律师问答7

律师问答7 00律师问答施工企业管理2010年4月总第260期读者：在一次隧道施工合同履行过程中，总包方(施工方)发现隧道漏水、塌方，业主提出此为“不可抗力” 而需要单方解除合同，总包方在接到业主单方解除通知后提出异议，不认可 “不可抗力”事由。作为总包方应当如何主张和维护自己的权利? 律师：按照的规定享受工伤待遇，由于该名员工是乙公司员工，因此，应当由乙公司按照规定申报工伤，甲公司应当及时与乙公司协商要求乙公司申报工伤。如乙公司未办理工伤保险，那么因该名员工死亡造成的损失应当...

00律师问答施工企业管理2010年4月总第260期读者：在一次隧道施工合同履行过程中，总包方(施工方)发现隧道漏水、塌方，业主提出此为“不可抗力” 而需要单方解除合同，总包方在接到业主单方解除通知后提出异议，不认可 “不可抗力”事由。作为总包方应当如何主张和维护自己的权利? 律师：按照<合同法》对不可抗力的规定，所谓的不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，通常指地震、海啸等自然灾害。在隧道施工过程中，隧道出现漏水、塌方是完全能够预见并能够避免或克服的，有些隧道的施工甲方还要求施工方要专门制定防止隧道漏水、塌方的专项技术措施，因此，这种情况不属于不可抗力。业主方以隧道漏水、塌方为不可抗力提出解除合同是一种违约行为，应当承担相应的违约责任。违约责任的具体方式一是向法院起诉请求确认业主方单方解除合同行为无效，要求继续履行合同，如果业主方单方解除合同的行为给施工方造成损失的，还应当赔偿损失。二是要求解除双方的合同，要求业主方支付已完工工程的工程款，并赔偿由此给施工方造成的损失。读者：甲公司临时借用乙公司员工进场施工，岂料施工过程中该员工突发脑溢血身亡，甲公司应如何协商解决此事，将损失降到最低? 律师：根据《工伤保险条例》的有关规定，该名员工的情况应当视同工伤，可以根据<工伤保险条例>的规定享受工伤待遇，由于该名员工是乙公司员工，因此，应当由乙公司按照规定申报工伤，甲公司应当及时与乙公司协商要求乙公司申报工伤。如乙公司未办理工伤保险，那么因该名员工死亡造成的损失应当由乙公司承担，因为甲乙双方公司的行为是借用人员，借用人员的各项社会保险应当由有劳动合同的聘用方承担。读者：一项施工项目工期延误，业主(甲方)指出是总包方(施工方)的原因，而总包方(施工方)指出是设计图纸延误、逾期支付价款导致，请问如何确定延期标准，认定延期责任。律师：建设工程项目工期延误，从理论上讲业主方和施工方两方面的原因都可能导致工期延误，因此，如何确定延期标准，主要看哪一方没有按照合同的约定履行自己的义务。如果业主方认为是施工方的责任，应当有相应的证据来证明施工方没有按照合同约定的期限履行义务，同样的，如果施工方认为是业主方的责任，也应当提供相应的证据来证明业主方未按合同约定的期限履行义务。读者：发包单位总以工程质量有缺陷为由拖欠工程款，而发包单位知道我们是借用资质接的工程，十分被动。请问律师有什么比较好的方法应付这种情况? 律师：首先，作为律师应当明确告知你借用资质承接工程是违反有关法律、法规的，所签订的建设工程施工合同也是无效的，因此，建议你以后按照国家法律、法规的规定来承接工程，不要再借用他人的资质。其次，施工过程中的工程质量并不是发包单位～家说了就算数的，最重要的是要有监理单位对工程质量检查后得出的结论，如果工程质量确实有问题，应当按照合同的约定进行修复，并承担修复费用，修复好之后，应当按合同约定支付工程款。如果工程质量没有问题，或者质量问题修复好之后发包方仍然不支付工程款，你可以按合同约定的权利采取停工等措施来保护你的合法权益。读者：现在垫资是比较普遍的情况，有些业主要求垫资还得有担保。垫资时应采取什么措施，才能更有效地保护自己的权益? 律师：住设部等国家有关部委早就明确下文禁止工程承包领域的垫资行为，所以说垫资这种行为是违反国家规定的。但市场情况是垫资普遍存在，并且有的还得有担保，所以不能对这种现象简单地定性为违反国家规定就万事大吉了。最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>对垫资问题有明确的规定i第一，垫资不影响合同白勺效力；第二，对垫资可以约定利息，但利息不得高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率。因此垫资时最好约定按银行同期同类贷款支付利息，这样可以较好地保护自己的合法权益。读者：我们单位与一大学毕业生签订了就业协议书，等这个学生到单位实习时，我们发现他有乙肝。由于项目上都是集体作息，同事都担心被他传染。无奈公司想与他解约，结果被该学生起诉。请问律师如何看待这个问题? 律师：前段时间乙肝病毒携带者报考公务员被拒录以及到企业应聘被拒招的新闻事件引起了人们的广泛关注，这是从就业的平等权来讨论的。具体到贵公司的问题，首先要明确的是贵公司是否已经与乙肝患者大学生签订了劳动合同，如果已经签订了劳动合同，公司单方解除合同是要按照<劳动合同法)的规定给予经济补偿的。如果只是签订了就业的意向书，那就不存在单方解除劳动合同的问题，也就不需要支付经济补偿金。就贵公司的决定来看是有合理因素的，因为建设工程的项目～般都是集体作息、饮食，乙肝患者有可能传染其他同事，但你们先签合同后体检的方式就注定了你们要承担单方解除合同的违约责任。因此，建议你们以后先体检，体检合格者再与公司签订合同。回 (河南天坤律师事务所李京华) ◎本栏目主持人：王文成 ● 103万方数据

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