论违约行使土地使用权的法律后果_以私法规范在行政管理中的应用为视角

文章编号:1674 － 5205(2012)02-0130-(011) 收稿日期:2011 － 08 － 10 作者简介:朱广新(1972—) ，男，河南商水人，中国法学杂志社 研究员，法学博士。 论违约行使土地使用权的法律后果 ———以私法规范在行政管理中的应用为视角 朱广新 (中国法学杂志社，北京 100034) 〔摘 要〕 按规定用途、规划条件及动工期限利用土地，并非根源于土地使用权出让 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 的私法义务，而实质 上是土地使用权人所负公法义务进入私法领域后的一种变脸。因此，不能纯粹以私法思维解释违约行使土地使用 权的法律后果。当土地使用者违约行使权利时，土地行政管理部门应责令限期改正，并视违约或违法情况，采取必 要的行政强制措施，并可施以罚款。如果穷尽适当的行政强制措施或行政处罚仍不能制止违法用地行为，土地行 政管理部门可以私法方式解除出让合同，终止土地使用权，并要求土地使用者支付惩罚性违约金或赔偿金。 〔关键词〕 土地使用权;出让金;解除出让合同;无偿收回土地使用权 Abstract:Using urban land accordance with approved purpose，planning conditions and start time of construction is not contractual obligation deriving from contract for assignment of the right to use of land but the embodiment of mandatory duties coming into sphere of private law actually． Therefore，it is not reasonable to understand the legal effects of illegal act of using land with the pure thought of private law． When the execution of right to the use of land does not conform with the mandatory law，the administrative department of land can take the following measures:forcing the holder of right to rectify wrongful act within a prescribed time limit，taking necessary administrative coercive measures depending on circumstances of unlawful practice，and imposing a fine on the person of violating the law． If all relevant administrative coercive measures and administrative punishments still can not deter illegal act of using land，the administrative department of land can termi- nate contract for assignment of the right to use of land，withdraw the right to use of land，and request the user of land to pay punitive damages or fine for breach of contract according to the legal norm of private law． Key Words:right to the use of land;fees for assignment;termination of contract for assignment;voluntary collection of right to the use of land 中图分类号:DF521 文献标识码:A 土地使用权是利用国有土地的基本形式。根据 《土地管理法》(第 2、第 54 条)和《城市房地产管理 法》(第 3、第 24 条)的规定，除非是法律特别限定的 建设用地，凡利用国有土地者，应以有偿方式取得土 地使用权。以有偿方式取得土地使用权，即依据土地 使用权出让合同①，以事先付清土地使用权出让金为 条件，在国有土地上设立土地使用权。为贯彻十分珍 惜、合理利用土地和切实保护耕地的基本国策，我国 现行法律、行政法规除规定按动工期限、批准用途、规 划条件利用土地是土地使用者所负合同义务外②，还 明确规定:土地使用者违背这三项义务进行建设的， 行政机关可以征收土地闲置费或罚款，情节严重者， 可以无偿收回土地使用权。 对于上述规定，多年来，不惟民法、行政法学界对 应如何理解“无偿收回土地使用权”众说纷纭、莫衷 一是③，而且对看似清楚明了的“征收土地闲置费”问 ·031· 法律科学(西北政法大学学报) 2012 年第 2 期 ① ② ③ 《城市房地产管理法》第 15 条第 1 款规定:“土地使用权出 让，应当签订书面出让合同。” 国土资源部、国家工商行政管理局联合发布的国有土地使用 权出让合同示范文本也将这三项义务列入其中。 民法学界主流观点认为，应以违约行为为基础，理解无偿收 回土地使用权的行为。而行政法学界大多数人认为，无偿收回土地使 用权是一种典型的行政处罚;少数人主张这是一种具体行政行为的撤 回。参见王利明:《物权法研究》(下卷) ，中国人民大学出版社 2007 年版，第 182 ～ 183 页;崔建远:《物权法》，中国人民大学出版社 2009 年版，第 337 页;李开国:《我国城市建设用地使用权制度的完善》，载 《现代法学》2006 年第 2 期;徐欣、许硕明:《“征收土地闲置费”属于行 政处罚吗?》，载《中国国土资源报》2007 年 3 月 29 日第 6 版;胡建淼: 《“其他行政处罚”若干问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 研究》，载《法学研究》2005 第 1 期。 题，行政法学界也各执一词、分歧较大①。如此林林 总总的解释意见，不仅会妨害法律的适用，而且非常 不利于立法的改进。之所以造成这种结果，根本原因 在于，依现行法看，按约定期限、批准用途、规划条件 开发土地等三项义务兼具公、私法双重属性，以不同 路径进行法律解释皆存在可能。此语并非仅仅想提 示说，是否能够获得相对合理的解释意见，关键在于 找到合适的解释路径;而是旨在引出一个更为关键但 一直被视而不见的问题:公法与私法是两种几乎完全 异质的规范体系，按动工期限、批准用途、规划条件开 发土地等三项义务为何能兼具公、私法属性?是不动 产法律制度的特殊性使然，还是源于更为复杂的因 素?在本文看来，只有解决了这两个问题，才能真正 找到合理解释违约行使土地使用权之法律后果的方 法。本文拟在梳理违约行使土地使用权的基本类型 的基础上，通过深入探析现行法将按动工期限、批准 用途、规划条件开发土地等三项义务规定为公、私法 义务的根本原因，对违法行使土地使用权的法律后 果，尤其是无偿收回土地使用权这个后果，作出系统 分析，并对如何进一步完善现行法提出具体意见。 一、违约行使土地使用权的基本类型 由现行法律、行政法规和司法解释看，违约行使 土地使用权主要有如下三个类型: (一)违反动工开发期限 国有土地通常由耕地征收而来，为防止闲置、荒 芜耕地，1987 年 1 月 1 日施行的《土地管理法》第 19 条明确规定，未经原批准机关同意，连续二年未使用 国有土地的，经县级以上人民政府批准，土地管理部 门应收回土地使用权。时隔不久，当国有土地有偿使 用制度建立后②，土地使用权无偿取得方式(划拨)受 到严格限制，以有偿(出让)方式取得土地使用权，成 为开发、利用国有土地的常规形式。为合理利用有限 的土地资源，土地出让方在土地使用权出让合同中明 确约定，土地使用权设立后，土地使用者必须在约定 日期之前完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积 一定百分比的建筑工程量。为保证该约定得到实施， 1990 年 5 月 19 日施行的《城镇国有土地使用权出让 和转让暂行条例》(以下简称《土地使用权出让和转 让条例》)第 17 条第 2 款特别规定，未按合同规定的 期限开发、利用土地的，土地管理部门应当予以纠正， 并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使 用权的处罚。之后，1995 年 1 月 1 日施行的《城市房 地产管理法》第 25 条又规定:以出让方式取得土地 使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让 合同约定的动工开发期限开发土地。超过出让合同 约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收 相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲 置费;满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用 权。《土地管理法》于 1998 年 8 月 29 日修订时，除新 增“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地”的规定外， 确认了《城市房地产管理法》的上述规定(第 37 条)。 (二)擅自改变土地用途 《土地使用权出让和转让条例》按用途将城市建 设用地划分为如下几种:居住用地，工业用地，教育、 科技、文化、卫生、体育用地，商业、旅游、娱乐用地，综 合或者其他用地。不同用途的土地使用权，不仅在城 市规划上担负着不同的社会或经济功能，而且在存在 时限上也差别较大。受此影响，同样区位的土地使用 权，在出让时定价截然不同。因此，除出让合同约定， 土地使用者必须按约定用途使用土地外，现行不动产 法律、行政法规无不规定:土地使用者必须按照约定 的用途利用土地;土地使用者需要改变约定的土地用 途时，必须取得出让方和城市规划行政主管部门的同 意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订 土地使用权出让合同，并相应调整土地使用权出让 金③。土地使用者如不按规定的用途使用土地，依 《土地管理法》第 80 条的规定，经县级以上人民政府 批准，土地管理部门责令土地使用者交还土地，并处 以罚款。从法理上讲，责令交还土地，必须以提前收 回土地使用权为前提，否则，在权利存续期限内收回 土地，构成侵权。由于该条未提及在交还土地之时是 否退还出让金，所以，责令交还土地实际上包含着无 偿收回土地使用权之意。 (三)不遵照规划条件 国有土地的开发、利用具有很强的外部性，尤其 是城市规划区内的建设用地，其开发、利用常常涉及 城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交通管理 ·131·论违约行使土地使用权的法律后果 ① ② ③ 关于土地闲置费征收行为的性质，有行政处罚、行政收费、执 行罚等三种看法。下文会对此展开分析。 1987年 4 月，国务院第一次提出了土地使用权可以有偿出让 的政策，并同时在天津、上海、广州、深圳四城市进行土地使用权有偿 出让的试点。1988 年12 月29 日，修正后的《土地管理法》第2 款正式 明确规定，“国家依法实行国有土地有偿使用制度”。1990 年 5 月 19 日施行的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》确立了土地有 偿使用的制度形式———土地使用权出让制度。 参见《土地管理法》第 56 条、《城市房地产管理法》第 18 条和 《物权法》140 条。 等与公共利益紧密相关的一系列问题①。为协调私 人利益与公共利益之间的冲突，提高土地利用的综合 效益，土地出让方通常会以义务的形式将利用土地的 法定限制订入出让合同中。例如，土地使用权人在出 让土地范围内兴建建筑物时，应在建筑容积率、建筑 密度、建筑限高等方面满足规划管理部门提出的用地 要求。〔1〕104为促使土地使用者严格遵照规划条件进行 建设，2008 年 1 月 1 日起施行的《城乡规划法》第 39 条特别规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合 同的，该合同无效;土地使用者此后如违反规划条件， 根据《城乡规划法》第 64 条的规定，城乡规划主管部 门可根据违法情节，或责令停止建设;或责令限期改 正，并处罚款;或没收实物或者违法收入，可以并处罚 款。 其实，早在 1990 年，《土地使用权出让和转让条 例》第 17 条第 2 款即明确规定，未按合同规定的条件 开发、利用土地的，土地管理部门应当予以纠正，并根 据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权 的处罚。 在以上三种违约用地类型中，因在实施收回行为 时，土地使用权的使用期限均尚未届满，所以，所谓 “无偿收回”，实际上指不负任何代价地提前收回土 地使用权。由于《土地使用权出让和转让条例》第 39 条规定，土地使用权因提前收回而终止，所以，无偿收 回实际上包含两层含义:一是不顾出让合同的约定和 法律的特别规定②，提前终止土地使用权;二是终止 土地使用权时，不退回先前一次性收取的土地使用权 出让金。显而易见，无论哪一种含义，均会严重影响 土地使用权人的权益。基于此，无偿收回之规定是否 合理，在法律、行政法规规定的违法行使土地使用权 的各种法律后果中向来最受关注，关于违约行使土地 使用权的诸多研究，绝大多数由此而引发。〔2〕183不过， 从现行法关于违约用地的具体规定来看，无偿收回土 地使用权实际上仅为违约用地的法律后果之一。如 果仅仅立足于这一点而不能从关于违约用地法律后 果的整体规定着手，实际上很难得到合理的解释意 见。而整体分析违约用地之法律后果的关键，在于必 须首先澄清按动工期限、批准用途、规划条件利用土 地等三项义务为何能兼具公、私法双重属性。 二、土地使用者所负三项义务的本质属性 作为一种基于合同产生的他物权，土地使用权自 然应受出让合同的约束。如我国台湾地区“民法”第 836 条所作规定，地上权应受到地上权人按期支付地 租之义务的严格约束③。另外，作为一种由土地所有 权派生出的定限物权，公法对土地所有权所加限制， 毫无疑问会延伸到土地使用权之上。〔3〕53概括地讲， 合同和公法对土地使用权的限制，主要表现为土地使 用者须负容忍义务、不作为义务、作为义务等三类义 务。但是，因私法与公法旨趣迥异，土地使用权所受 两种限制，在判断 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 上自应泾渭分明。具言之，合 同上的限制旨在保护土地所有权人的私人利益，而公 法上的限制则为了维护社会公共利益。〔4〕157 － 161因此， 土地使用者在权利行使上所负的某种义务，不可能同 时在公法与私法两方面皆可找到正当性依据。 按上述结论，要想解答按动工期限、批准用途、规 划条件开发土地等三项义务为何能兼具公、私法之双 重属性这个问题，必须破除常规、常理，将视线集中到 我国国有土地利用制度的独特性上来。国有土地利 用制度与权利行使紧密相关的非同寻常之处，莫过于 土地使用权出让合同了。 土地使用权出让合同由市、县级人民政府土地管 理部门与土地使用者签订。根据《城市房地产管理 法》第 15 至 17 条的规定，土地使用权出让合同，为要 式、诺成合同，支付土地使用权出让金与提供特定的 土地，是土地使用者与土地管理部门互负的对待给付 义务。由于《土地使用权出让和转让条例》第 16 条 规定，土地使用者只有在支付全部土地使用权出让金 后，才能办理土地使用权设立登记，取得土地使用权， 所以，当土地使用者未按规定在 60 日内付清土地使 用权出让金时，因此时土地使用权尚未设立，土地管 理部门只可能解除合同并请求违约损害赔偿④。以 此而言，出让金完全不同按月支付的租金，非常类似 于 买卖合同 二手车买卖合同 免费下载二手设备买卖合同协议免费下载房屋买卖合同下载房屋买卖合同免费下载车位买卖合同免费下载 中须一次性付清或分期支付的价款或价 金⑤。 ·231· 法律科学(西北政法大学学报) 2012 年第 2 期 ① ② ③ ④ ⑤ 根据《城市房地产管理法》第 12 条第 1 款的规定，土地使用 权出让时，出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府 土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照 国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地 管理部门实施。 《城市房地产管理法》(2007 年 8 月 30 日修改之前为第 19 条)第 20 条规定:“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让 合同约定的使用年限届满前不收回;在特殊情况下，根据社会公共利 益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地 的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。” 第 836 条规定:“地上权人积欠地租达二年之总额者，除另有 习惯外，土地所有人，得撤销其地上权。前项撤销，应向地上权人以意 思表示为之。” 参见《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第 14 条。 “分期支付土地出让金的，受让人在支付第二期及以后各期 土地出让金时，应按照银行同期贷款利率向出让人支付相应的利息。” 该规定充分揭示了出让金的价金性。参见《国土资源部、国家工商行 政管理局关于发布 ＜国有土地使用权出让合同 ＞示范文本的通知》 (国土资发〔2000〕303 号)第 9 条。 出让金既然非常类似于价款，那么，付清出让金 即可办理登记、取得土地使用权意味着，土地出让方 与土地使用者之间实际上进行了一次以出让金与土 地使用权为交易对象的即时清结的“买卖”。买卖一 旦即时清结(履行完毕) ，土地使用权出让合同也就 终止(《合同法》第 91 条) ，土地使用权自此成为可由 土地使用者自由支配的私产。《土地使用权出让和 转让条例》在确立土地使用权出让制度之时，之所以 又详细规定了土地使用权转让(出售、交换和赠与)、 出租、抵押等制度，正是为了说明，依法设立的土地使 用权是一种几乎像所有权一样可自由处分的权利。 在此情况下，土地使用权的享有、行使因而不可能再 与土地使用权出让合同相关。土地使用权的此种特 性，使其截然不同于大陆法系其他国家或地区民法上 的地上权。 然而，不可忽视的是，作为一种为《民法通则》、 《物权法》明确规定的他物权，土地使用权之行使(土 地的开发、利用)一方面应“受法律保护，任何单位和 个人不得侵犯”(《物权法》第 4 条) ;另一方面也“应 当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他 人合法权益”(《物权法》第 7 条)①。由“不得损害公 共利益和他人合法权益”一语可明显看出，所谓遵守 法律，应指遵守以公共利益和第三人利益(主要是交 易安全利益)为保护目的的公法或关于相邻关系的 私法规范;所谓尊重社会公德，应解释为不得违背 “善良风俗”。〔5〕49 土地使用权设定之后虽然在理论上不可能再受 制于出让合同，而应受到像《物权法》第 7 条那样的 法定限制，然而，《物权法》第 138 条仍对出让合同条 款作出了特别规定。下面从权利行使的角度分析一 下该规定的具体内容。依第 138 条第 2 款，出让合同 一般包括下列条款:(1)当事人的名称和住所;(2)土 地界址、面积等;(3)建筑物、构筑物及其附属设施占 用的空间;(4)土地用途;(5)使用期限;(6)出让金等 费用及其支付方式;(7)解决争议的方法。在上述诸 项规定中，第一、二两项旨在明确土地使用权的主体 和客体，它们只是土地使用权行使的前提条件(物权 特定原则的基本要求) ;因使用期限一旦届满，土地 使用权即自动归于消灭，因此，使用期限是为了明确 土地使用权的消灭时间，无涉土地使用权的行使;出 让金及其支付方式是土地使用权设立的必要条件，与 土地使用权的行使无关;解决争议的方法，是关于纠 纷解决机制的特别约定，其所处理的是程序性问题。 如此之下，惟有第三、四项的规定，会对如何行使土地 使用权发生决定性影响，值得深入分析。 所谓“建筑物、构筑物及其附属设施占用的空 间”，是指房屋等地上建筑物在建设用地使用权效力 所及土地范围内，所处的空间位置。房屋等地上建筑 物在建筑区划内所处位置，并非仅仅涉及建筑物的空 间布局，而是关系着建筑容积率、建筑密度、绿地比例 等土地利用要求或规划条件。〔6〕566这是因为，在现代 都市社会，城市规划区内的房屋及其他不动产的建 设，与城市绿化、市容、卫生、环境保护、消防安全、交 通管理等公共环境、公共安全紧密相关，土地使用权 因此不再是一种纯粹的私权，其行使受到像城乡规划 法、环境保护法等与城市管理密切相关的一些公法的 严格限制。依城市规划要求进行建设，其实是城乡规 划法对土地使用权的一种法定限制，像土地所有权的 行使那样，土地使用权之行使也必须受此种公法义务 的约束。 也许是为了便宜于城市规划行政管理工作，对于 土地使用权人所负此种公法义务，我国《城乡规划 法》采取了以私法方式执行行政任务的合同治理模 式。所谓合同治理模式，是指法律明确规定，规划条 件必须订入土地使用权出让合同，否则，出让合同无 效②。为确保此种公法义务顺利转化为一项合同义 务，《城乡规划法》(第 61 条)特别规定了土地管理部 门的行政职责，这就是，土地管理部门在出让土地使 用权时，必须在土地使用权出让合同中确定规划条 件，或者不得改变出让合同依法确定的规划条件，否 则，本级人民政府或者上级人民政府有关部门可责令 其改正，通报批评;并对直接负责的主管人员和其他 直接责任人员依法给予处分。由此可见，将“建筑 物、构筑物及其附属设施占用的空间”规定为出让合 同的一般条款，基本意图应在于，以合同义务的形式 强化土地使用者须履行的公法义务，或以合同义务的 形式将公法对私权的抽象限制具体落实到个人，行政 管理机关借此来提高行政管理的效果。 同样地，按约定的用途利用土地，也不是土地使 用权人应负的一项合同义务，它本质上属于一种法定 义务，更准确地讲，是一项具有公法色彩的法定义务。 《物权法》第 140 条之所以在 138 条之外再作“不得 改变土地用途”的禁止性规定，就是为了彰显这一 ·331·论违约行使土地使用权的法律后果 ① ② 我国《物权法》没有单独规定所有权应受法令限制，而是在第 7 条统一、概括规定了物权受法律限制。 具体内容为:在城市规划区内以出让方式提供土地使用权 的，在土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依 据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划 条件，作为土地使用权出让合同的组成部分;未确定规划条件的地块， 不得出让土地使用权;规划条件未纳入土地使用权出让合同的，该土 地使用权出让合同无效。参见《城乡规划法》第 38、39 条。 点。 不得改变土地用途的禁止性规定，从另一个侧面 看，也体现为《土地管理法》第 56 条、《城市房地产管 理法》第 18 条与《物权法》第 140 条确立的土地用途 改变许可制度①。土地用途改变许可制度，是《土地 管理法》第 4 条规定的土地用途管制制度的重要内 容②。土地用途管制制度是我国土地 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 的核 心，其旨在强调土地发展权由国家独享③。国家之所 以垄断土地发展权，根本目的是想通过科学的土地利 用规划提高土地利用的总效率。以此而言，不管是土 地所有权还是土地使用权，其行使必须受到土地用途 管制制度的约束。不论土地使用权出让合同是否有 明确规定，土地使用权人在开发、利用土地的过程中 皆应遵守不得改变土地用途的义务。 除了《物权法》第 138 条第 2 款第 3、4 项的规定 外，以合同义务的方式促使土地使用者积极履行公法 上的义务，还突出表现在，土地使用者必须同意在特 定日期之前动工开发土地上④。本来，在受到规划条 件、土地用途的严格限制后，何时动工开发、利用土 地，应由土地使用权人自己来定，因为土地的开发、利 用不仅取决于权利人的经济能力，而且依赖于权利人 对房地产市场发展的合理预期(理性投资者的自然 选择)。然而，现行土地法律制度还是将按期动工开 发土地规定为一项合同义务。其实，按期动工开发的 合同义务很难依出让合同加以阐明，《物权法》第 138 条第 2 款关于出让合同一般条款的规定，并不包括动 工开发日期。由《物权法》第 120 条“用益物权人行 使权利，应当遵守法律有关保护和合理开发利用资源 的规定”看，按期动工开发土地实质上来源于土地所 有者所负保护和合理开发土地的公法义务，《土地管 理法》第 37 条在详细规定不按期动工开发的法律后 果之前，所作“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地” 的强制性规定，非常明确地揭示了土地使用者所负按 期动工开发土地之义务的实质，即它是土地使用者所 负的公法义务。 至于法律为何不顾土地使用者的实际情况，将按 期动工开发土地规定为一种强制性义务，不难从我现 行土地利用制度的独特性上找到原因。 众所周知，城市建设用地主要来自于对农民集体 所有耕地的征收。国家强制取得农民集体土地的目 的，是为了按城乡整体规划，进行城市建设或公共、公 益设施的建设。因此，及时开发、利用建设用地而不 是长期保有建设用地，是国家征收耕地的正当性根 据。国家如果征而不用土地，甚至是企图借土地增值 (囤积土地)而渔利，不仅是变相闲置、抛荒耕地，而 且是变相剥夺农民集体经济成员的权益。毋庸讳言， 对国有土地所有权人(主要是地方各级人民政府)来 说，如果缺乏适当的制度约束，上述看法只能流于空 谈。理由是，耕地一旦通过征收转归国家所有，按照 所有权的逻辑，何时及如何开发、利用土地完全取决 于国家的意志和利益需要。为防止国家在被征地农 民与实际用地单位(主要是房地产开发商)之间扮演 “中间商”的角色，立法者必须对如何开发、利用土地 进行必要的规制，以维护农民集体组织作为土地所有 权人与国家之间的利益平衡。土地使用者所负按期 开发土地的义务，就是这种规制的重要组成部分。因 此，土地使用者向土地出让方所负按期开发义务，实 际上由土地所有权人所负合理利用土地(或者禁止 闲置、荒芜土地)的义务演化而来。 总之，按动工期限、规定用途、规划条件等开发、 利用土地，并非真正源于出让合同的私法义务，而是 土地使用权人向土地管理部门或城市规划管理部门 所负的公法义务。反言之，闲置、荒芜土地或者违反 土地用途、规划条件利用土地，本质上属于行政违法 行为，而非像有些学者认为的那样，是滥用土地使用 权的行为，〔7〕27 － 28也不是一种违约行为。将规划条件 强制性规定为出让合同的生效条件，只是借私法方式 强令土地使用者履行公法上的义务;将土地用途、动 工期限作为一种私法上的义务，同样是为更好地完成 土地行政管理事务而将公法义务予以私法化的结果。 公法义务之所以能够成功地“变脸”为一种私法义 务，根本原因在于，土地管理部门巧用了自己的双重 法律身份。 土地管理部门具有双重法律身份，是我国现行土 地法律制度的又一重要特色，它主要表现为:一方面， 作为履行土地管理工作的政府职能部门，土地管理部 门全面负责与土地所有或使用紧密相关的行政管理 事务;另一方面，在国有土地制度下，代表本级人民政 府行使土地所有权，出让土地使用权，经营国有土 地。〔8〕在公、私法区分的现代法治理念下，土地管理 ·431· 法律科学(西北政法大学学报) 2012 年第 2 期 ① ② ③ ④ 《物权法》第 140 条既作了“不得改变土地用途”的禁止性规 定，又确立了改变土地用途的行政许可制度。 《土地管理法》第 4 条还规定(第 4 款) :“使用土地的单位和 个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。” “所谓土地发展权，就是土地变更为不同性质使用之权，如由 农地变更为城市建设用地，或对土地原有的使用的集约度升高。”柴强 编著:《各国(地区)土地制度与政策》，北京经济学院出版社 1993 年 版，第 106 页。 不能按期开工建设的，应提前 30 日向出让人提出延建申请， 但延建时间最长不得超过一年。参见《国土资源部、国家工商行政管 理局关于发布 ＜国有土地使用权出让合同 ＞示范文本的通知》(国土 资发〔2000〕303 号)第 13 条。 部门执行土地管理事务的法律依据，是以公共利益或 公共秩序为己任的行政管理法，如《土地管理法》、 《城市房地产管理法》、《城乡规划法》等;土地管理部 门经营国有土地的法律依据是私法，如《物权法》、 《国有土地使用权出让和转让条例》等。厘清土地管 理部门在不同情形下的身份和行为依据，对分析违约 行使土地使用权的法律后果具有十分重要的意义。 按约定动工期限、规定用途及规划条件进行建 设，既然是公法义务借土地管理人的双重身份予以私 法化的结果，那么，对于土地使用者违反这些义务的 行为，自然可从违反公法义务与违背私法义务两个视 角展开分析。由于公法与私法义务在内容与功能上 完全相同，换句话说，因私法义务仅是公法义务进入 私法领域后的一种变身，所以，从责任配置上讲，不能 要求土地使用者同时承担合同义务和公法义务。因 此，由不同视角得出的分析结果，只能择其一采用，即 哪种分析结果比较合理，则选择哪一种分析方法。 但必须指出的是，根据德国学者的见解，行政机 关虽然可以私法方式执行行政任务，但这样做只在特 定范围内才具有可行性和适法性。所有的秩序行政 和捐税行政都以国家强制力为后盾，国家不可能放弃 公法上的主权。只有给付行政才存在以私法方式执 行行政任务的可能性。〔9〕37土地管理是典型的秩序行 政，按常理本不应以私法方式予以执行，但是，由于土 地管理部门集公法上的土地管理权(权力)与私法上 的土地所有权(权利)于一身，具有行政管理人与土 地所有权人的双重身份，即使将作为秩序行政之基础 的公法义务引入私法合同中，寻求以私法方式执行秩 序行政任务，也不会造成放弃公法上主权的不良后 果。 不过，上述观点并非不存在任何限制。行政机关 以私法方式执行行政任务或履行行政职能时，不能像 私人那样，以个人利益为基础，奉行私法自治，而必须 以公共利益为准绳，以公共秩序的维护或公共利益的 实现为依归①。因此，所谓以私法方式，只不过是“将 以私法形式表现出来的法律规范或者在私法领域形 成的法律概念作为公法适用”，〔9〕50即私法只是实现 行政任务的一种便宜手段而已。因此，即使出让合同 规定按动工期限、规定用途及规划条件开发土地是土 地使用者的义务，但因这些合同义务只是土地管理部 门执行土地行政管理任务的基本工具，所以，在分析 违约行使土地使用权的法律后果时，还须立足于行政 管理法，而不能完全根据合同法。 三、违约行使土地使用权的法律后果 下面以现行法的具体规定为基础，对三类违约用 地行为的法律后果分别作出分析。 (一)违反规定用途利用土地的法律后果 违反规定用途行使土地使用权的法律后果，集中 体现在《土地管理法》第 80 条的规定上。根据该条， 不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以上人民 政府土地行政主管部门责令交还土地，处以罚款。土 地使用权是一种重要的用益物权，在权利存续期间， 土地使用者对特定宗地享有直接支配和排他的权利 (《物权法》第 2 条第 3 款) ，即使土地所有权人，也不 得干涉土地使用者行使权利(《物权法》第 120 条)。 因此，“交还土地”必须以终止土地使用权为前提，否 则，土地使用者可依《物权法》第 35 条为据，以妨害 物权或可能妨害物权为由，请求排除妨害或消除危 险。但是，须注意的是，在理解第 80 条的规定，绝对 不能忽视“责令”二字，也就是说，立法者深知，要求 土地使用者在权利存在期限届满前交还土地，会违背 物权法，所以，其采取了干脆以强制方式令土地使用 者提前交还土地的做法。依此理解，“责令交还土 地”其实就是一种强制夺取土地使用权的行为。由 于此种剥夺私人财产权的行为，以土地使用者的违法 用地为前提，所以，其在性质上不属于《宪法》第 13 条第 3 款规定的征收。 由我国现行法看，因行为违法而导致财产被强制 剥夺的法律规定，主要发生于作为公法重要组成部分 的行政法与刑法领域。《行政处罚法》是我国目前制 裁行政违法行为的基本法，根据该法，当公民、法人或 者其他组织的行为违反法定的行政管理秩序时，行政 机关可以依法实施罚款或没收财产的行政处罚，以惩 治违法者。罚款，即强令违法者向国家缴纳一定数额 的金钱。所谓没收财产，依《行政处罚法》第 8 条的 规定看，主要指没收违法所得、没收非法财物。没收 违法所得，指将通过违法行为取得的物质利益强制收 归国有;没收非法财物，指把与违法行为紧密有关的 财物(违禁品、用于违法行为的工具等)强制收归国 有。概括地讲，行政没收必须以被没收财产与违法行 为紧密相关为前提②。 土地使用权是土地使用者依法取得的一项财产 ·531·论违约行使土地使用权的法律后果 ① ② 即使是法律明确允许采取私法方式的国库活动和经营活动， “公共行政主体仍然与其他参与私法法律活动的当事人不同，因为 ‘公共行政主体’以私法方式实施行政活动的目的是共同体所有成员 的公共利益”。参见〔德〕汉斯·J·沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫· 施托贝尔:《行政法》(第一卷) ，高家伟译，商务印书馆 2002 年版，第 227 ～ 228 页。 有学者甚至认为，“行政法上的没收的对象，仅限于实质上由 不法方式获得的财产，且仅限于没收时仍存在的财产”。陈新民:《中 国行政法学原理》，中国政法大学出版社 2002 年版，第 211 页。 权，是《物权法》明确保护的一种重要他物权(《物权 法》第 4 条)。土地使用者违反土地用途进行建设的 行为，只是权利行使方式逾越了禁止性规定，而非权 利本身存在违法因素。因此，当土地使用者擅自改变 用途利用土地时，土地管理部门可责令限期改正，如 土地使用者对行政责令置若罔闻，土地管理部门可进 一步责令停止建设，并处以数额较大的罚款。当发生 违法用地行为时，行政机关不是先责令土地使用者改 正或者限期改正违法行为，而是径直剥夺土地使用 权，并处以罚款，既严重违背了《行政处罚法》第 4 条 第 2 款确立的过罚相当原则①。又违反了《行政处罚 法》第 24 条所作“对当事人的同一个违法行为，不得 给予两次以上罚款的行政处罚”的规定②。另外它也 与《行政处罚法》第 23 条“行政机关实施行政处罚 时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的 规定格格不入。总之，以行政法的思路来分析擅自改 变土地用途的法律后果，明显严重违背《行政处罚 法》的规定。 从刑法的角度看，“责令交还土地”完全可以纳 入作为刑罚手段之一的没收财产。因为由《刑法》第 64 条关于追缴犯罪分子违法所得与没收违禁品和供 犯罪所用的本人财物的规定看，作为刑罚附加刑之一 的没收财产，“事实上是没收犯罪人合法所有并且没 有用于犯罪的财产”。〔10〕464但是，依《土地管理法》第 80 条和《刑法》第 36 条的规定看，此一解释思路明显 存在如下三个缺陷:第一，作为一种刑罚措施，没收财 产只能由人民法院的刑事判决作出，而不能由行政机 关———县级以上人民政府土地行政主管部门———作 出。第二，没收财产是罪犯违反社会公共秩序而向国 家承担的法律责任，根据《刑法》第 36 条所作刑事处 罚与民事赔偿可以并用的规定，土地使用者除被没收 财产外，还须赔偿因犯罪行为而使土地出让方遭受的 经济损失。如此“既惩又赔”的双重制裁，必使土地 使用者不堪重负。第三，没收财产是一种惩罚重于罚 金且仅适用于严重犯罪的刑罚，在判处没收财产之 时，不可能再“处以罚款”。强制夺取土地使用权既 然在刑法上也难找到正当性依据，那么，可以说，“责 令交还土地”实质上属于一种严重悖逆《宪法》第 13 条规定的“公民的合法的私有财产不受侵犯”的违宪 立法。 综合以上两方面分析，很容易看出，以公法思维 解释“责令交还土地”很难在现行法上得到自圆其说 的结果。 依私法方法解释《土地管理法》第 80 条，亦会遇 到如何理解“责令”、“罚款”的难题。严格地讲，这两 个概念根本无法以私法思维加以解释。因此，所谓私 法解释，只能指私法路径的选择，而根本不可能是严 格以实在法为基础的具体解释方法的展开。按此理 解，“责令交还土地”可解释为解除出让合同，并终止 土地使用权。《最高人民法院关于审理涉及国有土 地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释 〔2005〕5 号)第 6 条采取的就是此种解释路径③。所 谓“罚款”，实质上应指因违约行为向土地出让方支 付的惩罚性违约金或赔偿金。 上述私法解释意见有申述与进一步完善的必要。 如前所言，土地使用权实质上是土地使用者通过类似 于即时清结的买卖而由土地出让方购得的“物”，土 地使用权经登记设立后，即成为土地使用者的私产， 土地使用权的设立合同随即时清结的履行而终止。 而那些旨在约束土地使用权之行使的合同义务，依债 权、物权区分的观念看，在性质上只能属于债权合同 的内容。但是，由于我国现行法未承认物权行为的抽 象性理论④，所以，那些用来约束土地使用权之行使 的合同义务，即使在土地使用权设立(买断)之后，仍 对土地使用者具有约束力。因此，土地出让方如想终 止土地使用权，解除出让合同即可。 按《合同法》第 97 条的规定，解除出让合同后， 土地出让方应退还相应的出让金，而土地使用者应赔 偿违约行使土地使用权给土地出让方造成的损失。 由于这种解除合同并要求损害赔偿的私法方式，完全 是为了执行土地行政管理事务，所以，在约定违约金 或确定损害赔偿金时，不能立足于私法自治原则，而 应以违反行政管理秩序为出发点，以制裁违法行为为 思想指导。也就是说，违反土地用途时，土地使用者 应向土地出让方支付惩罚性违约金。 总之，关于擅自改变土地用途的法律后果，现行 法所作“责令交还土地，处以罚款”的规定，无论是以 公法还是以私法均难得出周全的解释意见。私法解 释意见虽然相对比较可取，但在规范设计上仍存在亟 待完善之处。建议对《土地管理法》第 80 条作如下 ·631· 法律科学(西北政法大学学报) 2012 年第 2 期 ① ② ③ ④ 《行政处罚法》第 4 条规定:“行政处罚遵循公正、公开的原 则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性 质、情节以及社会危害程度相当。” 既然对同一行为不得进行两次以上的罚款，那么，根据“举轻 明重”的法律适用原则，同一行为更不得并处剥夺合法财产权与罚款， 因为剥夺合法财产权对公民财产的不利影响要远远重于罚金或罚款。 《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件 适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5 号)第 6 条规定:“受让方擅自 改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的， 应予支持。” 《物权法》第 15 条规定的只是，不动产物权变动合同与登记 的区分原则。 修改:不按照批准的用途使用国有土地的，由县级以 上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，并可以 处以罚款;不按期改正的，土地行政主管部门可以解 除出让合同，并可要求支付惩罚性违约金或赔偿金。 (二)违反规划条件的法律后果 按规划条件利用土地虽然被规定为土地使用权 出让合同的必要条款，但它实质上属于公法对土地使 用权的一种限制，是行政机关执行行政事务的一种特 殊方式。因此，对土地使用权者违反规划条件的法律 后果，同样可从公法与私法两个视角予以剖析。比较 奇特的是，《土地使用权出让和转让条例》第 17 条对 违反规划条件的行为，在规范方式上却采纳了一种 公、私法思维混用的模式。具体言之，该条虽以“未 按合同规定的条件开发、利用土地”这样典型的私法 语言表达其适用条件(构成要件) ，但在法律后果的 表达上却采取了十足的公法语言，即“土地管理部门 应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至 无偿收回土地使用权的处罚”。好在该条第 1 款开 门见山地指明了按规划要求利用土地的强制性①，这 种公、私法“混搭”的法律规范才不至于迷乱人们的 眼睛。即是说，只要认识到未按合同规定的条件利用 土地与未按照规划条件开发土地实际上是在表达同 一个意思，则不难理解第 17 条的规范意旨。尽管如 此，仍必须承认，从实在法的角度讲，第 17 条为法律 解释制造了一道难题:虽然存在公、私法两种解释路 径，但是无论哪一种路径都不可能非常纯粹。 在规范违反规划条件的土地利用方面，2008 年 元旦开始施行的《城乡规划法》虽比《土地使用权出 让和转让条例》第 17 条的规定完善了许多，但在立 法思维上仍未完全走出公、私法不分的窠臼。具体来 讲，《城乡规划法》(第 39 条)虽然明确将规划条件规 定为土地使用权出让合同的生效要件，但对不遵守规 划条件的法律后果，却采取了完全从行政管理法的角 度予以规范的做法。这种情况集中体现在该法第 64 条的如下规定:未按照建设工程规划许可证的规定进 行建设的②，由县级以上地方人民政府城乡规划主管 部门责令停止建设;尚可采取改正措施消除对规划实 施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以 上百分之十以下的罚款;无法采取改正措施消除影响 的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入， 可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。在上 述规定中，行政强制措施(限期改正、限期拆除)和行 政处罚(罚款)的联合采用，无疑比单纯的警告、罚款 或断然解除出让合同并要求损害赔偿，更有利于协调 土地开发、利用中的私人利益与公共利益。不过，新 法仍然存在值得检讨之处，这突出表现在如何理解 “没收实物”上。由其适用前提———无法采取改正措 施消除影响并不能拆除———看，没收实物是在违法建 设的实际后果不能消除的情况下，将违法建设后果强 制收归政府所有的行为。所谓违法建设后果，也就是 在享有他物权的宗地上违反规划条件构筑的建筑物 或其他不动产。地上建筑物或其他不动产既然被强 制收归政府所有，那么，根据《物权法》第 147 条规定 的“地(权)随房一并处分”规则，土地使用权也会随 之被没收。由《行政处罚法》第 8 条关于行政处罚种 类的规定看，因违法建设所成的“实物”虽然可算作 一种非法所得或非法财物，但土地使用权的没收显然 不能归入“没收违法所得、没收非法财物”之中，如将 其纳入《刑法》第 59 条规定的“没收财产”中，则同样 会存在上文探讨擅自改变土地用途行为的法律后果 时所揭示的缺陷。显然，像不按批准用途使用土地时 的“责令交还土地”那样，以公法解释“没收实物”，其 后果必然与现行法的具体规定相冲突。 能否认为，没收实物(违法建筑)并不导致土地 使用权的一并处分，违法建筑被收归政府所有后，土 地使用权仍由违法建设者享有③?不能如此理解，因 为这必将导致如下不良后果:土地使用者虽然对土地 享有土地使用权，但因土地上存在为政府所有的建筑 物，其事实上根本无法真正开发、利用土地，并享受土 地使用权的利益;而由于违法建筑可能尚未建成，政 府虽然享有建筑物的所有权，但可能无法使用该建筑 物。这种房、地(权)分属不同主体所有的不动产权 利架构，显然会造成土地资源的极大浪费，这与物尽 其用的物权法精神、珍惜土地的土地管理政策完全背 道而驰。 据上分析，可以认为，《城乡规划法》第 64 条规 定中的“无法采取改正措施消除影响的，限期拆除， 不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设 工程造价百分之十以下的罚款”，在公法解释上存在 难以克服的障碍。 那么，在现行法下，应如何处理土地使用者违反 规划条件进行建设且不能消除不良后果的行为?应 ·731·论违约行使土地使用权的法律后果 ① ② ③ 即“土地使用者应当按照土地使用权出让合同的规定和城市 规划的要求，开发、利用、经营土地”。 《城乡规划法》第 38 条第 3 款规定:“城市、县人民政府城乡 规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地 使用权出让合同组成部分的规划条件。” 主要理由可能是，《物权法》第 147 条确立的“地(权)随房一 并处分”规则，是以“转让、互换、出资或者赠与”房屋等其他不动产为 基础发生的，没收非法财物所导致的物权变动，不是一种以法律行为 发生的物权变动，不能适用《物权法》第 147 条的规定。 以私法方法来解决，即在行政手段不足以解决违法建 设的不良后果时，可依出让合同为基础以私法方式解 决此种问题。具体言之，按规划条件进行建设既然是 土地使用权出让合同的必备内容，那么，当土地使用 权之行使严重违约———违法建设无法采取改正措施 消除影响且不能拆除时，土地出让方可根据《合同 法》第 94、第 96、第 97 条的规定，解除出让合同，终止 土地使用权，要求恢复土地原状或采取其他补救措 施，并可要求支付惩罚性赔偿金。在订立出让合同 时，土地出让方可将上述严重违反规划条件的私法救 济方式写入合同中。 不过，从土地利用实践看，在土地使用权设立之 后，行政管理部门应恪尽职守，积极监督、检查土地的 开发、利用，及早发现并处理违法建设问题，防止问题 积小成大，并尽可能避免解除出让合同所造成的财产 浪费。 (三)违反动工开发期限的法律后果 解决违反动工开发期限问题的法律依据，主要是 《土地管理法》第 37 条、《城市房地产管理法》第 26 条以及国土资源部 1999 年 4 月 26 日发布施行的《闲 置土地处置办法》。在三者之中，《城市房地产管理 法》第 26 条的规定最为典型，最受关注，以下以此为 基础展开分析。《城市房地产管理法》第 26 条由《土 地使用权出让和转让条例》第 27 条演化而来，相比 于旧法，第 26 条在对未按期开发土地的规范方式上， 显现了法制进步的轨迹。它借用私法上的违约概念， 以违约时间的长短为标准，将抽象的行政违法行为量 化、区分为满一年未动工开发与满二年未动工开发两 个类型，并依危害程度之不同规定了两类违法行为的 法律后果:征收土地闲置费与无偿收回土地使用权。 另外，它虽然在规范设计上沿袭了以私法用语构造构 成要件、以公法概念描述法律后果的公、私法概念混 用的做法①，并继续使用了严重违宪的“无偿收回土 地使用权”短语，但是，其所作“满二年未动工开发 的，可以无偿收回土地使用权”的规定则大大淡化了 公法色彩，为以私法方法解释该规定提供了较大的自 由度。 由于“无偿收回土地使用权”无法在宪法、行政 法、刑法上得到周全解释，因此，对《城市房地产管理 法》第 26 条规定的两类未按期开发土地的行为宜区 别情况分别从公法和私法角度加以理解。具体言之， 可从公法角度解释满一年未开发土地的行为，理由 为:从法律后果上看，征收土地闲置费是一种典型的 行政行为;从构成要件上看，“超过出让合同约定的 动工开发日期满一年未动工开发”虽然明显是一种 比较严重的违约行为(文义解释) ，但由于这种规定 在法律构造方法上是为了借私法概念量化闲置土地 之违法行为的危害程度，所以，违反约定日期满一年 未动工开发行为，完全可解释为一种行政违法行为。 确定了解释路径后，接下来应解决的重要问题 是，如何理解土地闲置费征收行为的性质?这种满一 年未开发土地而征收土地闲置费的立法是否合理? 关于土地闲置费征收行为的性质，行政法学界多年来 仁者见仁、智者见智。归纳起来，主要有三种观点:第 一，它是一种行政处罚，这是大多数人的看法②;第 二，这是一种不一定以相对人的违法为前提的行政收 费;〔11〕第三，它属于行政强制措施中的执行罚，征收 的目的不在于惩戒，而是促使土地使用权人在法定期 限内有效利用土地。〔12〕澄清上述不同意见的关键