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2011司考复习资料卷四高分突破邹建章论述题讲义.doc

2011司考复习资料卷四高分突破邹建章论述题讲义.doc

805600184 2012-04-10 评分 0 浏览量 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《2011司考复习资料卷四高分突破邹建章论述题讲义doc》,可适用于考试题库领域,主题内容包含wwwzhongheeducom卷四年主观题提纲邹建章网络咨询地址:法法网:wwwfafawangcom邹建章司考交流小组。论述题的学习方法:、划重符等。

wwwzhongheeducom卷四年主观题提纲邹建章网络咨询地址:法法网:wwwfafawangcom邹建章司考交流小组。论述题的学习方法:、划重点、练思维。第一部分:实体法。第一节:行政法原则(一)合法行政原则:合法行政是所有行政活动必须遵循的首要原则其他原则都可以被理解为这一原则的扩展与延伸与这一原则相比其他原则都处于从属、补充的地位。合法行政原则的含义主要包括法律保留与法律优先两个方面。.所谓法律保留指的是所有行政活动均只能在法律授权的范围内进行。法律保留的具体含义包括:()依法只能由法律规定的事项行政机关除非获得授权否则不得对此做出任何规定()在没有立法文件进行规定的情况下行政机关不得做出影响公民、法人和其他组织权利义务的行为。.所谓法律优先指的是所有行政活动均不得违背现有法律的规定。法律优先的具体含义包括:()行政机关制定的任何文件、作出的任何决定都必须符合现有法律的规定不得与其相抵触()对于法律授予的职权行政机关应当严格按照法定的程序、在法定的范围内行使()对于法律规定的义务与职责行政机关应当积极有效地履行或执行。(二)合理行政原则所谓合理即合乎理性。合理行政原则指的是所有行政活动尤其是行政机关根据其裁量权做出的活动都必须符合理性。法律原则中所讲的合理指的是符合最基本的、最起码的理性而不是十全十美的、尽善尽美的理性即符合一个理智健全的人所应当达到的合理与适当即可。具体而言合理行政原则又包括几个方面的具体内容:.公平公正对待即当行政机关面对同等情形、或基本相似的情形时应当做出同等的、或者相近的处理不得出现明显的偏差或歧视.考虑相关因素即行政机关在实施其活动时必须考虑也只能考虑与该事件有关的各种因素不得考虑无关因素而影响其决定.符合适当比例即行政机关为实现某一行政目标而采取的手段应当以必要为限度在可以实现行政目的的各种手段中应当选择对当事人权利影响最小的手段。因此比例原则也称最小侵害原则。(三)程序正当原则在行政法律规范中程序性规范占据着极大比例因此程序正当也是法律上对行政活动提出的基本要求。程序正当的具体内容也可以被分解为几个方面:.信息公开又称情报公开指的是行政机关应向社会大众公开其活动的依据、过程以及结果当然涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的信息不在公开之列。.公众参与指的是行政机关做出重要的规定或者决定时应当听取公众意见尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。需要注意的是九天考资公众对行政程序的参与并不意味着他们最终能够和行政机关一道做出决定最终的决定权仍掌握在行政机关手里。.公务回避公务回避的要求具体而言又包括两个方面:()指当行政机关工作人员与其处理的公务本身存在着利害关系时应该回避这可以被看做是由实体原因引起的回避()指行政机关工作人员与其处理的公务虽无利害关系但由于其他原因可能影响其客观中立时他也应当回避这可以被看作是由于程序原因引起的回避。(四)高效便民原则高效便民原则是针对行政活动的效率所提出的要求因为一个“好”的政府其行为既应当是合法的也应当是有效的。高效便民原则具体包括两个方面的要求:.行政效率即行政机关应当积极、迅速、及时地履行其职责、实现其职能严守时限规定并不断降低行政成本。.便利当事人即行政机关应当尽可能减少当事人的程序性负担节约当事人的办事成本。(五)诚实守信原则行政法上的诚实守信原则与民法上的诚实信用原则在外观上有一定的相似之处但切不可混同。因为民法上的诚信是双向的即民事活动的当事人都应当对其他当事人保持诚信而行政法上的诚信则是单向的仅指行政机关应当对相对人保持诚信。这一原则之所以并不包括对相对人诚实信用的要求其原因就在于如果相对人对行政机关做出欺瞒或反复的行为行政机关自可依法对其加以制裁因而无须对此另行约束而行政机关一旦欺骗或者失信则势必对相对人造成极大的损害因此需要在法律上强调对此类行为的禁止。诚实守信原则包括两个方面的要求:.诚实即信息真实这要求行政机关无论是面对特定对象还是普通公众它所提供的信息都应当是真实、有效的行政机关不能通过提供虚假信息对当事人或社会公众加以欺骗。.信用即信赖保护指的是行政机关的规定或者决定一旦做出就不能轻易更改如果确因国家利益、公共利益的需要而必须改变它们时除了必须有充分的法律依据并遵循法定程序之外还应当给予权益受损的人以一定补偿。信赖保护的核心在于公民对政府的信任基于政府的权威其行为一旦做出往往能够获得公民的信赖而公民基于这种信赖又可能采取相应行动并产生一定利益一旦这种信赖因政府行为的变更而受到损害就可以要求政府补偿。第八条公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的为了公共利益的需要行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的行政机关应当依法给予补偿。(六)权责统一权责要统一是指行政机关拥有的职权应与其承担的职责相适应拥有多大的权力就应当承担多大的责任不应当有无责任的权力也不应当有无权力的责任并且在行政机关违法或者不当行使职权时应当依法承担法律责任。依法行政和依法治国的关系是密不可分的。依法行政是依法治国的重要组成部分。依法治国由依法立法、依法行政、依法司法和依法监督等内容组成。在这些内容中依法行政是依法治国的核心和重点。因为一个国家的整个管理活动不是靠立法机关、司法机关和军事机关而主要是靠各级人民政府进行的。如果各级行政机关都能依法行使职权依法进行管理那么依法治国就有了基本保证。坚持依法治国的方略为依法行政创造了大环境和前提条件。如果没有依法治国的方略和大环境就根本谈不上依法行政。但没有依法行政依法治国就会落空。因此依法行政是现代法治国家里政府行使行政权力所普遍遵循的基本准则也是实现依法治国的根本保证。第二节:刑法原则刑法的基本原则是刑法的灵魂与核心是刑法的内在精神的集中体现。97刑法的第3条至第5条对刑法基本的原则作了规定它对我国刑法的制定与适用都具有重要意义。刑法规定有三原则:一、罪刑法定原则二、平等适用刑法原则三、罪刑相适应原则。罪刑法定原则:、思想基础:()民主主义民主主义要求国家的重大事务应由人民自己决定各种法律应由人民自己制定。刑法的处罚范围与程度直接关系着每一个人的生命、身体、自由、财产与名誉属于特别重大的事项。“在特别重大的问题上公民继续保留其否决权:这属于人权与基本权利可以被理解为民主的创造性存在(而非像在传统自由主义中被作为对民主的提防)。”所以应当由人民决定什么行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚。但社会现实表明不可能每一个人都是直接的立法者人民不可能直接决定犯罪与刑罚妥当的做法是由人民选举其代表组成立法机关由立法机关制定刑法由于立法机关代表人民的意志故其制定的刑法也反映了人民的要求。刑法一经制定便由司法机关适用司法机关适用刑法的过程也是实现人民意志的过程。这理所当然形成了罪刑法定主义中的法律主义(或成文法主义)。由于刑法是人民意志的体现故司法机关不能随意解释刑法尤其不能类推解释。又由于刑法是人民意志的体现它要尽最大可能、最大限度地保护人民的利益如果扩大处罚范围就必然侵害人民的自由反之如果过分缩小处罚范围也会使人民利益遭受侵害。这便要求禁止处罚不当罚的行为。正义与公平是人民的当然要求立法机关根据国民意志制定的刑法必须体现正义与公平。所以刑法必须规定与犯罪相均衡的刑罚同时禁止残酷的刑罚而均衡的标准是同时代的一般人的价值观念。正因为罪刑法定原则的思想基础是民主主义所以在此意义上可以说凡是违反人民意志的都是违反罪刑法定原则的。人们列举的一些要求也只是最容易被违反的一些原则。()人权主义为了保障人权不致阻碍国民的自由行动不致使国民产生不安感就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果必须事先明确规定犯罪与刑罚。因为当国民事先能够根据成文刑法预测自己的行为性质时就不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚处罚而感到不安也不会因为不知道自己的行为是否会受到刑罚制裁而不敢实施合法行为从而导致行为萎缩的效果。在此意义上尊重人权主义与使国民具有预测可能性(预测可能性原理)是一个含义。但是国民对自己行为的性质与后果具有预测可能性的前提是事先有成文法的规定这便是法律主义事后法不能使国民具有预测可能性因此必须禁止刑法溯及既往如果在具有成文法的前提下实行类推解释国民也不能预测自己的行为是否会被类推解释为犯罪因而侵犯了国民的自由故必须禁止类推解释。不仅如此由于刑法既是裁判规范又是行为规范故应具有明确性如果含混不清、模棱两可或者前后矛盾国民要么仍然不能预测自己行为的性质要么左右为难这便是刑罚法规的明确性原则刑法是通过限制自由的手段来保护自由的二者之间始终存在一个平衡问题故刑法的处罚范围必须合理否则便与刑法的宗旨相矛盾。、主要要求(派生原则)形式的侧面:()法律主义(成文法主义)()禁止事后法:禁止重法(即不利于被告人的)溯及既往()禁止有罪类推()禁止绝对不定期刑实质的侧面:()明确性:对犯罪及其法律后果的规定必须明确。()禁止处罚不当罚的行为()禁止不均衡的、残虐的刑罚第三节:民法原则民法基本原则反映民事活动的基本属性尤其是市民社会的一般条件、趋势和要求。民法通则第至条队我国的民法原则作了规定可分为两类:一类是对民法内容有普遍约束力的原则是指导民事立法、民事审判和民事活动的基本原则如平等原则自愿原则。一类是适用于特定民事法律关系的原则如公平、诚实信用、禁止权利滥用(含公序良俗)等原则。其中后一类原则在复习的时候要注意。(一)公序良俗原则公序良俗原则:公序指公共秩序是指国家社会的存在及其发展所必需的一般秩序良俗指善良风俗是指国家社会的存在及其发展所必需的一般道德。公序良俗指民事主体的行为应当遵守公共秩序符合善良风俗不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。公序良俗原则于民法制订之初乃是对契约自由进行限制但于今公序良俗原则则被视为与诚信原则同等的私法领域的大原则:私法上权利的行使、义务的履行须在此范围内始视为正当。诚信原则是在法律自由之基调上从法律内部对当事人间的权益加以调整修补而公序良俗则是在同样的基调上自外部对之加以限制。第七条民事活动应当尊重社会公德不得损害社会公共利益破坏国家经济计划扰乱社会经济秩序。第四条 民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。(二)诚实信用原则诚实信用原则是指民事主体在民事活动中应当诚实信用地行使自己的权利履行自己的义务实现双方当事人之间的利益平衡以及双方当事人与社会之间的利益平衡。在民法上诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意、行使权利不侵害他人与社会的利益履行义务信守承诺和法律规定最终达到所有获取民事利益的活动不仅应使当事人之间的利益得到平衡而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。我国《民法通则》第条规定民事活动应当遵循诚实信用原则。诚实信用原则是市场伦理道德准则在民法上的反映。我国《民法通则》将诚实信用原则规定为民法的一项基本原则不难看出诚实信用原则在我国法上有适用于全部民法领域的效力。诚实信用原则常被奉为“帝王条款”“"君临法域”的效力。第二部分:诉讼、宪法和法理第一节:诉讼法(一)程序公正与实体公正对任何司法制度而言公正都带有根本性而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面。实体公正是结果的公正指司法裁判应以客观存在的事实为依据且适用法律正确。实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益增进民众对诉讼的信赖稳定社会秩序的作用。程序公正是过程的公正指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与程序得到遵守程序违法得到救济。程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障。程序公正与实体公正具有内在的一致性其终极目的都在于追求纠纷的公正解决。程序公正具有保障实体公正实现的作用程序公正相对实体公正又具有独立性因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准程序公正与实体公正还可能出现价值冲突如非法证据排除规则的适用。实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻由于发现事实和适用法律的不确定性实体公正具有不确定性而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础。、程序公正的意义其一:程序公正可以吸收当事人的不满有助于息诉止争。其二:最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正减少和遏制冤假错案的发生。其三:程序公正是看得见的公正是可操作和度量的公正是社会公正。是一国是否法治国家的检验标准而实体公正则是个案公正具有不确定性。其四:没有程序公正就没有司法公正。实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面缺一不可。第二节:宪法(一)法律保留:《立法法》第八条 下列事项只能制定法律:()国家主权的事项()各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权()民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度()犯罪和刑罚()对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚()对非国有财产的征收()民事基本制度()基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度()诉讼和仲裁制度()必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。(二)公民在法律面前一律平等的涵义:第一、法律对于全体公民不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等统一适用所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。第二、权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护不能歧视任何公民。第三、在民事诉讼和行政诉讼中要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利不能偏袒任何一方当事人在刑事诉讼中要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。第四、对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任依法给予相应的法律制裁不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。《刑法》第四条 对任何人犯罪在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。宪法规定:第三十三条凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利同时必须履行宪法和法律规定的义务。第三节:法理(一)法律规则与法律原则法律原则:是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。法律规则:法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范。法律原则的适用条件现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷弥补法律漏洞保证个案正义在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于法律原则内涵高度抽象外延宽泛不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时会赋予法官较大的自由裁量权从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内九天考资需要对法律原则的适用设定严格的条件:.穷尽法律规则方得适用法律原则。这个条件要求在有具体的法律规则可供适用时不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况如果没有非常强的理由法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则。只有出现无法律规则可以适用的情形法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用。这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分最大程度地实现法律的确定性和可预测性有助于保持法律的安定性和权威性避免司法者滥用自由裁量权保证法治的最起码的要求得到实现。.除非为了实现个案正义否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求如果某个法律规则适用于某个具体案件没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则。这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性。在法的安定性和合目的性之间法律首先要保证的是法的安定性。.没有更强理由不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义其实难度很大法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由否则上面第二个条件规则就难以成立。主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任。显然在已存有相应规则的前提下若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。(二)和谐社会和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律。从广义上讲和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐也包括党与各种社会组织的关系和谐等。社会主义和谐社会的基本特征:民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。民主法治就是社会主义民主得到充分发扬依法治国基本方略得到切实落实各方面积极因素得到广泛调动公平正义就是社会各方面的利益关系得到妥善协调人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理社会公平和正义得到切实维护和实现诚信友爱就是全社会互帮互助、诚实守信全体人人平等友爱、融洽相处充满活力就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重创造活动得到支持创造才能得到发挥创造成果得到肯定安定有序就是社会组织机制健全社会管理完善社会秩序良好人民群众安居乐业社会保持安定团结(三)法的价值一、法的价值的种类()自由从哲学上而言自由是指在没有外在强制的情况下能够按照自己的意志进行活动的能力。这正如霍布斯将自由定义为“没有障碍”一样它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动而不是按照外界的强制或限制来行动。法的价值上所言的“自由”即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。从价值上而言法律是自由的保障。法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体然而其最本质的价值则是“自由”“法典就是人民自由的圣经”。因而法律必须体现自由、保障自由只有这样才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”从而达到国家、法律与个人之间的完满统一。显然就法的本质来说它以“自由”为最高的价值目标。法典是用来保卫、维护人民自由的而不是用来限制、践踏人们的自由的如果法律限制了自由也就是对人性的一种践踏。自由既然是人的本性因而也就可以成为一种评价标准衡量国家的法律是否是“真正的法律”:“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律即成为自由的存在哪里法律就成为人的实际的自由存在。”“法律一自由一人”的这样一种关联说明法本身只是人格的一种外在维护也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。专制制度下的法律虽然由国家制定形式上具有合法权威然而由于本质上背离了自由的要求因而只能是一种徒具形式的“恶法”。从这个意义上而言任何不符合自由意蕴的法律都不是真正意义上的法律。自由在法的价值中的地位还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准更重要的是它体现了人性最深刻的需要。人类活动的基本目的之一便是为了满足自由需要实现自由欲望达成自由目的。这体现在法律上必须确认、尊重、维护人的自由权利以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带(例如民法上常言的“意思自治”)。可以说没有自由法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义。()秩序法学上所言的秩序主要是指社会秩序。它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展就必须确立基本的秩序形式而在其中法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态。因此法律总是为一定秩序服务的也就是说在秩序问题上根本就不存在法律是否服务于秩序的问题。所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。“秩序”之所以成为法的基本价值之一是因为:首先任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治根本就不是统治。因为在一片混乱之中统治者的权力根本就无法行使自然也就无法建立有效的社会管理模式。因而法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立因而秩序对于法律来说无疑是基本的价值。其次秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会人们都期望着行为安全与行为的相互调适这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式正是从这个意义上法律、规则、秩序可以成为同义词。再者秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现同样也需要以秩序为基础。因为没有秩序这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障其存在也就没有现实意义了。当然秩序虽然是法的基础价值但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。也就是说如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的那么这种秩序就不是可欲的秩序。正是从这个意义上而言现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。相对来说秩序主要关系到社会生活的形式方面而难以涉及社会生活的实质方面。()正义“正义”本身是个关系范畴它存在于人与人之间的相互交往之中可以说没有人与人之间的关系存在就不会有正义问题的产生。换言之所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上公正只是一种在涉及利害关系的场合要求平等地对待他人的观念形态。这一原则也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”。从实质内容而言正义又体现为平等、公正等具体形态。也就是说公正不仅是人类的一种“理想”同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合。同时“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在没有平等自然无所谓不平等同样没有不平等也无所谓平等。那么在法律上如何实现正义这一价值标准呢?大致说来包括以下数端:第一正义是法的基本标准。也就是说法律只有合乎正义的准则时才是真正的法律如果法律充斥着不正义的内容则意味着法律只不过是推行专制的工具。因此在制定法律时立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中维系正义的制度形态同时引导广大民众崇尚正义、追求正义。第二正义是法的评价体系。这就是说正义担当着两方面的角色:其一它是法律必须着力弘扬与实现的价值。其二正义可以成为独立于法之外的价值评判标准用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。这就是正义观念固有的影响力也是法学研究本身的任务使然。第三正义也极大地推动着法律的进化。正义形成了法律精神上进化的观念源头使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心正义促进了法律地位的提高它使得依法治国作为正义所必需的制度建构而存在于现代民主政体之中从而突出了法律在现代社会生活中的位置正义推动了法律内部结构的完善它使得权力控制、权利保障等制度应运而生正义也提高了法律的实效。法律的执行不仅要有利于秩序的维持更主要的是要实现社会正义。二、法的价值冲突及其解决以上所言自由、秩序、正义等都可以说是法的最基本的价值而实际上除此之外尚有效率、利益等其他价值形式存在。现在我们要面对的问题就是法的各种价值之间有时会发生矛盾从而导致价值之间的相互抵牾。例如要保证社会正义的实现在很大程度上就必须以牺牲效率作为代价同样在平等与自由之间、正义与自由之间也都会出现矛盾甚至某些情况下还会导致“舍一择一”局面的出现。从主体而言法的价值冲突常常出现于三种场合:一是个体之间法律所承认的价值发生冲突例如行使个人自由可能导致他人利益的损失二是共同体之间价值发生冲突例如国际人权与一国主权之间可能导致的矛盾三是个体与共同体之间的价值冲突典型的即如个人自由与社会秩序之间所常见的矛盾情形。自然就理想的社会而言可以形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容立法作为一种确立普遍规则的活动也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之间所可能会有的矛盾。例如我国宪法第条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”然而由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面可以采纳的原则主要有:第一价值位阶原则。这是指在不同位阶的法的价值发生冲突时在先的价值优于在后的价值。正如拉伦兹所言:在利益衡量中首先就必须考虑“于此涉及的一种法益较其他法益是否有明显的价值优越性”。就法的基本价值而言主要是以上所言的自由、秩序与正义其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。但即使基本价值其位阶顺序也不是并列的。一般而言自由代表了人的最本质的人性需要它是法的价值的顶端正义是自由的价值外化它成为自由之下制约其他价值的法律标准而秩序则表现为实现自由、正义的社会状态必须接受自由、正义标准的约束。因而在以上价值之间发生冲突时可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。第二个案平衡原则。这是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。例如在美国的“马修诉埃尔德雷奇”一案中最高法院申明在决定正当程序于特定的情况下所要求的具体内容时它将审视三个因素:首先“因官方行动将受到影响的私人利益”其次“通过所诉诸的程序而错误剥夺此类利益的风险”再者“政府的利益包括牵扯的职能和其他的或替代的程序要求将需要的财政及行政方面的负担”。由此可以看出在有关该案的处理上法院并不以“公共利益”作为高于“个人利益”的价值标准来看待而是结合具体情形来寻找两者之间的平衡点。第三比例原则。价值冲突中的“比例原则”是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时不得逾越此目的所必要的程度”。例如为维护公共秩序必要时可能会实行交通管制但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”以保障社会上人们的行车自由。换句话说即使某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价也应当使被损害的价值减低到最小限度。第三部分:补充资料一、司法改革:司法改革的基本任务和目标是:实现司法公正提高司法效率维护司法权威。推进司法改革必须坚持以下基本原则:坚持以宪法和法律为依据维护法制统一保障人民法院依法独立行使审判权维护司法权威坚持公正司法、一心为民的指导方针实现司法公正方便群众诉讼尊重和保障人权坚持科学发展观遵循司法客观规律体现司法工作的公开性、独立性、中立性、程序性、终局性等本质特征坚持从中国的国情出发借鉴国外司法制度的有益成果。司法体制改革关系到国家宪法体制涉及到诸多法律的修改九天考资如“两院”组织法和“三大诉讼法”的修改并涉及制定新法的问题。所以这样宏观、全面、综合性的改革、修法理应由全国人大常委会承担。二、相关文件  人民法院第三个五年改革纲要()(节选)         健全司法为民工作机制         、建立健全多元纠纷解决机制。按照“党委领导、政府支持、多方参与、司法推动”的多元纠纷解决机制的要求配合有关部门大力发展替代性纠纷解决机制扩大调解主体范围完善调解机制为人民群众提供更多可供选择的纠纷解决方式。加强诉前调解与诉讼调解之间的有效衔接完善多元纠纷解决方式之间的协调机制健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷调处机制。    三、多元化纠纷解决机制 我国现行的民事纠纷解决机制概括起来主要有四种:和解,调解,仲裁和诉讼。前三种可概括为非诉讼纠纷解决机制,国外则称其为替代性纠纷解决机制(ADR)英文是Alternative Dispute Resolution即通过多种诉讼外的方式替代诉讼方式解决纠纷又称为多元化纠纷解决机制或称为非诉讼纠纷解决机制、法院外纠纷解决机制。  从二者的特征你可归纳出至少两点区别:强制性和规范性上的区别。  替代性纠纷解决机制主要特征包括(非公力救济的优越性):  ()纠纷当事人具有高度的自主性当事人意思自治在其中占有重要地位。 ()具有较大的灵活性当事人可视争议的具体情况来选择合适的解决方案和程序。 ()解决纠纷快捷且费用低廉。 ()所达成的协议、裁断(仲裁裁决除外)一般不具有法律约束力但由于协议完全是在双方当事人友好协商、互谅互让的基础上达成的故一般容易得到双方当事人的承认和自觉执行。 ()以非对抗和非公开的方式解决纠纷。这样更有利于维护双方当事人之间长久存在的经贸交往和人际关系并有助于保守当事人的个人隐私和商业技术秘密。替代性纠纷解决机制是一种开放的、发展的体系对新颖的民事纠纷的处理具有较强的适应性。民事诉讼具有两个特点(公力救济的优越性): 国家强制性即法院凭借国家审判权强制性确定纠纷主体双方之间的民事权利义务关系并以国家强制执行权迫使义务主体履行生效的裁判 严格的规范性即民事诉讼必须严格按照法定程序进行。第四部分:主要例题:年试卷四第题(本题分)年月某港资企业投资亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》对港方作出一系列承诺并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务该办法至合作期结束时废止。年月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神属于应清理、废止、撤销的范围为由作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不当理由是:其一国务院文件明确要求各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”市政府事前不做充分论证事后也不通知对方违反了文件精神其二年月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目而污水处理合作项目是年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。请:运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论答题要求:、观点明确论证充分逻辑严谨文字通顺、不少于字。年卷四第七题(本题分) 提示:本题为选答题请选择其中一问作答。答题时务必在答题纸对应位置上标明“问题”或“问题”。两问均作答的仅对书写在前的答案评阅给分。  材料:  案例一:年月日B市的家庭主妇张某在家中利用计算机ADSL拨号上网以E话通的方式使用视频与多人共同进行"裸聊"被公安机关查获。对于本案B市S区检察院以聚众淫乱罪向S区法院提起公诉后又撤回起诉。  案例二:从年月到年月Z省L县的无业女子方某在网上从事有偿"裸聊""裸聊"对象遍及全国个省、自治区、直辖市在电脑上查获的聊天记录就有多人网上银行汇款记录余次获利万元。对于本案Z省L县检察院以传播淫秽物品牟利罪起诉L县法院以传播淫秽物品牟利罪判处方某有期徒刑个月缓刑年并处罚金元。  关于上述两个网上"裸聊"案在司法机关处理过程中对于张某和方某的行为如何定罪存在以下三种意见:第一种意见认为应定传播淫秽物品罪(张某)或者传播淫秽物品牟利罪(方某)第二种意见认为应定聚众淫乱罪第三种意见认为"裸聊"不构成犯罪。  问题:  以上述两个网上"裸聊"案为例从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度  问题:  根据罪刑法定原则评述上述两个网上"裸聊"案的处理结果  答题要求:  .在综合分析基础上提出观点并运用法学知识阐述理由  .观点明确论证充分逻辑严谨文字通顺  .不少于字不必重复案情。  《刑法》参考条文:  ※第三条法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处刑法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑。  ※第三百六十三条(第一款)以牟利为目的制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的处三年以下有期徒刑、拘役或者管制并处罚金情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金情节特别严重的处十年以上有期徒刑或者无期徒刑并处罚金或者没收财产。  ※第三百六十四条(第一款)传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品情节严重的处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。  ※第三百零一条(第一款)聚众进行淫乱活动的对首要分子或者多次参加的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。wwwjiutiancom  ※第三百六十七条本法所称淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。。年(本题分)  某地经工商登记新成立了一家名为“喜悦家庭”的商户。该商户的核准经营范围为娱乐服务客户只需提供一男一女两张照片或一张合影照片输入“高科技速配优生自动成像系统”即可在分钟内生成两人“结婚生子”后孩子岁、岁及岁的彩色图像各一份。“喜悦家庭”开业后不少热恋中的青年男女频频光顾甚至有已经婚育的父母携子抱女前来“先睹”孩子长到岁、岁时的模样。在付出较高费用后大都欢声笑语地离去。一些追星族也拿着心中偶像影星、歌星、球星的照片来到“喜悦家庭”与自己的倩影一道输入“系统”。看到与大明星“结合”所育“后代”的照片追星族们甚是满意。更有好事媒体将此事连同多幅某人与明星“结合”的“后代”照片作为新闻报道、刊登引发了不少议论或褒或贬或以为无所谓且都能从法律上谈出一二三。  请谈谈你对此事的看法。  答题要求:  .运用掌握的法学知识阐释你的观点和理由  .说理充分逻辑严谨语言流畅表达准确  .字数不少于字。您还在为即将到来的年司法考试而担忧么有时一两可以拨千斤提供司法考试最权威最准确的信息,需要的联系QQ:(注:法法)办公室:北京市海淀区中关村南大街乙号天作国际大厦号楼B座室电话:传真:

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