专利权滥用法律规制模式探讨

中国科技论坛 (2012 年 1 月) 第 1 期 收稿日期： 2011-06-20 作者简介： 吴广海（1968-），男，安徽合肥人，法学博士，南京理工大学知识产权学院副教授，硕士生导师，南京理工大学知识产权学院知识产权系主任；研究方 向：知识产权法、反垄断法。 专利权滥用法律规制模式探讨 吴广海 （南京理工大学知识产权学院， 江苏 南京 210094） Model Exploration of the Legal Regulation on Patent Abuse Wu Guanghai （School of Intellectual Property, Nanjing University of Science and Technology, Nanjing 210094， China） Abstract: The patent abuse refers to the patent owner exercising his or her rights against the social purpose or spirit of creating patent rights, improperly doing harm to others or public interests. There are two types of patent abuses, abuse beyond the legitimate scope of patent rights and abuse within the legitimate scope of patent rights. For the models of regulation on patent abuse, a hybrid model of the combination of anti-monopoly law and patent law is adopted in the U.S.A, and competition law regulation model is adopted in the E U. A hybrid regulation model should be adopted in China, when the patent abuse creates illegal monopoly, applying anti-monopoly law. In the other cases of patent abuse, we should apply patent law. Key words: Patent abuse; Legal regulation; Model 摘 要： 专利权滥用是指专利权人在行使专利权过程中，违背了专利权创制的社会目的或精神，不正当 地损害或可能损害他人或社会公共利益的行为。 专利权滥用包括超越专利权范围的滥用和在专利权范 围内的滥用。 美国对专利权滥用采用反垄断法和专利法共同规制的混合规制模式；欧盟对专利权滥用采 用竞争法规制模式。 我国法律应采用混合规制模式：在专利权的滥用产生非法垄断情形下，适用反垄断 法进行规制，而其他滥用情形则应由专利法进行规制。 关键词： 专利权滥用；法律规则；模式 中图分类号： G306.3 文献标识码： A 1 专利权滥用及法律规制模式诠释 1.1 专利权滥用的渊源、涵义 作为法律术语，专利权滥用（Patent Misuse）起 源于美国，一般是指“对专利授权的时间和范围进行 不被允许的延伸 ［1］”。 在理论渊源上，专利权滥用原 则是“不洁之手”（Unclean Hands）这一衡平法原则 在专利领域的延伸 ［2］。 衡平法要求权利受侵害寻求 公正判决的当事人自己必须有双洁净之手 ［3］。 在专 利权滥用情况下， 由于专利权人不适当地扩展了专 利权的权利范围，按“不洁之手”原则，由于专利权人 行为的本身具有不正当性， 因而其侵权诉讼就得不 到法院的救济。一旦专利权人滥用专利，法院将拒绝 执行这一专利权来反对专利侵权人， 直到滥用行为 被放弃或者滥用后果被消除［4］。 值得注意的是，在专 利法框架下， 专利权滥用并非一个可以独立存在的 诉因， 只是在专利侵权诉讼中被控侵权人对于专利 侵权指控在衡平法上的抗辩［5］。对被控侵权人而言，专 利权滥用的认定， 也并不会导致对其的金钱赔偿，对 114- - (2012 年 1 月)第 1 期 中国科技论坛 专利权滥用唯一的救济措施是该专利得不到执行［6］。 我国学者多认为专利权滥用是民事权利滥用在 专利权领域的具体表现，因而，专利权滥用在性质上 是权利滥用的一种表现或类型。 因权利滥用在本质 上可视为权利人对权利的行使违背了权利创制的社 会目的或精神， 并产生损害或可能损害他人或社会 公共利益后果。基于此，本文认为专利权滥用是指专 利权人在行使专利权过程中， 违背了专利权创制的 社会目的或精神， 不正当地损害或可能损害他人或 社会公共利益的行为。 1.2 专利权滥用的种类 一般意义上的专利权滥用就是指超越专利权范 围的滥用， 主要表现为专利权人在行使专利时对专 利权的积极扩张，表现为超越专利权的时间限制（超 出专利权的有效期）、地域限制（对专利权持“权利国 内穷竭原则”而限制专利产品的平行进口）、范围限 制（不当地超出权利要求书所提供的权利保护范围， 将专利权扩张到非专利产品或方法上）。 本文认为专利权滥用种类除上述超越专利权范 围的滥用外，还包括在专利权范围内的滥用行为。 专利权范围内滥用主要表现为权利人对专利权 消极不行使。 如专利权人或独占实施许可人自己不 实施或不充分实施专利， 或自己实施但拒绝别人以 合理条件提出的许可请求。值得注意的是，由专利权 排他使用的本质决定，专利权人是否实施该专利、是 否允许别人实施该专利， 应属于专利权排他使用范 围之内，理论上，专利权人不（充分）实施或拒绝许可 别人实施自己的专利，没有超越专利权的行使范围， 而属于专利权范围之内的行为， 但这种权利并非绝 对，当这种不（充分）实施或拒绝别人实施产生不当 限制技术进步、限制竞争的后果，从而违反了专利权 的推动技术进步和创新、鼓励发明创造等社会目的， 不当地损害了他人或社会公共利益时， 就构成了对 专利权的消极滥用。 从专利权滥用的后果来看， 在专利权范围内的 行为，是依据专利法的行为，除有特殊规定外，并不 构成对专利法的违反， 仅当其产生非法限制竞争的 结果，构成非法垄断时，才构成专利权的滥用。 如专 利权人非法拒绝许可行为。 而超越专利权范围的滥 用， 除当然构成违反专利法外， 也可能违反反垄断 法，如专利权人非法搭售或捆绑销售等。 国外有学者对专利滥用种类的划分， 可以支持 本文的观点， 该学者将专利滥用行为分为违反反垄 断法的行为和延伸专利垄断类型的滥用行为两种［7］。 本文认为其“延伸专利垄断类型”的滥用行为就是指 超越专利权范围的行为， 而对于在专利权范围内行 使行为，如果产生非法垄断的后果，也应纳入滥用专 利权之中，属于此处的“违反反垄断法”的滥用行为。 当然，相比较而言，超越专利权范围的滥用行为更容 易产生非法垄断的后果。 1.3 专利权滥用法律规制模式的基本内涵 法律规制模式主要是指法律 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 适用于某些社 会关系或运用法律解决某些社会问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 所采用的基本 方法。专利权滥用损害了专利权社会目的，使他人和 社会公共利益受到损害， 为了维护专利制度正常运 行， 确保其社会目的的实现及保护社会公众的合法 权益，法律应当对专利权滥用行为进行规制。法律对 专利权滥用的规制就是要保证专利制度社会目的的 实现、平衡专利权人与社会公众之间的利益。 就专利权滥用法律规制模式而言，如上所述，由 于专利权滥用既可能违反专利法， 也可能违反反垄 断法，因而，专利权滥用法律规制模式所要解决的问 题就是对专利权滥用行为如何运用专利法和反垄断 法进行规制。 具体来看，这一模式主要有三类：一是 运用专利法来规制专利权滥用； 二是运用反垄断法 来规制专利权滥用； 三是运用专利法和反垄断法共 同规制专利权滥用。不同模式的选择与相关国家（或 地区）的技术水平、市场竞争状况、经济政策目标、法 律传统等密切相关。 2 美国对专利权滥用的法律规制模式 美国相关判例和立法表明， 美国对专利权行使 中滥用的法律规制主要围绕着是运用专利法还是运 用反垄断法来对专利权滥用进行认定和规制。 针对由专利权行使引起的限制贸易等后果，美 国早期判例法表明这样一种观点： 产生于专利法的 权利，其行使不适用于反垄断法的规制，只能按专利 原理进行规制［1］。 这一观点在 1917年 Motion Picture 案得到彻底的表达。 该案与对一个具有专利权的电 影放映机的售后限制有关， 主要是专利权人要求在 其出售的电影放映机上只能使用由其生产的胶片［8］。 上诉法院判定专利权人的行为构成搭售并违反了 《克莱顿法》。 美国最高法院对该案拒绝以其违反反 垄断法作为依据（来判决），认为正确的分析焦点应 是专利法［9］。 这样，在该案中，美国最高法院运用了 115- - 中国科技论坛 (2012 年 1 月) 第 1 期 专利法而非反垄断法来对专利权滥用进行认定和规 制, 从而将专利权滥用的认定和规制置于专利法的 框架之内。有学者对本案进行 评价 LEC评价法下载LEC评价法下载评价量规免费下载学院评价表文档下载学院评价表文档下载 认为：最高法院在 Motion Picture Patent 案开启了一种判决专利侵权诉 讼的方法，即运用专利法和专利政策对其进行评估［1］。 该案也被认为是专利滥用原则在美国最高法院的第 一次运用， 它使得专利权滥用原则根植于专利政策 之上［10］。 美国最高法院规制专利权滥用这种模式在 1982 年联邦巡回上诉法院成立后发生了重大变化。 在 1986 年的 Windsurfing 案中， 联邦巡回上诉法院 认为，专利权滥用的成立，不仅要证明专利权人企图 对专利权的期限或范围进行延伸， 还要求证明这一 行为产生了反竞争结果［11］。 Windsurfing案体现了对 专利权滥用的认定和规制的另一种模式， 即反垄断 法模式。 然而， 不到 9 个月，Markey 法官在 Senza- Gel案中改变了其在 Windsurfing案的观点， 认为认 定专利权滥用并不需要违反反垄断法。 Markey法官 对此的解释是，“我们得遵守最高法院现有的在该领 域的指导，除非国会或最高法院另有指示［12］。 ” 在 1988年通过的 《专利法》（《专利权滥用修正 案》）中，第 271条第 4款增加了 4、5两项，第 4 项明 确规定专利权人拒绝许可（交易）不构成滥用，而第 5 项则规定，对于专利权人的搭售行为，仅在专利权 人具有市场力量（Market Power）情形下才可能构成 滥用。 显然，根据这一专利法修正案，专利权的拒绝 许可不构成滥用， 对非法搭售的分析则要依据反垄 断法来进行，而对于专利权人的其他行为而言，构成 滥用无须证明有反垄断法的违反， 仍依据专利法进 行判断。 然而，在 1992年的 Mallinckrodt 案中，联邦巡回 上诉法院对专利权滥用的认定和规制又回到 Wind- surfing案的立场，该案中法院认为，专利权滥用的认 定不仅要求专利权人企图对专利授权进行延伸，还 要求产生反竞争结果［13］。 Mallinckrodt 案之后，联邦巡回上诉法院关于专 利权滥用的态度并不十分明朗， 但总体上表现为试 图将 Mallinckrodt 案与最高法院的先例协调起来［14］。 这种协调主要表现为：其一，对专利权行使行为（滥 用）的评估，放弃了非此即彼的立场，而倡导采用合 理分析原则进行分析。 如在 Virginia案中，法院判决 认为， 除非专利权人的行为构成自身滥用或自身不 滥用，否则需要对其进行合理分析［15］。 其二，联邦巡 回上诉法院认可了专利权滥用的范围比反垄断法适 用范围广。 在 C.R.Bard 案中，联邦巡回上诉法院认 为：专利权滥用应被视为比违反反垄断法的范围广， 在未违反反垄断法的情况下， 也可以产生专利权滥 用［4］。 这种协调立场也为美国理论界所肯定和倡导， 美国一些著名学者也都认识到仅以反垄断法来认定 和规制专利权滥用可能存在的弊端。 Feldman 先生 认为： 反垄断法仅关注由专利权滥用所产生的特定 类型的损害， 它不能顾及专利政策所关注的所有方 面， 适用反垄断法来测试专利权滥用将会忽略专利 政策所关注的某些重要问题， 如通过对专利权的时 间和范围的限制来维持的个人利益和公共利益之间 的平衡等 ［1］。 Hovenkamp 先生针对波斯纳法官在 USM 案所主张的应采用反垄断法原理来认定和规 制专利权滥用的观点， 表达了自己对专利权滥用进 行法律规制的态度，认为如果从经济学的立场来看， 波斯纳的观点是合理的，然而，其并未能完全反映当 今的法律现状， 某种程度上是因为专利权滥用不仅 是关于“垄断者的滥用”问题，也作为对企图将专利 权进行超越其界限扩张的内在限制。很显然，法院会 对一些反垄断法无法适用的某些种类的行为适用专 利权滥用原理，尽管这种情形相对较少［10］。 综上， 可以认为美国对专利权滥用认定和规制 的模式有三种：一是以专利法为基础，排斥反垄断法 适用的专利法规制模式，该模式主要盛行于 20 世纪 初至 40 年代；二是仅以反垄断法为基础，排斥专利 法适用的反垄断法规制模式，该模式盛行于 20 世纪 80 年代至 90 年代初； 三是对专利权滥用由反垄断 法和专利法共同规制的混合规制模式， 该模式出现 于 20 世纪 80 年代，90 年代以来得到越来越多的认 同和发展。结合联邦巡回上诉法院在 Mallinckrodt案 以来所采取的协调立场， 有理由相信混合规制模式 可能会成为美国规制专利权滥用的主流模式。 正如 Hovenkamp先生所言，就专利权滥用法律规制而言， 总体上， 专利权滥用原理很大程度上和反垄断法原 理是在共同扩张的［10］。 3 欧盟对专利权行使（滥用）的规制模式 与美国存在较为完善的专利权滥用理论和丰富 的司法实践相比， 在欧盟立法和司法判例中并无专 利权滥用的法律概念，欧盟条约中也无知识产权（专 利权）的直接规定，但这并不意味着欧盟不对专利权 116- - (2012 年 1 月)第 1 期 中国科技论坛 行使行为进行法律规制［16］。 为了实现在欧洲经济共同体内建立共同市场目 标，《欧共体条约》 第 3条列举了一些必需的政策措 施，主要包括“保障商品自由流动”和“保障共同体市 场竞争自由”两个规则。由于这两个规则适用于欧盟 市场内包括专利权在内的所有财产权行使行为，在 理论上，专利权的行使应受其限制。 具体来看，如果 专利权的行使行为违背了这两个规则， 其直接后果 主要表现应是限制了成员国间的贸易。 损害了共同 体市场的自由竞争。鉴于损害自由竞争的结果，毫无 疑问， 专利权这一行使行为将导致作为 《欧共体条 约》竞争法规范的第 81条、第 82条的适用。因而，在 逻辑上，欧盟市场的专利权行使（滥用）主要应受到 竞争法的规制。 但与这种理论推断不同，在实践中，直到 20 世 纪 60年代末， 欧盟知识产权法方面主要观点仍是， 知识产权作为权利所有人的专有权， 可以构成进入 市场的障碍，从而可以合法地限制竞争 ［17］。 但从 70 年代以来， 因为依据成员国法取得的知识产权已经 被视为对共同体市场一体化的一种威胁， 与成员国 的知识产权保护法相比， 欧盟内商品自由流动的原 则和竞争规则便处于第一位和优先适用的地位 ［18］。 基于这种认识或转变， 为保障共同体市场内的商品 自由流动和自由竞争，欧盟法院开始对知识产权（专 利权）行使进行限制，通过一些典型的判例，形成了 规制知识产权行使的两个基本原则： 即权利存在和 权利行使相区分原则、权利穷竭原则。 权利存在和权利行使相区分原则是欧盟法院在 1968 年的 Parke Davis 案中首先确立的，其内容是： 知识产权的存在或所有是属于国内法的问题， 但其 权利的行使则应适用于欧盟的法律［19］。 按照这一原 则，专利权行使将受到欧盟相关法律的规制。 权利穷竭原则， 也称权利用尽原则或首次销售 原则， 其基本含义是指当知识产权所有人或其被许 可人将生产的知识产权产品在市场售出后， 就丧失 了对该产品的控制权或支配权， 其权利被认为已用 尽， 对于他人对该知识产权产品的使用或再销售行 为，权利人无权干预。欧盟法院在 1974年的 Sterling 案中确立了知识产权欧盟内的权利用尽 （穷竭）原 则。 法院在其判决中认为“从保护知识产权出发，阻 止商品自由流动也许是正当的，… …（但）专利产品 如果通过合法途径已经被投入市场， 即经专利所有 权人本人或经其同意投入一个成员国市场情况下， 为阻止专利产品从该成员国出口而要求保护就是不 正当的［20］。”显然专利权（知识产权）权利穷竭原则的 确立，对专利权的行使构成了一定的限制，这一原则 的适用减少了专利权人对专利产品在欧盟成员国之 间进出口的限制，集中体现了《欧共体条约》第 3 条 关于保障商品自由流动的要求。 综上，可以看出，尽管欧盟没有专利权滥用的法 律规定， 但专利权的行使如果产生阻碍共同体市场 的自由竞争或阻碍商品自由流动时， 这一行使行为 将被视为是对欧盟成员国间自由贸易的损害。 就对 专利权行使的规制而言， 鉴于欧盟没有统一的专利 权立法，对专利权滥用行为就不能以专利法来规制， 又由于专利权的不当行使的结果常常是对成员国间 的贸易产生某种非法限制， 从而损害了欧盟市场内 的自由竞争活动，因而，总体上看，在欧盟对专利权 行使的法律规制是被置于竞争法框架之内的， 即采 用竞争法规制模式。 4 中国对专利权滥用的规制模式 根据我国现行的相关法律、法规的规定，我国法 律对专利权行使过程中的滥用行为主要采用混合式 的规制模式，即由专利法和反垄断法共同加以规制。 就反垄断法的规制而言，我国《反垄断法》（2008 年 8 月 1 日起施行）第 55 条规定：经营者依照有关 知识产权的法律、法规规定行使知识产权的行为，不 适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞 争的行为，适用本法。《反垄断法》这一规定包含了以 下三层意思：其一，对于知识产权权利人依照知识产 权法律、法规行使知识产权的行为，反垄断法并不干 预；其二，如果知识产权的行使构成滥用，并产生排 除、限制竞争的后果的，将导致反垄断法的适用；其 三，即使知识产权行使行为构成滥用，但如果并未产 生排除、限制竞争的后果，也不会导致反垄断法的适 用。据此，我国《反垄断法》不仅确立了反垄断法对专 利权滥用的适用， 而且对适用范围还作了概括性的 规定， 即反垄断法的规制并非及于所有的专利权滥 用行为，其规制范围限于那些产生非法排除、限制竞 争后果的滥用行为。 就专利法的规制而言， 在我国，《专利法》（2009 年 10 月 1日起施行）对专利权行使的限制主要体现 在以下几个方面 ［21］：一是专利权的期限限制； 二是 专利权的无效制度； 三是专利权权利穷竭制度；四 117- - 中国科技论坛 (2012 年 1 月) 第 1 期 是不视为侵权的例外规定； 五是对国有企 事业单位 事业单位结构化面试题事业单位专业技术岗位财务人员各岗位职责公文事业单位考试事业单位管理基础知识 的发明的推广应用； 六是强制许可制度。 《反垄断法》和《专利法》上述规定体现了我国法 律对专利权滥用的混合规制模式， 值得注意的是， 《专利法》第 48条关于适用强制许可的规定，更是对 这种混合规制的进一步明确或肯定。 按照《专利法》 第 48 条，在以下两种情形下，国务院专利行政部门 根据具备实施条件的单位或个人的申请， 可以给予 实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：（一） 专利权人自专利权被授予之日起满三年， 且自提出 专利申请之日起满四年， 无正当理由未实施或者未 充分实施其专利的；（二） 专利权人行使专利权的行 为被依法认定为垄断行为， 为消除或者减少该行为 对竞争产生不利影响的。 据此可以认为，我国《专利 法》将专利权滥用分为两类，即违反专利法导致的滥 用和违反反垄断法导致的滥用。 该规定与 《反垄断 法》第 55条的规定具有内在一致性。 结合两者可以 看出我国的混合规制模式的内容： 即在专利权的行 使产生非法垄断情形下，适用反垄断法进行规制，而 其他滥用则由专利法进行规制。 除了上述专利法和反垄断外， 我国合同法和对 外贸易法对专利权滥用的规制也作了一些规定。 《合同法》（1999 年 10 月 1 日起施行）第 329 条 规定：非法垄断技术、妨碍技术进步或者侵害他人技 术成果的合同无效。我国最高人民法院公布的《关于 审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 （2005 年 1 月 1 日起施行）的第 10 条对构成《合同 法》第 329条所称“非法垄断技术、妨碍技术进步”的 情形进行了列举性的规定。包括：①限制被许可人对 技术的改进或双方交换改进技术的条件不对等；② 限制被许可人采用替代的技术； ③阻碍被许可人对 被许可技术的充分实施； ④要求被许可人接受并非 实施技术必不可少的技术、服务和原材料等；⑤限制 被许可人自由选择不同来源的原材料和零部件等； ⑥禁止被许可人质疑知识产权的有效性。 在对外贸易法方面， 我国 《技术进出口管理条 例》（2002 年 1 月 1 日起施行）列举了 7 种限制性商 业惯例，其中大部分内容为最高人民法院的《关于审 理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》所 吸收，不同的是，《技术进出口管理条例》还将“要求 受让人为专利权有效期届满或专利权被宣告无效的 技术支付使用费或承担相关义务” 也列为限制性商 业惯例。 而我国《对外贸易法》（2004 年修订）第 30 条规定： 知识产权权利人有阻止被许可人对许可合 同中的知识产权的有效性提出质疑、 进行强制性一 揽子许可、 在许可合同中规定排他性返授条件等行 为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对 外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。 上述合同法和对外贸易法的相关规定在时间上 都早于《反垄断法》制定和《专利法》第三次修改，主 要是为了解决技术许可、转让中的滥用行为，究其列 举的情形来看， 大多属于反垄断法意义上的限制竞 争行为或专利法意义上的滥用行为， 因而这些规定 完全可以为《反垄断法》和《专利法》所吸收或覆盖， 它们的存在并没有改变我国法律对专利权行使中滥 用行为的规制模式。 值得注意的是， 虽然我国法律对专利权滥用规 制模式与美国近些年来逐渐流行的规制模式形式上 相似，即都采用混合规制模式，但在对专利权滥用具 体适用法律时应有一定的差别。 美国传统上重视创 新，注重对专利权的保护，而在经济全球化的今天， 由于美国技术水平较高， 在技术贸易中常处于出卖 方或许可人的地位。基于这一客观现实，美国对专利 权滥用的认定和规制都采用了较宽容的态度。 而中 国国情与美国不同，尽管我国要建设创新型国家，也 注重激励创新，但总体上我国目前技术水平不高，在 技术贸易中仍处于技术购买方或被许可人的地位， 实践中， 外国专利权人常常利用技术优势滥用专利 权损害我国企业乃至国家的利益，因而，我国在激励 创新、保护专利权的同时，也应特别注意对专利权滥 用的规制问题， 保护专利权和防止专利权滥用对我 国同样重要。 5 对专利权滥用法律规制模式的理性 选择 对于上述专利权行使的法律规制模式， 如果单 纯以专利法来进行规制（专利法模式），由于其救济 措施限于强制许可或专利权不可执行， 无以对受害 人进行补偿。 当专利权滥用已构成非法排除、限制竞 争时，按专利法的救济措施，并不能对专利权人进行 罚款或要求其对受害人进行惩罚性赔偿［16］。由于违法 （滥用）成本较低，不利于遏制专利权滥用，也不利于 对受害人的补偿。 如果单纯以反垄断法作为规制手 段（反垄断法模式），则又使得对滥用规制的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 较 118- - (2012 年 1 月)第 1 期 中国科技论坛 高， 使得一些尚未构成违反反垄断法的滥用行为得 以逃脱法律的制裁， 而且以反垄断法作为唯一的规 制措施， 还可能与专利法中的一些基本制度产生矛 盾，如专利权期限届满后的收取许可费行为，按反垄 断法模式，如果该行为未构成非法垄断，就不构成专 利权滥用。 这样的结论就与专利权是有期限的权利 这一专利法基本制度相矛盾， 它将使专利权得到不 当的扩张（即延伸了专利权的期限），从而打破了专 利制度中专利权人和社会公众之间的利益平衡。 上述欧盟法院采用竞争法（反垄断法）模式，不 仅与欧盟尚无统一的知识产权立法有关， 更与欧共 体条约的目标是通过消除欧盟内商品自由流动和自 由竞争的障碍来建立共同体市场有关， 因为仅当专 利权行使产生非法限制竞争时， 才可能阻止商品的 自由流动和自由竞争， 给成员国间贸易产生不利影 响， 而那些尚未产生非法垄断的一般的不正当行使 行为，对于上述目标的实现并不构成大碍。 基于以上分析，本文认为，对专利权滥用行为应 采用专利法和反垄断法混合规制模式， 即在专利权 滥用仅违反专利法而未产生非法限制竞争后果时， 适用专利法进行规制； 而当其产生非法限制竞争的 后果时，就应适用反垄断法来规制。反垄断法的规制 既是其维护自由竞争、 增进消费者的目标或使命使 然，也是实现专利权（法）目标的内在要求和外在保 证。对专利权人而言，其创新的激励以及对创新成果 的商业化动力大部分直接来源于在竞争中获胜，或 在竞争环境中维持、获取自己的竞争利益的企图。如 果没有自由竞争的市场所强加的外在压力， 发明创 造的动力就会大大降低 。 正如美国最高法院在 Bonito Boats 案中所言：“专利权的吸引力，以及它诱 发的创造性努力和将这种努力的结果予以公开的实 施效果， 几乎全部取决于在对不受专利保护的设计 和创新利用方面的自由竞争背景［22］。因而，反垄断法 对专利权行使中非法垄断行为的规制， 有利于营造 自由竞争的市场环境、促进发明创造及其推广应用， 从而有助于实现专利权目标。 参考文献： ［1］ Robin C. Feldman. The Insufficiency of Antitrust Analysis for Patent Misuse, 55 Hastings Law Journal 399（2003）. ［2］ United States Gypsum Co. v. National Gypsum Co., 352 U.S. 457, 465（1957）. ［3］ Charles W. Bacon， Franklyn S. Morse. The Reasonableness of the Law 196（1924）. ［4］ C. R. Bard, Inc. v. M3 Systems, Inc.,157 F.3d 1340, 1372（Fed. Cir. 1998）. ［5］ U.S. Philips Corp. v. Int’ l Trade Comm’ n F.3d 1179, 1184（Fed. Cir. 2005）. ［6］ B. Braun Med.Inc. v. Abbott Lab., 124 F.3d 1419, 1428（Fed. Cir. 1997）. ［7］ Robert J. Hoerner. The Decline （and Fall?）of the Patent misuse Doctrine in the Federal Circuit，69 ANTITRUST L. J. 669, 669- 670（2001）. ［8］ Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co., 235 F. 398, 400（2nd. Cir.1916）. ［9］ Motion Picture Patents Co. v. Universal Film Mfg. Co., 243 U.S.502, 517,509,514,（1917）. ［10］ Herbert Hovenkamp, Mark D.Janis﹠Mark A.Lemley, IP and Antitrust, ASPEN LAW﹠BUSINESS, 2002,§3.2. ［11］ Windsurfing Int’l, Inc. v. AMF, Inc., 782 F.2d 995, 1001（Fed. Cir. 1986）. ［12］ Senza-Gel Gorp. v. Seiffhart, 803 F.2d 661, 676, 665（Fed. Cir. 1986）. ［13］ Mallinckrodt v. Medipart, 976F.2d 700, 708（Fed. Cir. 1992）. ［14］ Robin C. Feldman. Patent and Antitrust: Differing Shades of Meaning, at 8. http://www.stanford.edu/dept/law/ipsc/pdf/feldman- robin.pdf 2008-5-1 ［15］ Virginia Panel Corp.v. Mac Panel Co., 133 F.3d 860, 869（Fed. Cir. 1997）. ［16］ 张伟君.规制知识产权滥用法律制度研究［M］.北京：知识产权出版社，2008. ［17］ Hartmut Johannes. Industrial Property and Copyright in European Community Law, Sijthoff, 1976, 7. ［18］ 王晓晔.欧共体竞争法［M］.北京：中国法制出版社，2001:191. ［19］ Valentin Korah. An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice（7th. edition）, Hart Publishing, 2000, 258. ［20］ Valentine Korah. Case and Materials on EC Competition Law, London, 1996, 352. ［21］ 分别参见我国《专利法》第 42、45、69、14、48、49、50、51 条。 ［22］ Bonito Boats, Inc. v. Thunder Graft Boats, Inc. 489 U.S. 141, 151（1989）. （责任编辑 刘传忠） 119- -