 践 中虚假 清洁提 单项下 保 函的出现是不 可避免 的 。 (二 )虚 假 清 洁提 单 项 下 保 函 的 效 力 关 于 虚 假 清 洁 提 单 项 下 保 函 的 效 力 ，依 照 英 国 、 美 国 等 国 家 关 于 保 函 效 力 的 制 度 ，当 然 是 无 效 的 。 但对 于在一定 程度 上肯定 了保 函效力 的国家 、《汉堡 规则 》的缔约 国和 接受 《汉 堡 规则 》对 保 函效 力 的认 定观 点的非缔 约 国(如我 国)，则 可以根据 “善 意保 函 有效 ，恶意保 函无效 ”的原则 来对其 进行分析 。 l 关 于 “善 意”与 “恶 意 ”的 认 定 “善 意 ”与 “恶 意 ”作 为 人 的 主 观 心 理 状 态 ，必 然 会 通 过 行 为 人 的 行 为 表 现 出 来 ，成 为 现 实 。进 而 通 过 表 现 的 事 实 认 识 行 为 人 的 主 观 心 理 。 所 谓 “恶 意 ”是 指 行 为 人 事 先 明 知 有 足 以影 响 其 行 为 效 力 的 事 实 存 在 而 故 意 进 行 的 行 为 。“恶 意 ”的 构 成 要 件 为 ：(1)行 为 人 实 施 行 为 前 ， 明知存 在足 以影 响其 行 为效 力 的 事实 ；(2)行 为人 故 意 行 为 。“善 意 ”是 “恶 意 ”的 矛 盾 概 念 ，反 之 则 是 “善 意 ”。承 运 人 与 托 运 人 是 出 于 “善 意 ”还 是 “恶 意 ”，只 能 从 他 们 实 施 行 为 时 表 现 的 事 实 去 观 察 和 分 析 ，即通 过 托 运 人 提 供 货 物 的实 际 状 况 ，承 运 人 在 大 副 收 据 中 对 货 物 的 记 载 和 承 运 人 接 受 保 函 签 发 虚 假 的清洁 提单等事 实进行综 合分 析 ，加 以识 别 ，而不 能 以 保 函设 立 后 所 发 生 的 事 实 去 判 断 。 2 效 力 的 具 体 分 析 法 律 规 定 的仅 仅 是 原 则 ， 实践 中识 别“善 意”与“恶 意”还应 依据具 体 的事实 才 能 正 确 辨 别 。对 就 货 物 外 表 状 况 有 缺 陷 而 取 得 虚 假 清 洁 提 单 所 设 立 的 保 函 ，可 从 三 个 方 面 进 行 分 析 ： (1)承 运 人 所 接 收 货 物 外 表 的 缺 陷 程 度 对 货 物 内 在 质 量 的 影 响 是 否 显 而 易 见 ；(2)承 运 人 与 托 运 人 的 争 议 发 生 时 ，有 没 有 经 过 公 证 部 门对 货 物 的 外 表 缺 陷 和 货 物 的 内在 质 量 的 联 系 进 行 验 证 ；(3)承 运 人 对 所收受货 物 的外 表状况 在提单 上的记载 情况 。 在船 长签发 提单 时 ，应 “相 当注 意”货 物外 部包 装 。因货 物外表存 在 的轻 微缺 陷对 货物 内在质量 的 影 响很难确 定 ，要 求船 长尽 到专 家所 应 有 的注 意 程 度 ，或雇用专 家前来 检查 是不现实 的 ，但船 长在接 收 这类货 物 时应 出 于诚 实信 用的原则 主动考 虑是否 影 响货 物的 内在质量 ，如 通 过 咨询 专 门人 员 或做 有关 的鉴 定 等 ，均 可 证 明 承 运 人 与 托 运 人 用 保 函 换 取 清 洁提单 时 的主观是 善 意 的 ，就 此 而设 立 的保 函应 被 视为有 效 。如果接 收的货 物外 表缺 陷程度 对货物 内 在质量 的影 响是 显 而 易见 的 ，船 长仍 接 受托 运 人 的 保 函并 为其 签发 清 洁 提单 ，这 无 疑就 成 为托 运 人 与 承运人 串通共 谋欺 诈 第 三人 的产物 ，当属 无效 。在 这种情 况下 ，即使是 对 商 品进 行 检验 鉴 定后 设 立 的 保 函，无 论检验 结果 如何 ，均会 因“表 面 缺 陷对 于货 物 内在 质量 的影 响 显而 易 见”的 客观 事 实而 使 承 运 人 与托 运人 的这 一行 为构成恶 意 ，从 而使 保函无效 。 若 货 物外表 状 况 只有 轻微 瑕疵 ，承 运 人肆 意行 使 批 注 权 也 会 不 合 理 地 阻 碍 贸 易 的 顺 利 进 行 ，这 时 托 运 人 提 供 保 函 解 决 这 种 矛 盾 也 应 认 为 是 有 效 的 。 3 有 效 保 函 的 效 力 范 围 对 于有 效 的保 函 ，需 要 考虑其 “有效 ”范 围 ，何 时生 效 ，对 谁 生 效 ，即保 函 的时间效 力和保 函的对 人效力 。 保 函的 时 间效 力 指有 效 保 函何 时 生 效 。我 国 《民法通则 》第六 十二条规 定 ：“民事法律 行为 可以附 条件 ，附条 件的 民事法 律 行 为在 符 合 所 附条 件 时生 效 。”海运保 函所 附的条 件实质上 是延缓 条件 。保 函 订立后 当事 人各方 的权 利 义 务 虽 已约 定 ，但 尚不 能 实 施 ，也 不 一 定 要 实 施 ，必 须 等 条 件 成 就 — — 承 运 人 第 4期 曹 瑛 ：虚假清 洁提单项下保函的效力研究 29 因 签 发 清 洁 提 单 的 损 失 发 生 时 双 方 才 实 施 权 利 义 务 ，这 时 保 函 才 生 效 ，并 具 有 强 制 约 束 力 。要 注 意 的 是 ，若 承运 人依 赖于 接受 的保 函而放 松 或不 履 行应 尽 的 管 货 义 务 ，应 当 认 定 是 承 运 人 恶 意 促 使 条 件 成 就 ．则 视为条件 不成就 ，保 函不 生效 。 关 于 保 函 的 时 间 效 力 ，最 易 产 生 的 误 解 是 有 效 保 函从 成立之时 起就生 效 ，就有 了约束 力 。 保 函的对人 效 力指 有效保 函对何人 生效 。保 函 的设立 往往 以承运 人为 中介牵 连 着托 运 人 、收货 人 (或 提 单 的 持 有 人 )三 方 的 利 益 ，但 保 函 是 否 能 约 束 收货 人? 答案 八年级地理上册填图题岩土工程勘察试题省略号的作用及举例应急救援安全知识车间5s试题及答案 当然是否 定 的。因为提单 清洁一 旦被 承运人确认 ，该 提单 就 成 为 收货 人 与 承运 人之 间 的 终极 性证据 ，承运人 不 得 对 收货 人 提 出相 反 的证 据 来 否认 提 单 批 注 的情 况 。 《海牙规则 》第三 条第 四款和《汉堡规则 》第十六 条第三 款第二 项及我 国《海 商法 》第七 十七 条都作 了 类 似规 定 。保 函独 立 于提 单 以外 ，其 对 货 物状 况 的 记 载 ，当 然 不 能 对 抗 收 货 人 。 我 国 最 高 人 民 法 院 在 法 (交 )复[1988]44号《关 于保 函是 否具 有法 律 效力 问题 的批复 》中指 出 ，“海 上货 物运 输 的托运 人 为换 取清洁 提单而 向承运 人 出具 的保 函，对 收货 人 不具 有约束 力 。不论 保 函如 何 约定 ，都 不 影 响收 货 人 向 承运人或 托运人索赔 。对 托运 人和承运 人 出于善意 而 由一方 出具另 一方 接 受 的保 函，双 方均 有履 行 之 义 务 。”可见 ，有效 保 函 的效 力 只能 及 于保 函当事 人 而不能及 于收货人 和其他第 三 方 。 4 无效保 函的法律 后 果 无 效保 函是恶 意保 函 ，主观上承 运人与 托运人 有共 同施害 的合意 ，并通 过各 自的行 为表现 出来 ，客 观上 ，托运人 明 白 自己货 物表 面有瑕疵 却要 求 承运 人 签发 清 洁 提单 ，故 无效 保 函可看作承 运人和 保 函出具人 双方 的行 为结合在 一 起构 成 了共 同侵权 ，可参 照 共 同侵 权 的有 关 规定 进 行 处 理 。具 体 来 讲 ，首 先 可 以 确 定 承 运 人 是 第 一 赔 偿责任 人 ；其 次 ，受 侵害的合法 提单 持有人有权 向 承 运 人 主 张 赔 偿 ：再 者 ，承 运 人 不 能 以该 保 函 为 依 据 向 保 函 出 具 人 主 张 赔 偿 。但 不 等 于 说 承 运 人 不 能 向 保 函 出具 人 进 行 追 偿 ，从 公 平 原 则 看 ，承 运 人 作 为履 行 了 全 部 赔 偿 责 任 的 一 方 有 权 向其 他 共 同 侵 权 人 追 偿 ，而如果仅 因保 函无 效便 由承 运人 单 方 面承 担全 部 责 任 ，实 际 上 是 对 海 运 保 函 欺 诈 的 放 纵 。 五、结语 用 保 函 换 取 清 洁 提 单 行 为 的 产 生 具 有 经 济 原 因 。保 函各方 可从善意 保 函中获得较 大利益 而承担 较小风 险 ，其 积极 作 用在 于 提 高 国际 贸 易交 易 的速 度 ，加快 资金融通 ，以便最 大 限度 地使 用货物 。 笔者 认 为 ，在不 否定 用保 函来换 取 虚假 清 洁提 单 的行为 具有 的欺诈 阴 影 的前 提 下 ，应 肯定 虚假 清 洁提单项 下保 函存 在 的价 值 。综合 英 美 法 系 、大 陆 法 系 、《汉 堡规则 》以及我 国 的实 践经验 ，通过立法 手 段 ，在正确 区分善 意与恶 意保 函的基础上 ，充分发 挥 其 优越性 ，杜绝对 航运 的不利影 响 。 参 考 文 献 ： [1] 张湘兰 ，邓瑞 平．海商法 论 [M]．武 汉 ：武汉 大学 出版 社 ，2006． [2] 余劲松 ，吴 志攀．国际经 济法 [M]．2版．北 京：北京 大 学出版社 ，高等教育出版社 ，2005． [3] 司玉琢，胡正 良，傅廷中。等．新编海商法 学[M]．大连 ； 大连海 事大学 出版社 ，1999． [4] 邢海宝．海商提单法[M]．北京 ：法律 出版社 。1996． [53 [E1]樱井玲二．汉堡规则的成立及其 条款的解释[M]． 张 既义 ，译 ．北 京 ：对 外 贸 易 教 育 出版 社 ，1986． [63 王家福 ．民法债权[M]．北京 ：法律 出版社 ，1999． On the Effectiveness of LG under a False Clean Bill of Lading CA0 Ying (Kenneth W ang School of Law，Soochow University。Suzhou 215006，China) Abstract：An overview of false clean bill of lading iS conducted，and the effectiveness of the LG under it iS discussed by comparing with the general letter of guarantee．By interpreting the identification of LG effec— tiveness under the false clean B／L according to the Maritime Law，it is proposed that the positive effect ex— ceeds the negative effect as to the LG under a false clean B／L，SO it is necessary tO establish the criteria for j udging its effectiVeness． Key words：false clean bill of lading；LG (1etter of guarantee)；effectiveness (责任编辑 ：鲁雪峰 实习编辑 ：马娉娉)