2012年新九州理论强化班行政法吴鹏讲义

1 行政法与行政诉讼法讲义 中国人民大学 吴 鹏 行政法的总体结构：2 1 4 → 2 个人、1 件事、4 个程序 官 管 民 ①行政管理 行政主体→相对人：行政行为 官 民 事 民 告 官 ②行政复议 申请人→被申请人：行政行为 ③行政诉讼 原 告→被 告：行政行为 ④行政赔偿 请求人→义务机关：行政行为 第一章 行政法概述 §1．行政法的基本概念 立法权→立法机关→立法法 国家权 行政权→行政机关→行政法 一、宪法（控权法） 司法权→司法机关→诉讼法 公民权 行政立法权 二、行政 ＝ 公共行政 ＝ 行政机关行使行政权 行政执法权 行政司法权 行政实体法（事前控权） 三、行政法（控权法） 行政程序法（事中控权） 行政诉讼法（事后控权） 行政组织法（行政主体） 总则（一般行政法） 行政行为法（抽象行为、具体行为） 四、行政法 行政监督法（行政复议、行政诉讼、行政赔偿） 分则（部门行政法） §2．行政法的法律渊源 《立法法》：宪法、法律、法规×3、规章×2 宪法 法律 行政法规 自治法规 地方性法规 地方政府规章 部门规章 自治区 省法规 1 省规章 1 部委、直属机构 自治州 自治县 市法规 3 市规章 3 2 §3．行政法的基本原则 一、合法行政原则 —→ 无法律无行政 国家权：法无授权即禁止 公民权：法无禁止即自由 种类裁量权 二、合理行政原则 —→ 理性 →产生原因是裁量权→ 幅度裁量权 1．公平公正：同等对待。 程度裁量权 2．考虑相关因素：即正当考虑原则。 3．比例原则：合目的性、适当性、损害最小。 例 1: 1998年，国务院发布通知，禁止各级政府审批变相对外融资举债的“固定回报项目”。2002年，某港资企 业与某市自来水公司签订合作 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ，经营该市污水处理。某市政府予以审批，并通过规章《污水处理专营管理办法》， 对港资企业承诺固定回报。2005 年，市政府单方废止《污水处理专营管理办法》，而国务院原通知要求“充分协商”、 “妥善处理”。→ 对某市政府的做法进行评论，论述依法治国、公平正义的法治理念。（06/4/5/论述） 例 2:中国法院积极运用协调、和解方式解决行政争议，35.91%的一审行政案件在当事人和解后以撤诉结案。总 体上看，法院的做法取得了较好的社会效果。但也有人担心，普遍运用协调、和解方式，与行政诉讼法规定的合法性 审查原则不完全一致。 → 谈谈你的意见。（10/4/7/论述） 三、程序正当原则 1．公开：向社会公开政府信息，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私除外。 2．公众参与：作出重要决定，尤其是对相对人不利的决定，应当听取其意见。 3．回避：工作人员与相对人存在利害关系时，应当回避。 四、高效便民原则 1．效率：遵守法定时限，禁止不合理延迟。 2．便民：不能增加相对人的程序负担。 例：高效便民是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。关于高效便民，下列哪些说法是正确的？ （11/77/多选） A. 是依法行政的重要补充 B. 要求行政机关积极履行法定职责 C. 要求行政机关提高办事效率 D. 要求行政机关在实施行政管理时排除不相关因素的干扰 五、诚实守信原则 1．信息真实：全面、准确、真实。 2．信赖保护：非因法定事由并经法定程序，不得撤销、变更行政决定；撤销→赔偿；废止→补 偿。 例：政府部门在城市建设中撤销许可收回土地 → 行政法原则。（07/4/7/论述） 六、权责统一原则 1．效能：法律授予行政执法权，政令有效。 2．责任：违法或者不当行使职权，应当承担责任。 例：权责一致是社会主义法治理念的要求，也是行政法的基本原则。下列哪些做法是权责一致的直接体现？（11/76/ 多选） 不合法 不合理 合法 合理 不合理 3 A. 某建设局发现所作出的行政决定违法后，主动纠正错误并赔偿当事人损失 B. 某镇政府定期向公众公布本镇公款接待费用情况 C. 某国土资源局局长因违规征地受到行政记过处分 D. 某政府召开座谈会听取群众对政府的意见 第二章 行政组织与公务员 §1．行政组织概述 行政机关（对外） 一、行政组织 行政机构（对内） 行政机关 二、行政主体（名+权+责） ↓ 被授权组织 行政相对人：公民、法人或者其他组织 §2．行政机关 一般行政机关（一级政府） 一、行政机关 专门行政机关（工作部门） 派出行政机关（地区行署、区公所、街道办事处） 国务院 ┠┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门 省（自治区、直辖市） ┠┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门 地区行署 → 市（自治州、设区的市） ┠┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门 县（自治县、不设区的市、市辖区） ┏━━┻━━┓┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈┈工作部门 ┃ 区公所 街道办 乡（镇、民族乡） 居委会 村委会 二、中央行政机关 国 务 院 行 政 机 关 组成部门 外交部、国防部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、国家民委、 公安部、安全部、监察部、民政部、司法部、财政部、人力资源和社会保障部、 国土资源部、环境保护部、住房和城乡建设部、交通运输部、铁道部、水利部、 农业部、商务部、文化部、卫生部、人口计生委、人民银行、审计署 直属机构 海关总署、税务总局、工商总局、质检总局、广电总局、新闻出版总署（版权 局）、体育总局、安全监管总局、统计局、林业局、知识产权局、旅游局、宗教 局、参事室、国管局、国家预防腐败局 直属特设机构 国有资产管理委员会 部委管理的 国家局 信访局、粮食局、能源局、国防科工局、烟草局、外专局、公务员局、海洋局、 测绘局、民航局、邮政局、文物局、药监局、中医药局、外汇局、煤矿安监局、 保密局、密码局、航天局、原子能机构、语言文字委、核安全局 内 办公机构 办公厅 4 部 机 构 办事机构 侨办、港澳办、法制办、国研室 议事协调机构 学位委员会、防汛抗旱总指挥部、三峡工程建设委员会、南水北调工程建设委 员会、西部地区开发领导小组„„ 直属事业单位 新华社、中科院、社科院、工程院、发展研究中心、行政学院、地震局、气象 局、银监会、证监会、保监会、电监会、社保基金会、自然科学基金会、台办、 新闻办、档案局 三、地方行政机关 普通地方行政机关 1．地方行政机关 民族自治地方行政机关 特别行政区行政机关 业务指导关系 同级政府领导 2．上下级工作部门关系 上级部门指导 垂直领导关系 →上级部门领导 3．（一级政府的）派出机关 ≈ 一级政府 ①内部机构 4．（工作部门的）派出机构—→工商所、税务所、公安派出所 ②被授权组织 §3．被授权组织、被委托组织 一、被授权组织 = 法律、法规、规章授权的组织 1．任何组织都可以被授权（《行政许可法》、《行政处罚法》：法律法规授权组织；《行诉解释》： 法律法规规章授权组织）。 2．法律、法规、规章的“委托”视为授权。 3．规章以下规范的“授权”视为委托。 4．常见的有：企业组织（公用企业、金融企业、全国性公司）、事业组织（学校）、社会团体（律 师协会、工会）、基层群众性自治组织（居委会、村委会）。 二、被委托组织 = 行政机关委托的组织 1．任何组织都可以被委托（《行政许可法》：行政许可权只能委托行政机关；《行政处罚法》：行 政处罚权只能委托事业单位）。 2．行政机关的“授权”视为委托。 3．常见的有：治安联防队、税收代扣代缴人。 组织类型 权力来源 权力性质 是否行政主体 行政机关 宪法、组织法 先天、长期 是 被授权组织 法律、法规、规章 后天、长期 是 被委托组织 行政机关 后天、临时 否 §4．公务员 一、公务员的概念 七种机关工作人员：党的机关×2、嘴的机关×2、司法机关×2、行政机关×1，非工勤人员。 二、基本 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 1．职位分类、职务级别 职位分类：综合管理类、专业技术类和行政执法类。 职务级别：领导职务（10 级）、非领导职务（8 级）。职务对应相应的级别（15 级）。 5 2．公职的取得（进） 录用 范围 主任科员以下的非领导职务 条件 肯定条件（职位资格 or 职位空缺）；否定条件（犯罪刑罚 or 开除公职） 程序 考试 → 考察 → 体检 试用期 1 年 任职 选任制 宪法组织法规定的人大及其常委会选举的领导职务 委任制 一般的公务员职务 聘任制 专业性较强 or辅助性职位；1-5 年聘任合同；协议工资；非保密；人事部门备案 兼职 机关外兼职 经过有关机关批准 +不得领取兼职报酬 +不得在盈利性组织中兼职 例：关于聘任制公务员，下列做法正确的是：（10/98/不定项） A．某县保密局聘任两名负责保密工作的计算机程序员 B．某县财政局与所聘任的一名精算师实行协议工资制 C．某市林业局聘任公务员的合同期限为十年 D．某县公安局聘任网络管理员的合同需经上级公安机关批准 3．公职的履行（管） 考 核 内容 德、能、勤、绩、廉，以绩为重点 类型 定期考核；不定期考核 结果 定期考核结果：优秀；称职；基本称职；不称职（→降职） 奖 励 对象 公务员个人；公务员集体 形式 精神奖励、物质奖励相结合，以精神奖励为主 种类 嘉奖；三等功；二等功；一等功；授予荣誉称号 处 分 种类 警告（6 月）记过（12 月）记大过（18 月）降级（24 月）撤职（24 月）开除 后果 处分期间不得晋升职务和级别，不得涨工资（警告除外） 解除 解除处分后晋升工资、级别、职务不再受影响，但解除降级、撤职不视为恢复原级别职务 抵抗权 上级决定命令：一般错误的，提出意见后执行免责；明显违法的，应当拒绝执行 ★行政机关公务员处分条例 两种以上处分 不同种类 → 只罚重的；同一种类 → 延长期限 人大选举公务员 政府决定开除、撤职处分，向人大提出罢免建议 立案调查期间 不得交流、出境、辞去公职、退休；任免机关可以决定暂停其职务 例: 某行政机关负责人孙某因同时违反财经纪律和玩忽职守被分别给予撤职和记过处分。下列说法正确的是： （08/2/98/不定项） A．应只对孙某执行撤职处分 B．应同时降低孙某的级别 C．对孙某的处分期为 36个月 D．解除对孙某的处分后，即应恢复其原职务 交 流 调任 从国有企事业单位、人民团体群众团体调入机关担任领导职务或者副调研员以上非领导职务 转任 在七个机关内部的不同职位之间的职务变动 挂职锻炼 到下级机关或者上级机关、其他地区机关以及国有企业事业单位担任职务 例：下列哪一做法不属于公务员交流制度？ （09/2/42/单选） A．沈某系某高校副校长，调入国务院某部任副司长 B．刘某系某高校行政人员，被聘为某区法院书记员 C．吴某系某国有企业经理，调入市国有资产管理委员会任处长 D．郑某系某部人事司副处长，到某市挂职担任市委组织部副部长 回 避 职务回避 亲属回避：夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲：①不能相互直接领导；②不能直 属同一领导；③不能一方当领导，另一方从事组织人事、纪检监察、审计财务工作 地域回避：乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务 公务回避 执行公务时涉及与本人或者上列亲属有利害关系的 6 4．公职的退出（出） 辞职 辞去公职 禁止：①服务年限未满 ②涉密职位未脱密 ③重要公务未完毕 ④审计审查未结束 辞去领导职务 种类：①法定辞职②自愿辞职③引咎辞职④责令辞职 辞退 条件：①年度考核连续两年不称职 ②不胜任现职又不接受其他安排 ③机关机构改革拒绝合理安排 ④不履行义务不遵守纪律 ⑤旷工连续 15 天一年累计 30 天 除外：①因公致残的 ②患病负伤在医疗期内的 ③女性在孕期产假哺乳期内的 退休 退休年龄 or 完全丧失工作能力 提前退休：①工作 30 年 ②工作 20 年距退休年龄 5 年内 ★辞去公职或者退休的，领导成员离职 3 年内、其他人 2 年内，不得到与原工作业务直接相关的 营利性组织任职，不得从事与原工作业务直接相关的营利性活动。 5．公职的保障 物质 保障 工时、休假。加班 →补休 定期考核优秀、称职 →年终奖金 权益 保障 一般公务员 申诉 不利的人事处理 ①知道处理 30 日内向原机关申请复核（接到申请书 30 日内决定） →接到决定 15 日内向同级人事部门或上级 机关提出申诉（受理 60 日内决定） ②知道处理 30 日内提出申诉 ★复核、申诉期间不停止执行 控告 机关及其领导人 员侵犯合法权益 向上级机关或者专门机关提出 聘任制公务员 履行聘任合同发生争议：60日内申请人事仲裁 →15日内提起民事诉讼 例：王某为某县劳动与社会保障局的一名科长，因违纪受到降级处分。下列何种说法不符合《公务员法》的规定？ (06/2/93/不定选) A．王某对处分不服，可自接到处分决定之日起 30日内向某县人事局提出申诉 B．王某对处分不服申请复核时，复核期间应暂停对王某的处分 C．王某受处分期间，不得晋升级别和享受年终奖金 D．处分解除后，王某的原级别即自行恢复 第三章 行政行为 §1．行政行为概述 一、行政行为的概念 主、权、责 → 行政主体＋行政权＋法律责任（无责：行政指导、行政调解、行政仲裁） 二、行政行为的特征 1．执行性 2．裁量性 3．单方性 4．权责统一性 三、行政行为的分类 行政立法行为＝抽象行政行为 行政行为 行政执法行为 行政司法行为 具体行政行为 §2．抽象行政行为 正 式：行政法规、规章（部门规章、地方政府规章） 一、抽象行政行为 非正式：其他规范性文件（有普遍约束力的决定、命令） 行政主体 = ①国务院 ②规章机关 ③规章以下机关 ④被授权组织 7 二、法律冲突的解决 上位法优于下位法 1．不同立法机关 规章 v 规章 →国务院 “家长裁决法” 地方性法规 v 部门规章 →国务院 →全国人大常委会 特别法优于一般法 2．同一立法机关 新 法优于旧 法 新的一般法 V旧的特别法 →不知如何适用的，制定机关裁决 授权法①国务院②经济特区 V法律 →不知如何适用的，全国人大常委会裁决 例：下列有关法律规范的适用和备案的哪一种说法是正确的？（05/43/单选） A．地方性法规与部门规章对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院作出最终裁决 B．不同行政法规的特别规定与一般规定不一致不能确定如何适用时，由国务院裁决 C．地方政府规章内容不适当的，国务院应当予以改变或者撤销 D．凡被授权机关制定的法规违背授权目的的，授权和所制定的法规应当一并被撤销 三、行政法规 执行性立法——执行法律 1．种类 自主性立法——没有法律 授权性立法——全国人大授权。禁止：犯罪刑罚、政治权利、人身自由、司法制度 2．制定程序 立项 国务院有关部门报请立项→国务院法制办拟订年度立法 工作计划 幼儿园家访工作计划关于小学学校工作计划班级工作计划中职财务部门工作计划下载关于学校后勤工作计划 ，报国务院审批 起草 国务院组织→有关部门或由法制办负责→起草部门主要负责人签署送审稿 审查 法制办负责审查→征求意见(重要的经国务院同意向社会公布) →直接涉及群众切身利 益的可以听证→ 法制办主任将草案提请国务院常务会议审议(简单的由法制办直接提 请国务院审批) 决定 公布 法制办形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行→国务院公报和全国性报纸刊 登→30 日后施行（紧急的可以立即施行）→ 公布后 30 日内由国务院办公厅报全国人 大常委会备案 解释 国务院部门、省级政府 → 要求国务院解释，解释与行政法规具有同等效力 例：关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的？（10/2/42/单选） A．行政法规均应由国务院常务会议审议通过 B．行政法规草案在国务院常务会议审议时，可由起草部门作 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 C．行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改 D．行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案 3．监督程序：违宪审查权、违法审查权→全国人大常委会 国务院、中央军委、最高法院、最高检察院、省级人大常委会 行政法规、地方性法规、 自治法规 要求审查 其他组织和个人 建议审查 宪法 法律 行政法规 自治法规 地方性法规 地方政府规章 部门规章 省法规 省规章 市法规 市规章 8 四、规章和其他规范性文件 1．部门规章和地方政府规章（一般称“规定”、“办法”，但是不得称“条例”） 制定机关 报请立项 决定 公布 刊登 解释 施行备案 部门 规章 国务院组成部 门、直属机构、 直属事业单位 部门内设机构 或其他机构 部务会议 或委员会会议 部门 首长 部门公报或国务院 公报和全国性报纸 制 定 机 关 解释 30 日后施行 ( 紧 急 的 除 外)，30 日内 由法制办报 请备案 地方 规章 省级政府 较大的市政府 政府工作部门 或下级政府 政府常务会议 或全体会议 政府 首长 本级政府公报 和本地报纸 ★规章违反法律、行政法规 →任何组织和个人建议审查（①规章→国务院；②市规章→省政府） 例：下列哪一选项符合规章制定的要求？（09/2/39/单选） A．某省政府所在地的市政府将其制定的规章定名为“条例” B．某省政府在规章公布后 60日向省人大常委会备案 C．基于简化行政管理手续考虑，对涉及国务院甲乙两部委职权范围的事项，甲部单独制定规章加以规范 D．某省政府制定的规章既规定行政机关必要的职权，又规定行使该职权应承担的责任 2．其他规范性文件 任何行政主体都可以制定。 制定机关 → 撤销或改变 3．抽象行政行为的监督 上级机关 → 撤销或改变 同级人大 → 撤销 no 改变 §3．具体行政行为 一、具体行政行为概述 1．定义 具体行政行为：行政执法 ＋ 行政司法。（主、权、责） &事实行为：不以影响相对人权利义务为目的的行政活动。（主、责） ☆准备性行为：程序性、阶段性行为。（主、权）= 行政检查 2．分类 ①作为行政行为 与 不作为行政行为（拒绝、拖延） ②依职权行政行为 与 依申请行政行为 ③羁束行政行为 与 裁量行政行为 ④授益行政行为 与 负担行政行为 ⑤要式行政行为 与 不要式行政行为 ⑥外部行政行为 与 内部行为（行政机关→行政机关；行政机关→内部机构；行政机关→公务员） 例：甲市政府《会议纪要》规定：①城市公交公司免缴交通规费；②原由交通局负责的对违法运营的查处，交由 建设局负责。运输经营户田某、孙某和王某不服，向法院提起诉讼。 问题：(1)城市公交公司免缴交通规费是否属于行政诉讼受案范围？(2) 田某、孙某和王某三人是否具有原告资 格？(3) 违法运营查处权从交通局转移到建设局，是否属于法院的审理范围？(05/4/1/简析) 二、具体行政行为的成立和效力 1．成立——在法律上存在 主体：行政主体 条件 内容：行政权 程序：送达 2．效力 行政机关 → 撤销或改变 确定力：不可更改力 上级机关 → 撤销或改变 9 公定力 法院行政庭→ 撤销或改变（行政处罚显失公正） 拘束力：行政机关、相对人遵守；其他组织和个人尊重 执行力：自愿履行→强制执行，（复议诉讼期间）不停止执行原则 例：关于具体行政行为，下列哪一说法是正确的？（11/49/单选） C. 法律效力是具体行政行为法律制度中的核心因素 D. 当事人不履行具体行政行为确定的义务，行政机关予以执行是具体行政行为确定力的表现 有 效：合法 ＋ 合理 3． 无 效：严重且明显违法 可撤销：一般违法或不当→有公定力→有救济时效限制→有溯及力（赔偿） 4．废止 合法行为 →客观情况发生重大变化（①法律②事实③结果）＋ 公共利益 → 无溯及力（补偿） 例：关于具体行政行为的成立和效力，下列哪些选项是错误的？（09/80/多选） A．与抽象行政行为不同，具体行政行为一经成立即生效 B．行政强制执行是实现具体行政行为执行力的制度保障 C．未经送达领受程序的具体行政行为也具有法律约束力 D．因废止具体行政行为给当事人造成损失的，国家应当给予赔偿 三、具体行政行为的一般合法要件 事实证据 ＋ 法律依据 → 行政决定 ① 事实证据确凿 ②适用法律正确 ③符合法定程序（严重） ④没有超越职权 ⑤没有滥用职权 四、具体行政行为的若干类型 1．行政征收、行政征用 ①行政征收：强制、无偿→税、费 ②行政征用：强制、有偿→财产、劳务 2．行政裁决 行政机关 →正式法律授权 →特定民事纠纷 ①赔偿纠纷裁决：水污染 ②补偿纠纷裁决：拆迁补偿 ③权属纠纷裁决：房屋、土地 对象 效力 救济 行政裁决 民事争议 有强制力 行政复议、行政诉讼 行政调解 无强制力 民事诉讼 行政仲裁 无强制力 民事诉讼 3．行政确认 行政机关→相对人的法律地位、法律关系、法律事实→确定、认可、证明 4．行政给付 概念：行政机关 →特殊情况的公民 →物质权益 种类：抚恤金、社会保险金、最低生活保障费 5．行政合同 概念：行政机关 ＋ 相对人 → 行政目的 → 合同 种类：①财产性合同，如国有土地出让合同、农村土地承包合同 10 ②管理性合同，如计划生育合同。 第四章 行政处罚 §1．概念和原则 一、概念：行政机关 →违反行政法规范的相对人 →行政制裁 ①处罚法定原则 ②公正公开原则 二、原则 ③处罚与教育相结合原则 ④保障当事人程序权利原则 §2．种类与设定 一、种类（6+n） ①警告 ②罚款 ③没收（违法所得、非法财物） ④责令停产停业 ⑤暂扣或吊销许可证、执照 ⑥行政拘留 通报批评 n：法律、行政法规规定的其他种类 劳动教养 驱逐出境 二、设定 创设权 具体规定权 法律 6+n 上位法有设定的，下位 法不得再设定，但是下 位法可以在上位法设 定的范围内作出具体 规定 行政法规 6+n － 限制人身自由 地方性法规 6 － 限制人身自由（=行政拘留）－吊销企业营业执照 部门规章 警告、一定数量罚款（国务院规定上限） 地方规章 警告、一定数量罚款（省级人大常委会规定上限） ★其他规范性文件不得设定行政处罚。 例：我国《种子法》规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以 1万元以上 5万元以下罚 款。某省人民政府在其制定的《某省种子法实施办法》中规定，违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的， 可处以 3万元以上 5万元以下罚款。下列说法哪些是正确的？（03/70/多选） A．《实施办法》超越了《种子法》的规定，无效 B．《实施办法》没有超越《种子法》的规定，有效 C．国务院若认为《实施办法》超越了《种子法》的规定，有权予以撤销 D．受处罚人不服处罚申请行政复议的同时，可以对《实施办法》一并请求审查 §3．实施机关、管辖与适用 一、实施机关 1．行政机关 ★国务院或者经国务院授权的省级政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权， 但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。 11 2．被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 事业组织 ＆被委托组织，条件 技术人员 技术条件（如需要） 二、管辖 级别管辖 原则上县级以上行政机关，法律、行政法规另有规定的除外 地域管辖 原则上由违法行为发生地的行政机关管辖，另有规定的除外 指定管辖 争议 → 共同上级机关 移送管辖 同时违法并犯罪，移送公安司法机关。不得以行政处罚代替刑罚 三、适用 1．责令改正：实施处罚时，应当责令改正或限期改正。 2．一事不再罚：对当事人同一个违法行为，不得给予两次以上罚款。 3．裁量情节 不予处罚 不满 14 周岁；精神病人在不能控制辨认自己行为时；违法轻微并及时纠正无危害后果的 从轻减轻 14—18 周岁；主动消除或减轻危害后果的；受他人胁迫的；配合查处违法有立功表现的 4．处罚折抵 拘留 刑期（拘役、有期徒刑） 罚款 罚金 5．追究时效 违法行为在 2 年内未被有权机关发现的，不再处罚，法律另有规定的除外（治安管理处罚法：6 个月）。 §4．行政处罚的程序 一、决定程序 简易程序 条件 ①事实确凿、法律依据；②警告或罚款（公民 50 元以下组织 1000 元以下） 程序 ①表明身份；②说明理由；③听取陈述申辩；④作出书面决定（可 1 人） 一般程序 条件 除简易程序外的情形 程序 简易程序①②③④ +⑤调查／检查（2 人）；⑥负责人决定（1 个／集体） 听证程序 条件 ①责令停产停业；②吊销许可证或执照；③较大数额罚款 程序 告知→3 日申请→7日通知→公开进行(涉密除外) →案外人主持→质证→听证笔录（证据之一） ★不说明理由 or不听取陈述申辩，行政处罚决定不成立。（实际上是程序违法） 例：甲公司将承建的建筑工程承包给无特种作业操作资格证书的邓某，邓某在操作时引发事故。某省建设厅作出 暂扣甲公司安全生产许可证三个月的决定，市安全监督管理局对甲公司罚款三万元。甲公司对市安全监督管理局罚款 不服，向法院起诉。下列哪些选项是正确的？（09/85/多选） B．市安全监督管理局不能适用简易程序作出罚款三万元的决定 C．某省建设厅作出暂扣安全生产许可证决定前，应为甲公司组织听证 D．因市安全监督管理局的罚款决定违反一事不再罚要求，法院应判决撤销 二、执行程序 1．当场收缴罚款（决定权与收缴权分立原则的例外） 简易程序下 20元以下罚款 不当场收缴事后难以执行的（公民 50 元以下组织 1000 元以下） 简易程序、一般程序下 边远水上交通不便地区 + 向指定银行缴纳确有困难 + 当事人提出 12 执法人员应出具省级财政部门统一制发的罚款收据，否则相对人有权拒绝缴纳。 执法人员 2日内将罚款交行政机关（水上的抵岸 2日内），行政机关 2日内交银行。 罚款，逾期每日加收 3%的罚款 2．行政强制措施 罚款，将查封、扣押的财物拍卖或将冻结的存款划拨（法律规定） 申请法院强制执行 §5．治安管理处罚 一、概念：公安机关→治安管理方面的违法行为人→行政制裁 二、种类和适用 主 罚：警告、罚款、行政拘留、吊销许可证 1．种类（4＋1） 附加罚：限期出境或者驱逐出境（外国人） 2．适用 违法行为主体：自然人＋单位。 非法财物 → 收缴；违法所得 → 退还被侵害人，没有被侵害人的归国家。 多个违法行为：分别决定，合并执行，拘留合并不超过 20天。 打架斗殴、毁损财物等情节较轻的→可以调解，达成协议，不予处罚；达不成协议，予以处罚， 并告知当事人提起民事诉讼。 三、违反治安管理的行为和处罚 1．扰乱公共秩序 2．妨害公共安全 3．侵犯人身权利、财产权利 4．妨害社会管理 四、处罚程序 1．调查 传唤后询问查证的时间不得超过 8 小时；情况复杂可能行政拘留的不得超过 24 小时，及时将原 因和处所通知家属。 2．决定 处罚权 公安局（4+1） ★警告、500 元以下罚款可以由派出所作出 简易程序 事实清楚，证据确凿，警告或 200元以下罚款，可以当场作出 决定书送达 当场或 2日内送达被处罚人。有被侵害人的，抄送决定书副本 通知家属 行政拘留的，应当及时通知被处罚人的家属 听证权 吊销许可证、2000元以上罚款 救济途径 可以申请行政复议，或者提起行政诉讼 例：2006年 5月 2日，吴某到某县郊区旅社住宿，拒不出示身份证件，与旅社工作人员争吵并强行住入该旅社。 该郊区派出所以扰乱公共秩序为由，决定对吴某处以 300元罚款。下列哪些说法是正确的？ （06/82/多选） A．派出所可以自己的名义作出该处罚决定 B．派出所可以当场作出该处罚决定 C．公安机关应当将此决定书副本抄送郊区旅社 D．吴某对该罚款决定不服，应当先申请复议才能提起行政诉讼 3．执行 行政拘留暂缓执行：行政复议或行政诉讼 +当事人申请 +公安机关认为不危险+担保人或保证金 例：黄某与张某之妻发生口角，被张某打成轻微伤。某区公安分局决定对张某拘留五日。黄某认为处罚过轻遂向 法院起诉，法院予以受理。下列哪些选项是正确的？（09/86/多选） A．某区公安分局在给予张某拘留处罚后，应及时通知其家属 D．张某不符合申请暂缓执行拘留的条件 13 第五章 行政许可 §1．行政许可概述 一、行政许可的概念和特征 概念：申请 →审查 →批准（特定权利） 特征：①依申请 ②管理性 ③外部性 ④授益性 二、基本原则 1．依法许可原则 2．公开公平公正原则 3．便民原则 4．程序保障原则 5．信赖保护原则 6．禁止转让原则 7．法律监督原则 §2．行政许可的设定 一、行政许可设定的范围（6-4） 可设定行政许可的事项 ①安全活动——普通 ②资源利用——特许 ③资格赋予——认可 ④技术审定——核准 ⑤组织设立——登记 ⑥法律、行政法规另有规定的 也可以不设定（第 13 条） ①相对人能够自主决定的 ②市场竞争机制能够有效调节的 ③行业组织、中介机构能够自律管理的 ④行政机关采取事后监督等方式能够解决的 二、设定权限及形式 经常性许可 法律、法规 国务院的决定（及时转化为法律或行政法规） 临时性许可 国务院的决定 省级政府规章（一年转化为地方性法规） ★上位法有设定的，下位法不可以设定，但下位法可以在上位法设定的范围内作出具体规定。 ★地方性法规和省级政府规章，不得设定应当由国家统一确定的资格资质，不得设定企业等组织 的设立登记及前置性许可；不得限制其他地区的个人或企业到本地区生产经营服务，不得限制其他地 区的商品进入本地市场。 三、设定程序 起草 起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明 评价 ①设定机关：应当定期评价→第 13 条→及时修改废止 ②实施机关：可以评价，并向设定机关报告意见 ③相 对 人：可以向设定机关、实施机关提出意见建议 授权停止实施 省级政府：对行政法规设定的经济事务行政许可→第 13 条→报国务院批准→本省停止实施 §3．行政许可的实施机关 一、实施机关 1．行政机关 2．被授权组织：法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织 14 ＆被委托组织：行政机关委托其他行政机关 二、实施机关的制度创新 相对集中许可权 经国务院批准，省级政府决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权 一个窗口对外 行政机关的多个行政机构 应当确定一个机构统一受理申请、送达决定 统一办理、 联合集中办理 地方政府的多个工作部门 可以确定一个部门受理申请并转告有关部门后统一办理 OR 组织有关部门联合办理、集中办理（一站式服务） §4．行政许可的实施程序 一、普通程序制度 1．申请与受理 对申请人的要求 ①可以委托代理人申请，但是依法应当亲自到场的除外 ②可以通过信函和数据电文的方式提交申请书 ③应当对申请材料实质内容的真实性负责 对行政机关的要求 ①应当提供申请书格式文本（如需要） ②应当将有关事项、材料目录、申请书示范文本在办公场所公示 ③应当推行电子政务 行政机关 对申请的处理 ①申请事项不需要取得许可→即时告知不受理 ②申请事项不属本机关职权→即时书面不受理决定，告知正确机关 ③申请材料存在可以当场更正的错误→允许当场更正 ④申请材料不符合→当场或五日内一次性告知补正内容，逾期视为受理 ⑤各项符合→应当书面受理决定 2．审查与决定 审查方式 ①书面审查：材料齐全、符合形式，能够当场决定的当场决定（可 1 人） ②实地核查：需要核实材料实质内容的 → 2 人以上核查 ③听取意见：直接关系他人重大利益的 → 事前告知利害关系人 决定方式 ①符合条件 →书面许可决定；不符合条件 →书面不许可决定，说明理由 ②许可证件（如需要）。检验、检测、检疫，可以在物品上加标签或加印章 ③准予许可决定，予以公开，公众有权查阅 ④法律、行政法规设定的许可，如无地域限制，全国有效 例：根据行政许可法的规定，下列有关行政许可的审查和决定的哪一种说法是正确的？（05/46/单选） A．对行政许可申请人提交的申请材料的审查，均应由行政机关两名以上工作人员进行 B．行政机关作出准予行政许可决定和不予行政许可决定，均应采用书面形式 C．行政机关作出准予行政许可决定后，均应向申请人颁发加盖本行政机关印章的行政许可证件 D．所有的行政许可均在全国范围内有效 3．期限 决定 ①当场决定 ②20 日 → 本机关负责人批准延 10 日（理由），法律、法规另有规定的除外 ③统一、联合、集中办理，45 日→本级政府负责人批准延 15 日（理由） 下级先审查 下级机关审查后报上级机关决定，20日内审查，法律、法规另有规定的除外 办证加签章 自许可决定之日 10日内颁发许可证或者加标签、加印章 技术性扣除 听证、招标、检验等技术性审查时间，不计算在期限内（书面告知） 4．听证 听证 ①法律、法规、规章规定的应当听证的事项（依职权） 15 事项 ②行政机关认为需要听证的涉及公共利益的重大事项（依职权） ③直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的事项（依申请）事前告知/5 日申请/20日组织 听证 程序 7 日前通知或公告 公开进行 （但涉密除外） 案外人主持 审查人≠主持人 质证 审查人 v申请人、利害关系人 听证笔录 案卷排他性原则（唯一证据） 例：关于行政许可实施程序的听证规定，下列说法正确的是：（11/99/不定项） A. 行政机关应在举行听证 7日前将时间、地点通知申请人、利害关系人 B. 行政机关可视情况决定是否公开举行听证 C. 申请人、利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请 D. 举办听证的行政机关应当制作笔录，听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章 5．变更与延续 变更：向许可机关申请。 延续：有效期届满 30日前申请，法律法规规章另有规定的除外。逾期未决，视为准予延续。 二、特别程序（优先适用） 国务院实施许可 适用法律、行政法规 资源利用（特许） 通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定，颁发许可证件 资格赋予（认可） 公民考试，公开事项，不得强制培训、指定教材资料。组织考核 技术审定（核准） 2 人以上，5日内进行。不予许可，说明理由 组织设立（登记） 通常只作形式审查，符合条件的当场登记。需要实质审查，2人以上 有数量限制的许可 （受理）申请在先原则，法律、行政法规另有规定的除外 §5．行政许可的费用 一、实施许可、监督检查不能收费，但是法律、行政法规另有规定的除外。“收支两条线”。 二、申请书格式文本，绝对不得收费。 §6．监督检查 一、对许可机关的监督 上级机关 → 下级机关：实施许可的活动 二、对被许可人的监督 行政机关检查 ①书面检查：核查材料并记录归档；创造条件使计算机档案系统互联 ②实地检查：抽查产品；检查场所；直接关系重要安全的设备设施，定期检验，发给证明 被许可人自查 直接关系重要安全的设备设施，督促建设、使用单位建立自查制度 对特许的监督 ①资源利用特许的被许可人未履行开发利用义务的，责令限期改正 ②市场准入特许的被许可人，合理、普遍服务。未经批准，不得擅自停业、歇业 监督机制 ①举报：个人、组织发现违法行为有权举报，行政机关应当及时核实处理 ②异地协助告知：被许可人在管辖区域外违法，违法行为地的行政机关应当抄告许可机关 监督规则 监督检查，不得妨碍正常的生产经营活动，不得索取收受财物，不得谋取其他利益 三、行政机关 →行政许可：撤销和注销 撤 销 可以撤销 行政许可违法的（5-1） （过错赔偿） 应当撤销 以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的 （不予赔偿） 16 不予撤销 撤销可能对公共利益造成重大损害的 例：刘某参加考试并取得《医师资格证书》。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是向刘某送达 《行政许可证件撤销告知书》。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的《医师资格证书》。下列哪 些选项是正确的？（07/81/多选） A．市卫生局有权撤销《医师资格证书》 C．市政府有权撤销《医师资格证书》 注 销 ①许可有效期届满未延续的 ②赋予特定资格，公民死亡或丧失劳力的 ③法人或其他组织终止的 ④许可被撤销、撤回或者许可证被吊销的 ⑤因不可抗力导致许可事项无法实施的 ⑥法律、法规规定的其他情形 例：某市安监局向甲公司发放《烟花爆竹生产企业安全生产许可证》后，发现甲公司所提交的申请材料系伪造。 对于该许可证的处理，下列哪一选项是正确的？ A. 吊销 B. 撤销 C. 撤回 D. 注销 §7．法律责任 一、行政机关及其工作人员的法律责任 行政机关违法设定或实施行政许可，有关机关责令改正或撤销。 公务员违法实施许可，有关机关给予行政处分，或追究刑事责任。 二、申请人和被许可人的法律责任 相对人违法，予以行政处罚，或追究刑事责任。 直接关系重要安全的事项 ①申请时隐瞒情况或提供虚假材料，1 年内不得再次申请 ②欺骗贿赂等不正当手段取得许可，3 年内不得再次申请 例：根据行政许可法的规定，下列哪些说法是正确的？(05/86/多选) A.某区动植物检验局未按照法定 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 收取许可费用，应当对其直接责任人以行政处分 D.某企业通过贿赂手段取得的烟花爆竹生产许可证被撤销后，在一年之内不得再申请该项许可 第六章 行政强制 §1．行政强制概论 一、行政强制的概念和特点 概念：强制手段→人身自由、财产 行政强制措施：相对人违法、危险→行政机关→人身自由、财物暂时性控制 行政强制执行：相对人不履行义务→行政机关 or 申请人民法院→ 强制履行 特征：①行政性 ②服从性 ③限制性 ④依附性 二、行政强制的原则 1．法定原则，即合法性原则。 2．适当原则，也称比例原则。 3．强制与教育相结合原则。 4．不得谋取私利原则。 5．程序保障原则。 §2．行政强制的种类和设定 一、行政强制措施的种类和设定 17 1．种类（4+n） ①限制公民人身自由。只有法律才能设定。 ②查封场所设施或者财物。 ③扣押财物。 ④冻结存款汇款。只有法律才能设定。 n：其他行政强制措施。 2．设定（法律、行政法规和地方性法规，no 规章，no 自治法规） 创设权 具体规定权 法律 4+n 上粗下细 上无下有 行政法规 6+n － 限制人身自由 －冻结存款汇款 地方性法规 查封场所设施或者财物 + 扣押财物 二、行政强制执行的方式和设定 1.方式 行 政 强 制 执 行 行政机关自己执行 直接强制 划拨存款、汇款 法律明确授权 拍卖或者依法处理查封扣押的场所设施财物 排除妨碍、恢复原状 代履行 间接强制 加处罚款或者滞纳金 执行罚 行政机关申请法院执行 民事诉讼法 2.设定权 行政机关强制执行由法律设定。法律没有规定的，行政机关只能申请法院执行。 自行执行 有法律规定的强制执行权 行政机关 申请法院执行 无法律规定的强制执行权 → 申请法院执行 三、行政强制的设定程序 起草 起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见，并向制定机关作出说明 评价 ①设定机关：应当定期评价→第 13 条→及时修改废止 ②实施机关：可以评价，并向设定机关报告意见 ③相 对 人：可以向设定机关、实施机关提出意见建议 第七章 政府信息公开 一、概念 政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。 例：2002 年，甲乙两村发生用地争议，某县政府召开协调会并形成会议纪要。2008 年 12 月，甲村一村民向某县 政府申请查阅该会议纪要。下列哪些选项是正确的？（09/81/多选） B．因会议纪要形成于《政