2012年尚德真题解析班杨秀清民诉讲义

第一部分 2011年司法考试民事诉讼法与仲裁法试题简评 1、考查分值稳定。 从分值统计上来看，单项选择题 16 题 16 分，多项选择题 9 题 18 分，不定项选择题 6 题 12分，共计 46分，第四卷的案例分析题五 19分，共计 65分。 2、考查的知识点基本未变。 管辖、当事人、民事诉讼证据、普通程序、二审程序、审判监督程序、执行程序、仲裁 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 与仲裁程序。 3、直观性考题与综合性考题基本平分秋色。 单选题第 35题直接考查了民事诉讼法的性质，单选题第 40题直接考查上诉的形式，单 选题第 41 题直接考查期间的适用，单选题第 42 条直接考查法院调解的运用，单选题第 43 题直接考查简易程序的适用，单选题第 44题直接考查法院对二审案件的裁判，单选题第 45 条直接考查申请再审的适用，单选题第 46 题直接考查参与分配措施的运用，单选题第 48 题直接考查代表人诉讼的运用，单选题第 50 题直接考查仲裁裁决 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf 的补正，多选题第 79 题直接考查起诉状的内容，多选题第 82 条直接考查法定代理人的诉讼地位与诉讼权利的行 使。 2011年单选题第 36条综合性考查民事诉讼与仲裁中的几个具体制度的运用，单选题第 38 条综合性考查民事诉讼中平等原则、处分原则、同等原则与法院调解原则的综合运用， 单选题第 39 条综合考查中级法院的审理案件范围、合议庭的组成、审理方式以及所作出裁 判的效力，单选题第 47 题综合考查当事人对执行行为的异议与案外人执行异议的比较，多 选题第 77 题综合性考查离婚诉讼的管辖、诉讼终结、再审范围以及审理方式的运用，多选 题第 80题直接考查无独立请求权第三人的诉讼地位与诉讼权利，多选题第 81题直接考查特 殊情形在民事诉讼中的运用，多选题第 83条综合性考查证人以及证人证言的运用。 4、恒定之中略生变数。 单选题 35题考查民事诉讼法的性质、单选题 41题关于期间的考查、多选题 78题考查普 通程序的重要性。 第二部分：2011年真题讲解 一、单项选择题 35、关于民事诉讼法的性质，下列哪一说法是正确的？ A．根据其调整的社会关系，民事诉讼法是程序法 B．根据其在法律体系中的地位，民事诉讼法是程序法 C．根据其规定的内容，民事诉讼法是程序法 D．根据公法与私法的划分 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，民事诉讼法是程序法 答案：C 36．关于民事仲裁与民事诉讼的区别，下列哪一选项是正确的？ A．具有给付内容的生效判决书都具有执行力，具有给付内容的生效裁决书没有执行力 B．诉讼中当事人可以申请财产保全，在仲裁中不可以申请财产保全 C．仲裁不需对案件进行开庭审理，诉讼原则上要对案件进行开庭审理 D．仲裁机构是民间组织，法院是国家机关 答案：D 37．甲因乙久拖房租不付，向法院起诉，要求乙支付半年房租 6000元。在案件开庭审理前， 甲提出书面材料，表示时间已过去 1个月，乙应将房租增至 7000 元。关于法院对甲增加房 租的要求的处理，下列哪一选项是正确的？ A．作为新的诉讼受理，合并审理 B．作为诉讼标的变更，另案审理 ????? www.xrksw.com QQ：1092083729 ? ? ? ? ? ? ? ? 、 ? ? ? 、 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? C．作为诉讼请求增加，继续审理 D．不予受理，告知甲可以另行起诉 答案：C 38．关于民事诉讼法基本原则在民事诉讼中的具体体现，下列哪一说法是正确的？ A．当事人有权决定是否委托代理人代为进行诉讼，是诉讼权利平等原则的体现 B．当事人均有权委托代理人代为进行诉讼，是处分原则的体现 C．原告与被告在诉讼中有一些不同但相对等的权利，是同等原则的体现 D．当事人达成调解协议不仅要自愿，内容也不得违法，是法院调解自愿和合法原则的体现 答案：D 39．根据《民事诉讼法》和相关司法解释，关于中级法院，下列哪一表述是正确的？ A．既可受理一审涉外案件，也可受理一审非涉外案件 B．审理案件组成合议庭时，均不可邀请陪审员参加 C．审理案件均须以开庭审理的方式进行 D．对案件所作出的判决均为生效判决 答案：A 40．吴某被王某打伤后诉至法院，王某败诉。一审判决书送达王某时，其当即向送达人郑某 表示上诉，但因其不识字，未提交上诉状。关于王某行为的法律效力，下列哪一选项是正确 的？ A．王某已经表明上诉，产生上诉效力 B．郑某将王某的上诉要求告知法院后，产生上诉效力 C．王某未提交上诉状，不产生上诉效力 D．王某口头上诉经二审法院同意后，产生上诉效力 答案：C 41．根据《民事诉讼法》和民事诉讼理论，关于期间，下列哪一选项是正确的？ A．法定期间都是不可变期间，指定期间都是可变期间 B．法定期间的开始日及期间中遇有节假日的，应当在计算期间时予以扣除 C．当事人参加诉讼的在途期间不包括在期间内 D．遇有特殊情况，法院可依职权变更原确定的指定期间 答案：D 42．根据《民事诉讼法》及相关司法解释，关于法院调解，下列哪一选项是错误的？ A．法院可以委托与当事人有特定关系的个人进行调解，达成协议的，法院应当依法予以确 认 B．当事人在诉讼中自行达成和解协议的，可以申请法院依法确认和解协议并制作调解书 C．法院制作的调解书生效后都具有执行力 D．法院调解书确定的担保条款的条件成就时，当事人申请执行的，法院应当依法执行 答案：C 43．下列哪一选项属于《民事诉讼法》直接规定、具有简易程序特点的内容？ A．原告起诉或被告答辩时要向法院提供明确的送达地址 B．适用简易程序审理的劳动 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 纠纷在开庭审理时应先行调解 C．在简易程序中，法院指定举证期限可以少于 30天 D．适用简易程序审理民事案件时，审判组织一律采用独任制 答案：D 44．二审法院根据当事人上诉和案件审理情况，对上诉案件作出相应裁判。下列哪一选项是 ????? www.xrksw.com QQ：1092083729 ? ? ? ? ? ? ? ? 、 ? ? ? 、 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 正确的？ A．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚、适用法律正确，裁定驳回上诉，维 持原判 B．二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审 C．二审法院认为一审判决是在案件未经开庭审理而作出的，裁定撤销原判，发回重审 D．原审原告增加独立的诉讼请求，二审法院合并审理，一并作出判决 答案：C 45．三合公司诉两江公司合同纠纷一案，经法院审理后判决两江公司败诉。此后，两江公司 与海大公司合并成立了大江公司。在对两江公司财务进行审核时，发现了一份对前述案件事 实认定极为重要的证据。关于该案的再审，下列哪一说法是正确的？ A．应当由两江公司申请再审并参加诉讼 B．应当由海大公司申请再审并参加诉讼 C．应当由大江公司申请再审并参加诉讼 D．应当由两江公司申请再审，但必须由大江公司参加诉讼 答案：C 46．执行程序的参与分配制度对适用条件作了规定。下列哪一选项不属于参与分配适用的条 件？ A．被执行人的财产无法清偿所有的债权 B．被执行人为法人或其他组织而非自然人 C．有多个申请人对同一被申请人享有债权 D．参与分配的债权只限于金钱债权 答案：B 47．关于执行行为异议与案外人对诉讼标的异议的比较，下列哪一选项是错误的？ A．异议都是在执行过程中提出 B．异议都应当向执行法院提出 C．申请异议当事人有部分相同 D．申请异议人对法院针对异议所作裁定不服，可采取的救济手段相同 答案：D 48．某企业使用霉变面粉加工馒头，潜在受害人不可确定。甲、乙、丙、丁等 20 多名受害 者提起损害赔偿诉讼，但未能推选出诉讼代表人。法院建议由甲、乙作为诉讼代表人，但丙、 丁等人反对。关于本案，下列哪一选项是正确的？ A．丙、丁等人作为诉讼代表人参加诉讼 B．丙、丁等人推选代表人参加诉讼 C．诉讼代表人由法院指定 D．在丙、丁等人不认可诉讼代表人情况下，本案裁判对丙、丁等人没有约束力 答案：C 49．甲不履行仲裁裁决，乙向法院申请执行。甲拟提出不予执行的申请并提出下列证据证明 仲裁裁决应不予执行。针对下列哪一选项，法院可裁定驳回甲的申请？ A．甲、乙没有订立仲裁条款或达成仲裁协议 B．仲裁庭组成违反法定程序 C．裁决事项超出仲裁机构权限范围 D．仲裁裁决没有根据经当事人质证的证据认定事实 答案： D ????? www.xrksw.com QQ：1092083729 ? ? ? ? ? ? ? ? 、 ? ? ? 、 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 50．根据《仲裁法》，仲裁庭作出的裁决书生效后，在下列哪一情形下仲裁庭不可进行补正？ A．裁决书认定的事实错误 B．裁决书中的文字错误 C．裁决书中的计算错误 D．裁决书遗漏了仲裁评议中记录的仲裁庭已经裁决的事项 答案：A 二、多项选择题 77．根据《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于离婚诉讼，下列哪些选项是正确的？ A．被告下落不明的，案件由原告住所地法院管辖 B．一方当事人死亡的，诉讼终结 C．判决生效后，不允许当事人申请再审 D．原则上不公开审理，因其属于法定不公开审理案件范围 答案：AB 78．关于普通程序的重要性，下列哪些选项是正确的？ A．普通程序是一审诉讼案件的审理程序 B．民事诉讼法的基本原则和基本制度在普通程序中有集中体现 C．普通程序是民事审判程序中体系最完整、内容最丰富的程序 D．其它审判程序审理案件时遇有本程序没有特别规定的，应当适用普通程序的相关规定进 行审理 答案：BCD 79．关于民事起诉状应当包括的内容，下列哪些选项是正确的？ A．双方当事人的基本情况 B．案由 C．诉讼请求 D．证据和证据来源 答案：ACD 80．关于无独立请求权第三人，下列哪些说法是错误的？ A．无独立请求权第三人在诉讼中有自己独立的诉讼地位 B．无独立请求权第三人有权提出管辖异议 C．一审判决没有判决无独立请求权第三人承担民事责任的，无独立请求权的第三人不可以 作为上诉人或被上诉人 D．无独立请求权第三人有权申请参加诉讼和参加案件的调解活动，与案件原、被告达成调 解协议 答案：BC 81．法院开庭审理时一方当事人未到庭，关于可能出现的法律后果，下列哪些选项是正确的？ A．延期审理 B．按原告撤诉处理 C．缺席判决 D．采取强制措施拘传未到庭的当事人到庭 答案：ABCD 82．关于法定诉讼代理人，下列哪些认识是正确的？ A．代理权的取得不是根据其所代理的当事人的委托授权 B．在诉讼中可以按照自己的意志代理被代理人实施所有诉讼行为 ????? www.xrksw.com QQ：1092083729 ? ? ? ? ? ? ? ? 、 ? ? ? 、 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? C．在诉讼中死亡的，产生与当事人死亡同样的法律后果 D．所代理的当事人在诉讼中取得行为能力的，法定诉讼代理人则自动转化为委托代理人 答案：AB 83．根据证据理论和《民事诉讼法》以及相关司法解释，关于证人证言，下列哪些选项是正 确的？ A．限制行为能力的未成年人可以附条件地作为证人 B．证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人承担 C．证人在法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证 D．“未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言不能单独作为认定案件事实的依 据”，是关于证人证言证明力的规定 答案：ACD 84．关于证明责任，下列哪些说法是正确的？ A．只有在待证事实处于真伪不明情况下，证明责任的后果才会出现 B．对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任 C．当事人对其主张的某一事实没有提供证据证明，必将承担败诉的后果 D．证明责任的结果责任不会在原、被告间相互转移 答案：ABD 85．甲公司因乙公司拖欠货款向 A 县法院申请支付令，经审查甲公司的申请符合法律规定， A 县法院向乙公司发出支付令。乙公司收到支付令后在法定期间没有履行给付货款的义务， 而是向 A县法院提起诉讼，要求甲公司承担因其提供的产品存在质量问题的违约责任。关于 本案，下列哪些选项是正确的？ A．支付令失效 B．甲公司可以持支付令申请强制执行 C．A县法院应当受理乙公司的起诉 D．A县法院不应受理乙公司的起诉 答案：AC 三、不定项选择题 （三） 2011年 7月 11日，A 市升湖区法院受理了黎明丽（女）诉张成功（男）离婚案。7月 13 日，升湖区法院向张成功送达了起诉状副本。7 月 18 日，张成功向升湖区法院提交了答辩 状，未对案件的管辖权提出异议。8月 2日，张成功向升湖区法院提出管辖权异议申请，称 其与黎明丽已分居 2年，分别居住于 A市安平区各自父母家中。A市升湖区法院以申请管辖 权异议超过申请期限为由，裁定驳回张成功管辖权异议申请。后，升湖区法院查明情况，遂 裁定将案件移送安平区法院。安平区法院接受移送，确定适用简易程序审理此案。 安平区法院在案件开庭审理时组织调解。 黎明丽声称：2005年 12月，其与张成功结婚，后因张成功有第三者陈佳，感情已破裂，现 要求离婚。黎明丽提出，离婚后儿子张好帅由其行使监护权，张成功每月支付抚养费 1500 元。现双方存款 36万元（存折在张成功手中），由 2人平分，生活用品归各自所有，不存在 其它共有财产分割争议。 张成功承认：2005年 12月，其与黎明丽结婚，自己现在有了第三者，36万元存款在自己手 中，同意离婚，同意生活用品归各自所有，同意不存在其它共有财产分割争议。不同意支付 张好帅抚养费，因其是黎明丽与前男友所生。 黎明丽承认：张好帅是其与前男友所生，但在户籍登记上，张成功与张好帅为父子关系，多 ????? www.xrksw.com QQ：1092083729 ? ? ? ? ? ? ? ? 、 ? ? ? 、 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 年来父子相称，形成事实上的父子关系，故要求张成功支付抚养费。 调解未能达成协议。在随后的庭审中，黎明丽坚持提出的请求；张成功对调解中承认的多数 事实和同意的请求予以认可，但否认了有第三者一事，仍不同意支付张好帅抚养费。黎明丽 要求法院 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 第三者陈佳以无独立请求权的第三人身份参加诉讼。 安平区法院作出判决：解除黎明丽、张成功婚姻关系；张好帅由黎明丽行使监护权，张 成功每月支付抚养费 700元；存款双方平分，生活用品归个人所有，不存在其它共有财产分 割争议。法院根据调解中被告承认自己有第三者的事实，认定双方感情破裂，张成功存在过 失。请回答第 95—100题。 95．关于本案管辖，下列选项正确的是： A．张成功行使管辖异议权符合法律的规定 B．张成功主张管辖异议的理由符合法律规定 C．升湖区法院驳回张成功的管辖异议符合法律规定 D．升湖区法院对案件进行移送符合法律规定 答案：BCD 96．关于本案调解，下列选项正确的是： A．法院在开庭审理时先行调解的做法符合法律或司法解释规定 B．法院在开庭审理时如不先行组织调解，将违反法律或司法解释规定 C．当事人未达成调解协议，法院在当事人同意情况下可以再次组织调解 D．当事人未达成调解协议，法院未再次组织调解违法 答案：ABC 97．对黎明丽要求陈佳以无独立请求权第三人参加诉讼的请求，下列选项正确的是： A．法院可以根据黎明丽的请求，裁定追加陈佳为无独立请求权第三人 B．如张成功同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼 C．无论张成功是否同意，法院通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼都是错误的 D．如陈佳同意，法院可通知陈佳以无独立请求权第三人名义参加诉讼 答案：C 98．下列双方当事人的承认，不构成证据制度中自认的是： A．张成功承认与黎明丽存在婚姻关系 B．张成功承认家中存款 36万在自己手中 C．张成功同意生活用品归各自所有 D．黎明丽承认张成功不是张好帅的亲生父亲 答案：ACD 99．下列可以作为法院判决根据的选项是： A．张成功承认与黎明丽没有其它财产分割争议 B．张成功承认家中 36万存款在自己手中 C．黎明丽提出张成功每月应当支付张好帅抚养费 1500 元的主张 D．张成功在调解中承认自己有第三者 答案：AB 100．关于法院宣判时应当向双方当事人告知的内容，下列选项正确的是： A．上诉权利 B．上诉期限 C．上诉法院 D．判决生效前不得另行结婚 ????? www.xrksw.com QQ：1092083729 ? ? ? ? ? ? ? ? 、 ? ? ? 、 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 答案：ABCD 四、案例分析题 案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某 一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某 办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司 对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚 某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向 王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙 参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、 黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。 问题： 1．王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？ 2．原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的 照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律 规定的何种证据？ 3．甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样， 尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？ 4．一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报 酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？ 5．根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？ 参考答案： 1.（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法 定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。 （2）江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼 代理人。 （3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。 2.（1）损坏设备登记表不能作为本案证据； （2）照片可以作为本案证据，属于物证； （3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料 3. 尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤 诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚 某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。 4.（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格； （2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议， 当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。 5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题： （1）与甲公司协商解决； （2）请工会或第三方与甲公司协商解决； （3）向调解组织申请调解； （4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁； （5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准 12 个月金额的，可以向法院起诉。 七、（本题 26分） ????? www.xrksw.com QQ：1092083729 ? ? ? ? ? ? ? ? 、 ? ? ? 、 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 材料：2007 年以来，金融危机给全球经济造成了深刻影响，面对法院执行中被执行人 履行能力下降、信用降低、执行和解难度增大等新情况、新问题，最高法院在《关于应对国 际金融危机做好当前执行工作的若干意见》中指出：“在金融危机冲击下，为企业和市场提 供司法服务，积极应对宏观经济环境变化引发的新情况、新问题，为保增长、保民生、保稳 定‘三保’方针的贯彻落实提供司法保障，是当前和今后一段时期人民法院工作的重中之 重。” 例一：2007年 8月，同升市法院判决张某偿还同升市外经贸有限公司（以下称“外贸公司”） 2亿元人民币。近 1年时间，张某未按时履行义务，且下落不明。外贸公司遂向同升市法院 申请执行。 同升市法院执行法官李某调查发现，被执行人张某除一些变现难度大且价值不高的财产 外，尚持有上市股票 ZX 科技 3000万股，遂进行了查封。当时股票的市值每股仅 3 元多，如 抛售可得 9000余万元。李法官综合分析市场大势，认为 ZX科技不仅近期会有送股，而且还 有上涨可能，主张股票升值后择机出售。李法官的这一想法得到了同升市法院及其上级法院 的一致支持，也取得了外贸公司的同意。 此后 1 年多时间，ZX 科技先后 2 次送股，被查封的股票数量达到了 4000 多万股，股值 上涨到 7元多。李法官请示法院领导后，速与证券公司营业部交涉以当时市场价格强制卖出 股票，所得钱款足以支付被执行人张某所欠本金及利息。 例二：2007年 6月，中都市法院陆续受理了湘妃科技发展有限公司（以下称“湘妃公司”） 等单位申请执行太平洋娱乐有限公司（以下称“太平洋公司”）10 余起欠款纠纷案，标的 约 2000 万元。执行法官张某查明，太平洋公司主业是水族馆，因经营不善已歇业，除剩有 4年期的水族馆经营使用权外，已无其他可供执行的财产。 张法官经过对水族馆项目前景谨慎评估后，经请示法院领导，决定在经营使用权上想办 法，敦促被执行人寻找新的投资合作人，盘活资产。张法官主动找到最大债权人湘妃公司， 经细致工作，使其接受水族馆资产及其经营使用权，以抵偿该公司的 1500 余万元债权。同 时，湘妃公司另行支付部分款项给法院，由法院分配给其他债权人。经张法官努力，还为太 平洋公司找到一家私营企业注入资金，使太平洋公司重新焕发了生机。 此外，一些地方法院在执行中还采取了“债权入股”或“债转股”等灵活执行措施，社 会上形象地将此表述为“放水养鱼让鱼活”。但对于执行法官涉入股市、推动企业运作等做 法，网上时有质疑，法院内部也不无疑虑。 问题： 1．从正确把握案件执行的法律效果与社会效果有效统一的角度，评价法院（法官）在案件 执行中的上述做法 2．结合法理学和民法、商法、民事诉讼法的相关原则，对案件执行中的上述做法进行分析。 答题要求： 1．运用法理学及部门法知识作答； 2．观点明确，逻辑严谨，说理充分，层次清晰，文字通畅； 3．无观点或论述，照搬材料原文的不得分； 4．请按提问顺序分别作答，总字数不少于 500字。 ????? 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