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上传者: 欧米茄 2012-03-11 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《申请回避事实证明之思考doc》,可适用于人文社科领域,主题内容包含申请回避事实证明之思考《中华人民共和国刑事诉讼法》第一编第三章、《中华人民共和国民事诉讼法》第一编第四章、《中华人民共和国行政诉讼法》第条以及最高人符等。

申请回避事实证明之思考《中华人民共和国刑事诉讼法》第一编第三章、《中华人民共和国民事诉讼法》第一编第四章、《中华人民共和国行政诉讼法》第条以及最高人民法院相关司法解释都对回避做出了专门规定并赋予当事人申请回避的权利。然而回避制度目前正处于一种虚置状态仅停留在法律文本层面难以实现在实践层面的激活。尤其是在对申请回避的事实证明方面更显露出其缺陷与不足。本文将从下述几点展开阐述其具体表现并提出相应的可行性建议。一、申请回避事实证明之缺陷与不足、忽视了证明的难易过于拘泥法条的规定不关心此种举证责任分配原则下回避制度的运行实效 所谓申请回避实施程序中的举证责任是指当事人及其法定代理人为了获得案件的公正处理通过提出有关的证据对在刑事诉讼中行使侦查、控诉和裁判三种国家权力的有关主体的成员是否应当回避的事实加以证明的责任。当事人及其法定代理人如果不能承担回避实施程序中的举证责任虽然很可能不承担最终的不利后果但是一定会丧失的是通过回避实施程序的可能获得的案件公正处理机会。因此如何分配回避实施程序中的举证责任不仅关系到当事人及其法定代理人提出回避申请的诉讼权利的保障和落实而且关系到回避制度保证尽可能公正处理案件的建构目的是否落空进而关系到相关法律规定能否得到贯彻实施。《刑事诉讼法》对回避实施程序中的举证责任分配缺乏规定只是在《刑诉规则》和《刑诉解释》中做出零碎的补充规定。《刑诉规则》第条规定:当事人及其法定代理人的回避要求应当书面或者口头向人民检察院提出并说明理由如认为检察官接受当事人及其委托的人的请客送礼违反规定会见当事人及其委托的人而提出回避申请的应当提供有关证明材料。《刑诉解释》第条规定:当事人及其法定代理人如认为审判人员接受当事人及其委托的人的请客送礼违反规定会见当事人及其委托的人而提出回避申请的应当提供证明材料。稍加分析《刑诉规则》和《刑诉解释》的有关规定可以发现最高人民检察院和最高人民法院的司法解释对回避实施程序中的举证责任分配规定采取“谁主张谁举证”的一般原则对申请公安机关的侦查人员回避实施程序中的举证责任分配没有规定。在回避实施程序中分配举证责任采“谁主张谁举证”的原则固然有使法律规定简单化的优点固然有利于防止当事人及其法定代理人作为回避程序发动主体滥用诉讼权利但它忽视了证明的难易过于拘泥法条的规定不关心此种举证责任分配原则下回避制度的运行实效。考察回避的适用情形无论自行回避的适用情形抑或申请回避的情形对于刑事诉讼的当事人及其法定代理人的举证而言都显得的十分困难特别是在我们目前尚不具备建立侦查人员、检察人员和审判人员的信息声明披露制度的条件和不能对侦查人员、检察人员和审判人员的社会交往干预过多。实证调查表明有的基层法院十多年都没有一个刑事案件实施了回避这其中虽然不能排除有其他的原因但举证困难则很大可能是其中的主要原因。这样的境况说明刑事诉讼回避制度已经处于一种虚置状态仍停留在法律文本层面难以实现在实践层面的激活。、当事人针对法条中所列举的申请回避原因提供证明材料如无辅助措施很难做得到第一回避的决定者和被决定者在工作中是同事且大都是直接的领导与被领导的关系决定者在决定是否回避时无疑会受到工作上下面或负面的影响导致所作决定的公正性受损。其次由审判委员会决定院长的回避更是一种“看得见的不公正”审判委员会的成员不仅与院长是同事关系更是法院内部管理意义上的领导与被领导的关系让被领导者决定领导者的回避当事人的心中一定会打上大大的问号。这种规定体现了我国法院行政事务和审判业务不分管理上具有浓厚行政化色彩的特点。第二当事人在回避中的知情权无从保障。我国现行法律规定司法机关告知当事人的申请回避权只限于开庭之时实践中主审法官也只是流于形式的询问当事人是否需要回避。对于普通程序的民事案件在开庭前法院仅需向当事人送达合议庭组成人员通知书。当事人无从得知法官最基本的情况直接影响了申请回避权利的行使。我国根据被申请回避者的职位或者身份区别对待,由更高位阶的决定主体决定其回避与否,体现了我国法院行政事务和审判业务不分,管理上具有浓厚的行政化色彩。但回避的决定者和被决定者,在工作上大都是直接的领导与被领导的关系,决定者在决定是否回避时会受到工作上正面或负面的影响,导致对所作决定的正确性受到挑战。同时,无论由何主体处理,都限于同一法院中。无论《民事诉讼法》还是《规定》,都侧重于应然的规定,而忽略了制度的可操作性,如当事人对《规定》中所列举的申请回避原因提供证据材料进行证明,如无辅助措施很难做得到。因此,该程序只侧重于法院审判方便和诉讼效率等功利主义目的,漠视当事人的主体性,疏于保护其程序权利,属于典型的行政管理模式。、对于申请回避事由的证明标准或称证明度,法律缺乏明确规定我国《民事诉讼法》仅在第条规定:“当事人提出回避申请,应当说明理由。”《规定》第条规定,当事人及其法定代理人欲援引该条规定的五种情形申请法官回避时,应当“提供相关证据材料”。虽然未明确为举证责任的分配,但在解释论上可以做肯定的答复,即当事人及其法定代理人在申请法官回避时应承担举证责任。只是证明标准仍未明确。德国、法国和我国台湾地区民事诉讼法规定,当事人欲申请法官回避,须随同申请具体写明申请原因或事由,并释明之。《德国民事诉讼法》第条特别规定:“当事人不得以提供担保代替宣誓,但可以引用被申请回避的法官的证言以供释明之用。”在域外民事诉讼理论上,释明的证明度要比“证明”低,且无须通过辩论而获得,体现了该类非诉程序追求效率的优先性。举例而言,在“宾利车首位内地车买主要求退车”案中,第一被告代表人以“合议庭的审判长曾以通讯员的名义在北京某媒体上刊登了关于本案的报道,被告方认为这篇报道带有一定的倾向性”为由,要求合议庭的审判长回避,更换审判长审理此案。学者评论,如果这篇报道有明显的偏袒或者倾向原告,那么被告提出的回避申请就是合理的如果报道是客观公正的,那么被告就不能作为申请回避的理由。但是该解释未能落实到法律适用的层面上,只是在合理性的角度上论及到对当事人乃至普通国民公正感的保护。显然,这牵扯到法官的言论自由和职业伦理的冲突、“利害关系”的边界界定等理论和实践中的重大问题。无论法官能否在庭审过程中保持中立,回避理由中所陈述的事实已经造成当事人乃至社会一般国民对该案公正审理的疑虑。那么这种客观上对当事人信赖感造成破坏的行为,能否纳入现有的制度设置中予以处理?现有回避原因规定的模糊性和司法实践的保守性已经给出不容乐观的答案。另外,类似的如晶晶书库被控妨碍风化案、 “八岁女生宿舍内摔成下肢瘫痪状告学校”案,或者提出当事人宪法权利保障的课题,或者涉及司法职业操守的界定,总之,现有的司法制度和司法实践无法回应。再加上我国现有回避处理程序行政化、裁判说理不足等结构性的缺陷,因此无法完全发挥吸收不满、解决纠纷的效果。二、关于当事人申请回避权利救济方式之可行性建议为解决上述问题,考虑到我国司法现状并适应未来无限发展之社会生活,对当事人申请回避而言,笔者建议可以采取无因回避制度,即将回避理由修改为“当事人不信任或不满意”,以尊重当事人的主体资格或者通过保障当事人的知情权等措施来使当事人能在申请回避事实证明方面得到最大化的法律援助。、借鉴法国的无因回避制度的内容以解决申请回避实施程序中的举证责任问题无因回避指对陪审员申请回避时不必说明理由。《法国刑事诉讼法》第条和第条规定:从票箱中抽出陪审员的姓名后被告人或其律师以及检察院依次提出回避申请被告人最多只能申请五名陪审员回避检察院只能申请四名陪审员回避。不论被告人、他的律师或者检察院均不得公开其申请回避的理由。《法国刑事诉讼法》第条规定:提出回避申请而被驳回的申请人应承担五百法郎至五千法郎的民事罚款。参照法国刑事诉讼法典的上述规定笔者关于解决回避实施程序中的举证责任问题的思路是在我国的刑事诉讼法中增加适用于侦查人员、检察人员和审判人员的无因回避制度即允许当事人及其法定代理人对于侦查组织、检察组织和审判组织中的一定比例的成员提出不需要说明理由的回避申请同时将提出回避申请而被驳回的申请行为纳入妨害刑事诉讼的制裁范围之内对申请人予以制裁。这样做尽管不能彻底克服采取“谁主张谁举证”的一般原则解决回避实施程序中的举证责任问题所伴随的弊端但可以使这些弊端所带来的消极影响大大降低同时凭借惩罚性规定又能对当事人及其法定代理人申请回避明显无理和借申请回避拖延诉讼的行为进行事后规制。由于我国的回避制度在相当长一段时间内都适用的“有因回避”这种观点在不少市民乃至法律学者的脑海里都根深蒂固所以就目前中国法学界的现状而谈无因回避尚不能得到很好的施行因此笔者还建议在不断推行无因回避的同时可以通过保障当事人知情权的方式予以救济。、保障当事人知情权我国民事诉讼法规定的回避事由是以“利害关系”为核心内容的,其能否被公开、多大程度地被公开就成为回避制度能否发挥作用的关键。对于适用简易程序的案件,法律没有规定庭前要向当事人告知法官的姓名即使适用普通程序的案件,法院向当事人送达了合议庭组成人员通知书,但对于当事人来说,那仅仅是一纸名单,对法官的简历、家庭成员和主要的社会关系等根本无从了解。因此,如欲保障当事人申请回避的权利,必须全面公开法官的有关情况,落实当事人的知情权。如在法院的公告栏内,将全院法官的姓名、照片、职务、简历和主要的社会关系等公布于众,便于当事人及时掌握有无回避的情形,做好是否要申请回避的准备在向当事人发出受理通知书、应诉通知书、执行通知书等时,将上述情况书面告知当事人,便于当事人监督和在提出回避申请时提供证据。从当事人角度而言,立法上可效仿美国的诉讼制度,要求当事人及其代理人出具一份利害关系清单,列举所有的与该案存在利害关系的关系人,这样也便利与法官在必要时自觉回避。当然,这也需要国家工作人员财产申报制度等配套措施的建立与有效实施。具体可以采取以下措施:()对在审判活动中从事某项经常性工作或者固定工作的人员如立案审查、庭前准备、管辖权异议审理、执行阶段的法官、内部司法鉴定人、书记员建立起个人资料公示制度直接将他们的个人情况连同照片展示于立案大厅、执行大厅等当事人可以自由出入的地方以便当事人随时予以确认对回避事由提前予以核查。()将审判委员会委员个人资料予以经常性地公示如有分组情形的分别予以公示。对某一案件需提交审判委员会研究的要提前将参加研究的审判委员会委员名单及其个人资料告知当事人同时告知其有申请回避的权利并留出合理的进行调查的时间以便当事人充分行使权利。()建立回避对象不履行回避义务的惩戒制度。申请回避是当事人的诉讼权利与此相对应的是法官和其他回避对象的义务。就法官来说这种义务包括两个方面:一是保证当事人行使申请回避权的义务二是发现自己有应当回避情形时的自行回避义务。不履行或者不正确履行此义务就是一种违法行为轻者应处以行政处分重者构成徇私枉法罪或枉法裁判罪应予以刑罚。这是因为当事人行使申请回避权利受到法律知识、调查能力、法治观念等因素的制约但是否有回避的理由法官及其他回避范围内的人通过阅卷、接待等途径都能了解到本人与正在审理的案件之间的关系是否应当回避自己心里最清楚。有应当回避情形而不主动自行回避的本身就说明其对国家法律或审判纪律的漠视。因此对当事人申请理由成立的如查证被申请人未自行回避的应当对其予以一定形式的惩戒如对法官、书记员、法院内部的司法鉴定、勘验人员按最高院“两个办法”处理对其他义务人予以一定的经济制裁(退还鉴定、勘验、翻译费用并赔偿因重新启动相应程序而支出的费用)和名誉制裁(如将其列为不诚信鉴定、勘验、翻译人在今后的司法活动中不再聘请其参与诉讼)。这样有利于严肃审判纪律增加司法透明度保证司法廉洁性和提高司法公信力参考文献:、德罗森贝克《德国民事诉讼法》M谢怀轼译中国法制出版社,年版、罗结珍《法国新民事诉讼法典》M中国法制出版社,年版、美杰弗里•C•哈泽德,米歇尔•塔鲁伊《美国民事诉讼法导论》M张茂译中国政法大学出版社,年版第页。、汤维建《美国民事诉讼规则》M中国检察出版社,年版、江伟《民事诉讼法》(第四版)中国人民大学出版社年版。、美戴安•伍德《上诉法院与上诉法官的作用》A载宋冰编:《程序、正义与现代化》中国政法大学出版社年版。、宋冰《程序、正义与现代化》外国法学家在华演讲录C中国政法大学出版社,年版第页、日中村英郎《新民事诉讼法讲义》M陈刚等译法律出版社,年版第页、陈桂明《诉讼公正与程序保障》中国法制出版社年版。、《德国刑事诉讼法典》李昌柯译中国政法大学出版社年版。、李喆《论民事诉讼回避制度》载中国优秀硕士论文全文数据库。、王长军《对完善我国审判回避制度的思考》载中国民商法律网。、陈明国《审判回避制度:问题及完善》载《法律适用》年第期。、陈文兴《完善我国法官回避制度的思考现代法学》载《现代法学》年第期。、殷啸虎、徐平《我国司法回避制度存在的若干问题》载《法律试用》年第期。  年四川三级法院共审结各类案件余万件,其中法官回避的案件只有余件年第季度,四川三级法院法官回避的案件略有上升,也只有余件同期,全国各级法院法官回避的案件余件(同期审结案件总数近余万件)。在上述法官回避的案件中,真正属于由当事人申请后法院做出决定的并不多,不足,绝大多数都是法官自行回避或法院(院长)要求其回避的。参见千古洲:《请“幕后”的法官回避访四川省高级人民法院罗书平法官》,载《中国律师》年第期。宾利车首位内地买主要求退车,被告要求法官回避http:wwwzgjrwcomnews,我国台湾地区出现的晶晶书库被控妨碍风化案,由于涉案被告为同志(同性恋),涉案物品为裸露男体书刊,当事人即申请异性恋法官回避,以防止对其歧视导致不公判决。参见《晶晶书库被控妨碍风化出庭声援报道》,载同性恋政治网http:intermarginsnetrepressionperverthomosexualnewsJanJunahtm,。八岁女生宿舍内摔成下肢瘫痪状告学校http:wwwjcrbcomzywncahtm,PAGE

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