民法总论

null 民法总论 民法总论主讲：孙鹏 第一章 民法概述 第一章 民法概述第一节：民法的概念第一节：民法的概念 一、民法调整对象的具体分析 民法通则第2条 （一）财产关系 1、财产之属性：有用性、稀缺性、可控性、外在性（ 但并非人体任何时候都不能成为财产）null 2、财产关系 以财产为客体（媒介）而生的权利义务关系 如所有（归属）关系、利用关系、交易（流转）关系、继承关系、扶养（抚养、赡养）、财政税收关系等 但民法并不调整所有财产关系 null（二）人身关系 1、概念：与人身密切相联而不可分割的无直接经济内容的社会关系 人身关系与财产关系存在间接而广泛的联系 2、类别：人格关系、身份关系 、其他人身关系 但民法不调整所有的人身关系null（三）平等主体：主体平等的时 候，是确定民法调整对象的标志 1、独立法律人格而互不隶属 2、主体意志自由 null二、民法调整对象的抽象分析 民法是调整市民社会关系的市民法 （一）市民社会与政治国家的对立 1、市民社会作为私人利益之抽象；政治国家为普遍公共利益之抽象 2、市民社会以权利为中心；政治国家以权力为中心 3、市民社会的主要关系是商品交换关系（主体、所有权、市场交易）；政治国家的主要关系为政权运作关系 4、人担当双重角色，过着双重生活null（二）市民社会与政治国家的协调： 权利与权力的关系 1、权力容易滥用，需要通过权利控制 （1）内部控制（分权）的不充分甚至失败 （2）外部控制：通过权利的控制 权利与权力的反比关系、“权力的可接受原则” 2、市民社会本身的温和不足以排除权利冲突与侵害，需借助权力，但应防止权力从保护权利沦落为吞噬权利 3、民法主要调整权利关系，但也不可避免地涉及权力调和权利时形成的关系 null 三、民法调整方法 事前调整（主客体规范、行为模式塑造、补充性 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 ）为主、 事后调整为辅（民事责任） 第二节：民法的主要内容 第二节：民法的主要内容 一、市民法立法模式 （一）民法、商法立法模式： 1、商法为民法的特别法 2、民商合一（民法典携民事、商事单行法）与民商分立（商法典）null （二）民法、婚姻家庭法立法模式 （三）民法、知识产权法立法模式 （四）民法、劳动法立法模式null二、民法的具体内容 （一）民法财产关系法 物权法、债权法（财产流转（合同）法、财产补偿法（侵权行为等））、继承法 （二）民法人身关系法null三、民法的体系构成 （一）英美法系的判例构成及 “组团式”成文法构成：合同法、财产法、侵权法 （二）大陆法系的法典构成：“提取公因式”基础上的法典化 （三）我国民法立法概况：民法通则、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法典 （四）形式民法与实质民法第三节：民法的性质第三节：民法的性质 一、民法为私法 （一）公法与私法的划分（市民社会与政治国家） （二）私法的特征（自治） 国家通过间接干预，尽量减少直接干预、排除行政干预，使当事人享有充分意思自治权并自定其权利和义务，唯纠纷不能协商解决时，始由国家以仲裁者身份出现。民法的使命是确立自由竟赛的规则。null二、民法为权利法 以权利为本位，是一张写着人民权利的纸，民法典是人民自由的圣经。 （一）内容上一切民法 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 皆以权利为轴心 （二）技术上多表现为授权性规范 null（三）为权利而斗争就是为法律而斗 争 1、是权利者对自己的义务：不敢主张权利，等于自贬人格，完全放弃权利，等于精神自杀 2、是权利者对社会的义务。行使私权亦“替天行道” null三、民法为人法 以人为终极价值关怀，民法慈母般的 眼中，每一个个人都是一整个国家。 （一）民法中的人是本元意义上的人，而非法律的抽象 1、（市场，勿作恶），公民（教堂从善） 2、充溢血肉与感情，一切均出于自然 （二）通常被假定为理性的经济人，民法尊重其理性的选择null本章总结 一、民法的基本观念 （一）私的观念 （二）自由的观念 （三）平等的观念 （四）权利的观念 null二、民法的地位与作用 （一）民法是人权宣言书 （二）民法是（市民）生活的百科全书 （三）民法是商品经济条件的出色反映 （四）民法是法制改革的支点 （五）民法是其他部门法的基础 第二章 民法基本原则 第二章 民法基本原则第一节 民法基本原则总论第一节 民法基本原则总论一、概念：是效力贯穿于民法始终的其他一切民法规范和制度的指导原则，是对市民社会关系本质和规律的集中反映，是克服成文法局限的工具 （一）全局性 （二）基础性 （三）模糊性 （四）强制性 null 二、作用： （一）立法准则 （二）行为准则 （三）审判准则→造法功能第二节：各民法基本原则第二节：各民法基本原则一、平等原则 （一）含义：三层次 1、独立的法律人格 2、同等的权利与义务 3、同等受法律保护null（二）贯彻平等原则应注意 1、反对身份与特权 （1）立法上从身份（主体）立法到平权（行为）立法转向 （2）私法上权利不以公法权力为前提 2、坚持程序（机会）平等而非实体（结果）平等 民法为改变事实上不平等亦付出不懈努力 null二、意思自治原则 （一）含义：独立表达个人意 志，排除国家权力和其他民事主 体干涉：自己决定与自己责任 （二）依据： 1、民法性质（私法、权利法） 2、经济人假设 3、平等主体 null（三）贯彻： 1、立法上的任意性规范 2、确保市场机制运行，排除欺诈、胁迫等障碍 3、意思自治的合理界限 null三、诚实信用原则 （一）概念： 在遵循交易道德（诚信要求：善意、诚实、信用）的基础上，谋求当事人利益以及当事人利益与社会利益的平衡，以实现社会正义null（二）地位：帝王法则 1、直接代表了民法的价值追求 2、包容了其他民法原则（公平、权利滥用禁止），大陆法系的唯一原则 3、孕育了民法基本制度 4、使民法富有了弹性（法官衡平权）null（三）权利不得滥用 1、含义：民事权利之行使，不能超出 其正当界限 （1）其着力点：国家利益与社会利益的平衡 （2）其规制的重心：绝对权 null2、构成：主客观相结合 如何从客观判断主观 （1）正当目的 （2）选择有害的方式 （3）损益比较 主观要件弱化→社会忍受限度论null3、后果 （1）已经造成损害 （2）可能造成损害 （3）限制 （4）剥夺null四、公序良俗原则 （一）含义 公序（国家、社会存在和发展所必须的一般秩序，含法秩序及其后的根本原则与根本理念）、良俗（特定社会尊重的最起码的伦理要求，以道德为核心）含义及彼此关系（观察问题的角度） （二）作用 弥补强制性规定和禁止性规定之不足null（三）违反行为类型 1、国家公序 2、家庭公序 3、性道德 4、基本人格权保护 5、经济自由 6、不正当竞争 7、暴利 8、射悻 9、消费者保护 10、劳动者保护null（四）发展 1、政治公序（以保护国家、家庭为目 的而与市场活动没有直接联系的公序）到经济公序（调整当事人之契约关系而由国家对经济自由进行限制的公序） 2、指导公序（统治经济的产物）到保护（社会弱者，调整当事人利益关系职能扩大 ）公序 3、绝对无效到相对无效 null五、各原则的关系 （一）平等与意思自治：民法性格、（个人）本位、相互关系（前者为后者的前提） （二）诚实信用与公序良俗：（社会）本位、地位（调整性原则）、作用（限制私法自治）、功能趋同 第三章 民事法律关系 第三章 民事法律关系第一节： 民事法律关系概述第一节： 民事法律关系概述一、民事法律关系的概念和特征 平等主体间发生的符合民法规范的以权利义务为内容的社会关系（法律关系） （一）主体地位平等 （二）主要为财产关系 （三）其保障措施以补偿性为主 （四）具有一定的任意性null二、民事法律关系与民法调整 （一）第一次调整：将市民社会 关系塑造为一定的法律模式，从而将其调整对象法律化 （二）第二次调整：对号入座 （三）第三次调整：如若法律关系运行出现障碍，则通过民事责任使其重新秩序化 第二节： 民事主体概述第二节： 民事主体概述一、民事主体的概念 亦称民事法律关系主体、民事权利义务主体（权利主体）、法律人格，指参与民事法律关系、享有权利、承担义务的人。包括自然人、法人、非法人组织、国家、集体。null二、民事权利能力 （一）概念：据以充当民事主体、 享有民事权利、承担民事义务的法律地位和法律资格（法律人格） 权利能力之规定属于强行规定，不允许自由意思变更或排除，不允许抛弃与转让、 也不能随意被剥夺 （二）取得与消灭：自然人、法人null 三、民事行为能力 （一）概念： 民事主体独立参加民事法律关系，以自己的行为获取民事权利、承受民事义务的资格 1、与权利能力的关系 2、有广狭二意：是否仅限于为合法行为的能力null（二）划分 1、个别审查主义（意思能力） 2、年龄主义 3、年龄主义+限制的个别审查主义 4、法人一体地有行为能力 第三节： 民事法律关系的内容第三节： 民事法律关系的内容一、民事权利 （一）概念 民事主体依法律规定，在法律保障下实现某种利益（权益）的意志自由、含自由、利益、法力三要素。利益是核心与动力、自由是形式、法力是保障 （二）与相关概念比较 1、权利与权限（地位或资格） 2、权利与权益 null3、权利与权能（权利运作方式） 4、权利与权利能力 （1）取得权利的可能性抑或现实权利 （2）是否可抛弃、转让、限制、剥夺 （3）存续时间：是否呈绵延状态抑或遇有期限 （4）内涵方面 （5）联系：权利能力是取得权利的资格，而权利则是籍此资格的结果null（三）分类 1、以标的分财产权、人身权 2、以行使方式（权利发生作用的方式）分支配权、请求权、形成权、抗辩权 （1）支配权：直接对标的进行控制的排他性权利 （2）请求权：（依据一定基础）请求他人为或不为特定行为的权利、是权利体系中的枢纽 （3）形成权：单方行为变动法律关系的权利 （4）抗辩权：对抗他人请求权的权利，包括消灭抗辩与延期抗辩null3、以性质分绝对权和相对权 4、以相互关系分主、从权利 5、以派生关系分原权与救济权 6、以是否具备全部要件分既得权与期待权 null（四）权利的行使与保护 1、权利行使即实现权利中利益，应循诚实信用原则，不得滥用 2、保护上由私力救济向公力救济转化为现代法治文明的重要表征 （1）自助行为 （2）自卫行为：正当防卫、紧急避险 null二、民事义务 （一）概念； 为确保权利而由法律加诸当事人为或不为的拘束，具利他性、限定性、强制性 （二）分类 1、作为与不作为 2、主、附随义务 附随义务为既无法定、亦无约定、而基于诚信原则产生的义务null三、民事责任 （一）责任的意义（三种） 职责 岗位职责下载项目部各岗位职责下载项目部各岗位职责下载建筑公司岗位职责下载社工督导职责.docx （岗位责任制）responsibility 义务（举证责任） ：obligation 法律责任 ：liability （二）民事责任的概念 民事主体不履行义务所承担的不利法律后果。制裁性与担保性的二重。null（三）与民事义务的关系 1、罗马法与英美法不分，视二者统一（同一） 2、日耳曼法与现代大陆法（我民法）区分：义务为当为，本身不含法的强制，责任为必为。义务与责任相互对应但并非同一，没有无义务的责任，也没有无责任的义务null（四）民事责任的本质 1、民事责任使民事权利具有法律上之力 2、连接民事权利与国家公权力的中介（诉权） 3、民事责任是一种特别债：义务为前提、以义务不履行为停止条件 （五）民事权利、义务与责任的关系 犹如一个桔子、义务是肉、责任是皮、肉为皮所包容，因有此肉与皮，始能为人所吃，并可于市场出卖，而此有皮有肉之桔子，即民事权利也。第四节： 民事法律关系的客体 第四节： 民事法律关系的客体 一、客体的概念 又称标的，主体权利义务所指向的客观对象，包括物、行为、智力成果、人身利益。 二、物的分类 （一）有体物与无体物：有体物一般为物权客体，无体物除质押等外难成物权客体null（二）动产和不动产 1、分作不同法权关系的客体 2、物权移转公示方法不一样 3、受到法律限制不一样 （三）特定物和种类物：意外灭失的责任、所有权的转移 （四）融通物与限制融通、禁止融通物 （五）主物和从物 从随主null（六）可分物和不可分物 1、分割方法 2、债务性质，可分债或不可分债 （七）原物与孳息（天然与法定） （八）消费物与非消费物：适用的法律关系不同第五节： 民事法律关系的变动 第五节： 民事法律关系的变动 一、民事法律关系变动概述 即关系的产生、变更或消灭，包括主体、内容、客体等要素的变动 二、民事法律事实的概念、特征 是变动之原因，即引起民事法律关系产生、变更、消灭的客观情况。其将民法规范与现实生活相联系 （一）客观性；主观意识、想法不行 （二）相关性：与一定的法律效果相联系null三、民事法律事实的分类 （一）事件：自然现象、无人的意志加入的事实 （二）行为：人类意识和意志指导下的活动 1、表意行为：法律行为，通过意思表示，变动民事法律关系的行为 2、非表意行为：主观上无发生民事法律关系的目的，客观上引起了某种法律效果的行为。 （三）事实构成：几个民事法律事实的总和第四章： 自然人第四章： 自然人第一节：自然人概述第一节：自然人概述一、概念 因出生而取得民事主体资格的人 （一）自然人是自然法思想的产物、意味着 1、凡自然人均为民事主体 2、自然人的民事主体地位不可限制或剥夺 （二）自然人是市民社会的成员，有别于具有政治性，国籍性的公民概念null （三）我国民法通则采公民（自然人）表述、颇有疑虑 1、一种意见以为公民等于自然人 2、另一种意见以为自然人外延大于公民、含我国公民、外国公民、无国籍人 3、称谓的混淆缘于我国民法非真正市民法null 二、住所 （一）住所：以久住的意思居住之处所，心素（久住意思）、体素（居住事实），以自然人户籍所在地为住所 （二）居所：虽无久住意思，但常住之所，其与住所不一致时，居说视为住所第二节：自然人的民事权利能力第二节：自然人的民事权利能力自然人民事权利能力，始于出生，终于死亡 一、出生 （一）出生的概念：出且生 但另有阵痛说、断带说、独立呼吸说、受孕说、父亲承认说等 出生证明null （二）胎儿利益的保护 1、 总括保护主义：尚未出生之胎儿视为既已出生、有权利能力 2、个别保护主义：在继承、损害赔偿请求等方面有权利能力，我国如此 null二、死亡 （一）死亡的概念：呼吸、心跳、脉膊 （二）死亡证明与推定 户籍薄登记的死亡时间，但可反证推翻 数人同时遇难、推定无继承人者先亡、各有继承人、长辈先亡、平辈同时死亡 （三）死者人格的延伸保护 null三、宣告死亡 （一）概念 依法定程序、推定失踪人“已死亡”，发生与真实死亡同样法律效果的制度 1、与自然（生理）死亡相对称 2、同时结束被宣告人的人身关系和财产关系 3、可被反证推翻 4、旨在保护被宣告死亡人的相对人，尽快确定民事法律关系null（二）条件与程序 1、下落不明满一定期限，4年 2年（意外事故） 2、利害关系人申请 （1）是否应沿高法25条，配偶；父母子女；兄弟姐妹；祖父母、外祖父母、孙（外）子女；其他民事权利义务关系人顺序？ （2）无利害关系人或其不申请若何？台检察院可资借鉴 3、人民法院受理，公告（1年、3月），死亡判决（确定死亡日期或判决宣告日） null（三）效力 1、与自然死亡生同一法律效力 2、生存地所为行为不因宣告死亡而受影响 （四）撤销 1、重新出现，下落已明 2、本人或利害关系人（无顺序）申请法院撤销null3、撤销效力 （1）财产：继承者返还原物或适当补偿 （2）配偶婚姻 （3）子女收养：不受影响第三节：自然人的民事行为能力第三节：自然人的民事行为能力一、概述 （一）划分 1、完全民事行为能力：含16—18岁以自己劳动收入为主要生活来源者（视为） 2、无民事行为能力：不满10周岁、经法院宣告的不能辩认自己行为的精神病人。无效 3、限制民事行为能力：10-18岁、经法院宣告的不能完全辩认自己行为的精神病人。与年龄、智力适应行为有效，否则效力未定。null （二）行为能力欠缺者可单独 实施的行为 1、纯获益行为 2、自由财产处分行为 3、被许可营业的未成年人行为 4、定型化行为null二、宣告失踪 （一）概念： 经由法定程序宣告下落不明达一定期限的自然人为失踪人，以结束其财产关系上的不确定状态 1、是对自然事实状态的法律认定 2、旨在结束财产关系的不确定状态，保护失踪人利益和利害关系人利益 3、是对自然人事实上欠缺行为能力之克服 4、并非宣告死亡的必经程序null（二）条件与程序 1、下落不明满2年 2、利害关系人申请（范围同宣告死亡） 3、法院受理，公告3月而判决 （三）设置财产代管（代理）人 近亲属、关系密切的其他亲属、朋友、有争议时（无）、指定处理财产权利和义务null （四）失踪人重新出现 1、申请撤销失踪宣告 2、代管人移交义务null三、监护 （一）监护的概念： 对行为能力欠缺者的人身、财产和其他合法权益进行监督、保护 1、旨在对行为能力欠缺者进行积极援助 2、监护的性质：权限、资格、地位 （二）未成年人的监护 父母；祖父母（外）；兄姐；愿作且经父母单位或未成年人所在地之居（村）民委员会同意的其他亲属朋友；单位、委员会、民政部门null（三）精神病人的监护 配偶；父母；成年子女；其他近亲属；关系密切的其他亲属、朋友（同上）；单位、委员会、民政部门 （四）监护人争议：有关单位在近亲属中指定，且不受法定顺序限制，不服诉诸法院裁决null（五）监护人职责 1、保护、非为被监护人利益不处分其财产 2、代理行为或诉讼 3、133条之损害赔偿 （1）夫妻离婚后未成年子女致人损害（责令共同承担） （2）监护人不明，顺序在前的有监护能力人承担责任 （3）未成年人在学校等处致人损害，学校等补充责任（过错相应的责任） （4）擅自变更监护人 （5）委托监护 （6）行为时不满18岁，诉讼时满且有经济能力，承担责任，无能力则由原监护人承担。行为时已满18岁，如何？ 4、对被监护人的损害赔偿null（六）监护的终止 1、被监护人获行为能力 2、一方死亡 3、监护人丧失行为能力 4、辞职、撤职、委托关系终止第四节：特种自然人第四节：特种自然人一、个体工商户 （一）概念：在法律规定范围内经核准登记从事工商业经营活动的自然人 （二）特征： 1、是一个独资企业 2、为业主经营企业，雇工不超过8人null （三）法律要件： 1、持续进行工商业活动，不含金融与军工 2、依国务院条例成立：党政机关干部禁止、满足特种行业条件、登记。 （四）特殊民事权利能力：范围、时间null 二、农村承包经营户 （一）概念：依法通过承包合同而从事农业经营的农户 （二）要件：成员 、合同、持续性农业活动 三、两户责任 （一）以个人出资经营、个人责任、家庭则家庭责任 （二）个人名义、家庭财产、家庭消费、家庭责任 （三）夫妻共同责任 （四）承担责任时留足个人、家庭的必要生活费用 第五章： 法人 第五章： 法人第一节：法人概述第一节：法人概述一、概念：法律规定的具有民事权利能力和行为能力的组织。 （一）法律用语出现：12—13世纪意大利注释法学派、仅系自然人团体、并未抽象出与自然人同等的人格 （二）中世纪教会法最早界定了现代法人概念 （三）1794年普鲁士邦法第一次将其立法化，并为德国民法继受推广（法国法的仇视）null二、制度价值 （一）集资优势（证券市场、规模效应） （二）长生功能 （三）分险功能（有限责任） （四）管理协调（解放投资者、经理者的智慧）null三、法人的本质 （一）法人拟制说：萨维尼 主体以自然人为限，法人无非通过拟制的法技术视为自然人，虽可有法上权利能力，但绝无行为能力，是个人主义与个人本位的产物 （二）法人否认说：不具各种能力 1、布林兹：无主财产（目的财团）说 2、耶林：受益人主体说 3、赫鲁达：管理者主体说null （三）法人实在说：有承认组织 体独立于构成员人格之社会必要性，具各种能力 1、基尔克：有机体说、团体类似于自然人、有生命与意识 2、米休：组织体说 一项社会组织（而非生物学上的有机体）从社会价值与功能上应具有人格null四、法人的分类 （一）公法人与私法人：实则法人均为私人 （二）社团法人与财团法人（成立基础）： 社团法人为人的组织体，财团法人为财产的集合体 （三）公益法人与营利法人（目的）：社团法人多为营利法人，财团法人必为公益法人 （四）企业法人与非企业法人：（我国） 企业法人：相当于营利性社团法人（所有制） 非企业法人：机关、事业单位、社会团体（基金会）第二节：法人的成立（不等于设立）第二节：法人的成立（不等于设立） 一、成立条件 （一）依法成立 1、目的与宗旨合法 2、程序合法 （二）必要的财产或经费 1、无财产即无人格（团体） 2、财产独立于投资者，法人所有权 3、财产必须必要（注册资金要求）null （三）名称、组织机构、场所 1、名称：法人的人格标志，商号+所在地+责任形式 2、组织机构（法人机关）：根据法律或章程、对内管理、执行法人事务、对外代表法人从事民事活动的个人或集体。 （1）法人机关为法人组织体的构成部分，与法人属同一法律人格，可连续直接代表法人进行民事活动 （2）法人机关包括意思机关、执行机关、监督机关、代表机关null 3、场所：住所（主要办事机构所在地） 其他场所（营业中心地、分支机构所在地） (四)能够独立承担民事责任：独立人格、财产的必然要求。null 二、成立程序 （一）设立主义（原则） 1、放任主义：自由设立、企业自由 2、特许主义：特别立法或特别许可 3、准则主义：符合预定条件者申请登记成立 4、核准主义：行政机关审核批准（行政许可主义）后申请登记成立null （二）我国现行法 1、企业法人：非公司核准主义、公司（准则主义为原则、核准主义为例外）、均需登记 2、非企业法人：机关法人特许不登记,社会团体核准主义登记、特许主义（全国妇联）不登记,事业单位同社会团体第三节：法人的能力第三节：法人的能力 一、法人民事能力概述 （一）权利能力：始于成立、终于终止、可能受到限制 1、自然性质 2、法律限制（如公司不能为其他无限公司的股东） 3、目的（经营范围）限制： （二）行为能力：与权利能力在内容和时间上具有同一性，且由法人机关（法定代表人）行使null 二、法人越权原则之废弃（《合 同法》解释第10条） （一）为什么？ （二）公法上的意义仍然存在第四节：法人的外部责任第四节：法人的外部责任 一、从独立人格到独立责任与有限责任 （一）独立人格要求法人独立承担责任、独立于谁？null （二）独立责任是以法人所有的 财产承担责任、是无限责任 1、无限责任：债务人应以其现有 的或将来可能取得的全部财产清偿债务， 直至其人格消灭为止之责任 2、无限责任是一项抽象的法律状态，是对债务人的法律要求而非同于其实际清偿能力 3、法人的法律人格不等待财产积聚（破产），此与自然人异null （三）独立责任的对应面—成员 的有限责任 1、有限责任：债务人仅以部分财 产对债务承担责任 2、成员有限责任并非直接向法人的债权人负责，而系成员向法人承担的出资责任null 二、有限责任的理论评价 （一）构建了法人制度的基础 （二）成员利益与风险不成比例，有违公平 （三）极易被滥用而使其不合目的，并危害社会利益 故有限责任是一柄锐利的双刃剑，应予控制null 三、对有限责任的控制 （一）资本公开 （二）资本真实（出资添补责任）、资本维持、资本不变三原则 （三）法人强制解散制度 （四）人格否认制度null 四、法人人格否认制度 （一）概念： 揭开法人面沙，在具体法律关系中，否认公司的独立人格并据以配置义务或责任的法律制度 1、对事不对人，并非对公司人格的永久剥夺 2、一方面是对有限责任的突破，另一方面是对其维护null （二）适用条件 1、法人格的存在（包括曾经存在） 2、外在控制关系的存在且被滥用 3、滥用行为客观上损害了债权人利益和社会公共利益 4、滥用者不能为自己利益主张人格否认。null （三）人格否认的类型 1、脱法行为：税收、竟业禁止、雇佣案 2、逃避契约义务 3、逃避强制执行：原债权人与被控制法人债权人利益如何协调？ 4、形骸化第五节：法人内部责任第五节：法人内部责任 一、法人机关与法人责任 （一）法人机关的代表权：法人机关代表法人进行各种活动 1、法定代表人享有总括代表权 2、代表权的限制 内部限制：对善意第三人不生任何影响 （二）代表权人行为时的法人名义：代表权人以法人名义实施某种行为，并表面上是为法人利益而实施，而构建法人行为null 二、法人成员、雇员与法人责任 （一）分别法律人格 （二）除另有规定（岗位行为）外，欲代替法人行为须经特别授权 三、如何理解民法通则43条 企业法人对其法定代表人或其他工作人员的经营活动，承担民事责任？第六节：法人的变更或消灭第六节：法人的变更或消灭 一、法人的变更 （一）概念：存续期内，组织或其他重要事项发生变化 （二）类型： 1、组织变更：合并（新设、吸收）；分立（创设、派生）；责任形式 2、其他重要事项；名称、住所、经营范围、法定代表人等 （三）变更公告、原法人的权利与义务null 二、法人的消灭 （一）原因 撤销、解散、破产等 （二）清算 1、概念：法人消灭时，由依法成立的组织依职责清理并终消灭法人，含破产清算与非破产清算 2、清算行为：消极行为而非积极行为 3、清算完结：注销登记、此前法人人格不灭、处于假存续状态 第六章 合 伙 第六章 合 伙第一节 合伙概述第一节 合伙概述一、概念：两个以上合伙人互约出资、共同经营、共享盈利、共担风险的契约或基于此契约而生之组织体。 （一）范围： １、合同式合伙 ２、由两个以上民事主体根据合伙合同所组成的营利性非法人组织。 null（二）合伙组织特征 1、是营利性组织 2、按照合伙 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 成立 3、合伙人共同出资、共同经营、共享收益，共担风险 4、合伙人一般对合伙债务负无限连带责任，例外null二、合伙的法律地位： 否定说→肯定说 现行法律规定下：独立民事主体地位日益明朗 1、《合同法》第2条：合同当事人可以是自然人、法人、其他组织，其他组织包括合伙企业。null2、《担保法》第7条：“其他组织” 可作保证人，依《担保法解释》15条，“其他组织”包括合伙企业 3、《合伙企业法》更明确显示合伙企业的独立地位，是合伙企业成为独立民事主体的重要步骤。 诉讼中，可以合伙名义起诉或应诉。第二节 普通合伙第二节 普通合伙一、设立条件 （一）有适当的合伙人 1、合伙人范围： （１）自然人：完全行为能力 法律容许从事营利性事业的人：公务员不得经商、办企业及参与其他营利性经营活动。 null （２）法人：只能为有限合伙人（３条） 国有独资公司、国有企业、上市公司以及 公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 公司法第15条（不能成为负担连带债务的出资人） ２、合伙人数：２人以上，无上限 null（二）有书面合伙协议：内容第18条 （三）有各合伙人认缴或实际缴付的出资： 1、出资形式（16条）： 货币、实物、土地使用权、知识产权或其他财产权利、劳务（评估，劳务评估须全体协商一致；有限合伙人不可） 2、数额、缴付期限： 办理财产权转移手续。 （四）有合伙名称、经营场所及其他必要条件null二、合伙财产 （一）归属： 20条 合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。 　民法通则32条：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。 null(二)合伙财产之保全 1、禁止分割：21条 （1）除法律另有规定，在合伙清算前不得请求分割合伙企业的财产 （2）合伙人在清算前私自转移或处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗善意第三人。 null2、份额转让之限制：22→24条 （1）对外转让，须其他合伙人一致同意，且修改合伙协议，使受让人成为合伙企业的合伙人 （2）对外转让时，其他合伙人同等条件下有优先购买权 （3）内部转让，应当 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 其他合伙人null3、份额出质限制：25条 合伙人以其合伙份额出质，须经 其他合伙人一致同意，否则，行为无效， 由此给善意第三人造成损失，由行为人依法承担赔偿责任 4、合伙债权抵销与代位之禁止：第41条 合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务，也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。 null三、事务执行 （一）决议规则：一人一票、半数以上 通过，须一致同意的事务 ：31条 1、改变合伙企业的名称； 2、改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点； 3、处分合伙企业的不动产； 4、转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产权利 5、以合伙企业名义为他人提供担保； 6、聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员null（二）事务执行人：各合伙人对执行合伙 企业事务享有同等的权利 1、由全体合伙人共同执行或分别执行 分别执行时的异议→停止→争议处理 2、委托执行：由合伙协议约定或者全体 合伙人决定，委托一名或者数名合伙人执行 合伙企业事务。 3、执行、代表权的限制不能对抗善意第三人 （三）竞业禁止、与合伙交易禁止（第32条） null四、损益分配：33条 （一）合伙协议未约定或者约定不明 确的，由合伙人协商决定； （二）协商不成的，按照实缴出资比例； （三）无法确定出资比例的，由合伙人平均分配 　 合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。 null五、外部关系 （一）合伙债务与合伙人债务 （二）合伙债务承担：先以合伙全部财产进行清偿，不足部分由全体合伙人共同分担 。 1、合伙人对合伙债务承担无限责任 2、合伙人对合伙债务负连带责任 （1）连带表现 （2）内部追偿 null（三）合伙人个人债务承担（42条）： 1、先以其个人财产进行偿还 2、合伙人个人财产不足清偿其个人债务时， 可用从合伙分取的收益清偿 3、在上述条件下合伙人债权人仍然不能完全实现其债权时，可以依法请求强制执行合伙人在合伙中的份额。但： （1）强制执行时，其他合伙人有优先购买权； （2）合伙人未购买、又不同意份额转让他人的，依退伙结算。null 六、入伙与退伙： 1、经全体一致同意而入伙：连带责任 2、退伙：连带责任 （1）有合伙期限时的退伙：45条 （2）无合伙期限时的退伙：46条 提前30日通知退伙 （3）当然退伙：48（合伙人死亡、行为能力欠缺） （4）除名：49null 七、特殊普通合伙 （一）职能范围：以专业知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构 ，可设立特殊普通合伙，企业名称应包含“特殊普通合伙”字样 （二）责任负担 1、合伙人执业活动中因故意或者重大过失造成的合伙企业债务，（以合伙企业财产对外承担责任后），该合伙人应当按照合伙协议的约定对给合伙企业造成的损失承担赔偿责任。 null 2、合伙人在执业活动中因故意或者 重大过失造成合伙企业债务的，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。 3、合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。第三节 有限合伙第三节 有限合伙一、有限合伙的概念 有限合伙企业名称应标明“有限合伙”字样 二、有限合伙的特征 （一）合伙人 1、人数上限（2-50） 至少有一个普通合伙人，否则解散 2、丧失行为能力或死亡无影响 （二）合伙出资：有限合伙人不能劳务出资null （三）事务执行 1、有限合伙人不执行合伙事务，对外亦无代表权（第68条不视为执行合伙事务之情形） 2、表见普通合伙 第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该交易承担与普通合伙人同样的责任null （四）业务自由 不受竟业禁止约束、可同本合伙交易，另有约定除外 （五）合伙财产 1、财产份额出质自由，另有约定除外 2、依约向外转让财产份额，其他合伙人优先购买 null 三、有限合伙与普通合伙之转换 （一）法定转换 1、普通合伙转换为有限合伙 （1） 合伙人被认定为欠缺民事行为能力人，经一致同意，可转为有限合伙人。未能一致同意，退伙。 （2）合伙人的继承人为欠缺民事行为能力人 2、有限合伙转换为普通合伙 （二）约定转换 除非另有约定，经全体一致同意null （三）转换责任 1、普通合伙人转换为有限合伙人，对作为普通合伙人期间的企业债务承担无限连带责任 2、有限合伙人转换为普通合伙人，对作为有限合伙人期间的企业债务承担无限连带责任 第四节 合伙的终止和清算第四节 合伙的终止和清算一、解散事由：85条 被申请破产（92条） 二、合伙清算： 1、清算人：86条 2、清算事务：87条 第七章 民事法律行为 第七章 民事法律行为第一节：民事法律行为概述第一节：民事法律行为概述 一、民事法律行为的概念 （一）概念表述：以发生私法上效果的意思表示为要素的（最为重要）的法律事实 （二）源与流 1、罗马法上契约、适法行为构建雏形 2、法国民法典上的民事行为（与人有关的事实、上位概念） 3、德民法的首创，誉为“20世纪大陆法系最辉煌的成就” 4、向其他部门法的渗透null（三）民事法律行为的特征 1、以意思表示为要素 （1）意思表示的概念 将发生一定私法上效果的内在意图表达于外，由效果意思、表示行为、表示意思三要素构造 （2）意思表示与民事法律行为的关系 是其核心要素及区别于事实行为的标志，但并不等于法律行为 2、是否具备合法性（逻辑障碍的独创）null 二、民事法律行为在民法中的地位和作用 （一）是实现私法自治的重要手段 （二）使民法具有了完备的体系 1、作为立法技术的出色创造，民法总则形成 2、区分共同规范与特殊规范，明确了不同的逻辑层次和不同的适用范围 3、立法技术科学化、避免了规范重复 4、作为具有概括性的基本行为准则，弥补民法具体行为规范之不足null （三）使商品交易行为和其他行为有基本的统一的法律规范 1、其条件与形式的规定、正面引导主体 2、无效等规定，反面鞭策和督促主体 3、亦充满反不正当行为的精神、是从微观上规范市场经济的基本法律制度null 三、分类 （一）以人数分单方、双方（契约）、多方（合同） （二）以效果分财产与身份 （三）以内容分债权与物权 （四）以与原因关系分有因、无因（财产给付等为原因） （五）以效力发生时间分生前与死因null （六）以方式分要式与不要式 （七）以是否物之交付分要物与不要物 （八）以有无对价分有偿、无偿 （九）以相互关系分主从 （十）负担行为与处分行为同（三）null 四、形式 （一）口头：谈话 （二）书面：文字 1、一般书面：无须有关机关认可 2、特殊书面 （1）公证：公证机关审查真实性、合法性、直接执行力、反证 （2）鉴证：工商、上级机关真实性与合法性、仅适于合同 （3）审核登记：非如上二者之任意性、必采取null （三）推定形式：有目的、意识之积极行为使他人根据常识、习惯、默契推知 （四）沉默：既无语言又无行为第二节：民事法律行为成立与效力概述第二节：民事法律行为成立与效力概述 一、成立要件：事实判断 （一）一般成立要件 1、当事人 2、标的 3、意思表示 标的应确定和可能 意思表示应相对完整且为相对人知晓 （二）特别成立要件 1、合意 2、要物 3、要式null 二、效力判断：价值判断，决定已经 成立的行为是否发生当事人预期的法律效果 （一）价值因素 1、安全：动与静 2、自由：对自身利益的判断与处置 3、效益：是否增加交易成本 4、秩序：国家与社会利益 5、正义与公平：道德观念与利益衡平null （二）对各项价值因素的综合运用 （三）是否有某种规则？ 1、私人利益与社会利益的较量（反社会因素的有无） 2、单纯的私人利益衡量 （1）从道德角度 （2）从利益角度 据此，可判断出有效、无效、可撤销、效力未定等行为null 三、无效民事行为 （一）概念：欠缺有效要件，在法律上确定地当然不发生法律效力的民事行为 1、完全不发生法律效力（空有成立之外壳、对任何人皆无任何期待效力） 2、自始不发生效力 3、当然不发生效力：无需主张、无需法定程序但不妨确认 4、确定不发生效力：犹如死胎、无以生之null （二）全部无效与一部无效 部分无效，不影响其余部分效力的、其余部分有效（例）null 四、可撤销民事行为 （一）概念 有撤销权的当事人可依法以单方面意思致其效力变更或消灭的民事行为 1、别于有效行为（可撤销） 2、别于无效行为（需撤销） 3、实为效力不全行为：撤销前对无撤销权人有约束力 4、撤销后效力溯及既往消灭null （二）撤销权 1、概念：可溯及既住消灭与（变 更）行为效力之权，为形成权 2、行使：本依单方意思，但我须向法院、仲裁机关提出 3、消灭：致行为恒有效 （1）抛弃 （2）除斥期间经过：除斥期间即权利存续期间，逾此不行使权利、实体权利消灭null 五、效力未定民事行为 (一)概念： 效力是否发生、尚未确定、有待于其他行为使其确定 1、效力有无之悬而未绝：可撤销已有一定效力，无、有如何？ 2、包括行为能力欠缺者行为、无权代理行为、无权处分行为、债务承担行为null （二）效力补正 1、行为能力欠缺者行为：法定代 理人（本人）同意 2、无权代理：本人追认，对本人发生效力 3、无权处分：真正权利人追认、处分权瑕疵克服 经补正、溯及既往发生效力 （三）相对人保护：补正权限制与善意之保护（表见代理、善意取得等）null 六、无效民事行为的后果：广 义的无效 （一）返还财产：性质与方式（原物、价值） （二）赔偿损失：缔约上过失责任 （三）非民法后果：没收第三节：影响民事行为效力的因素第三节：影响民事行为效力的因素 一、主体 （一）行为能力：无效与效力未定及其选择 （二）行为资格 1、代理权：效力未定 2、代表权：善意保护null 二、合法性 （一）强行法 （二）公序良俗 三、形式 （一）同意主义原则（形式的证据意义） （二）影响“效力”的途径 1、成立 2、有效 3、对抗 4、执行null 四、意思表示 （一）从意思主义到表示主义 意思主义：当效果意思与表示意思不一致时，重效果意思，且法律行为之解释应注重探寻内心真意 表示主义则反之null （二）真意保留 单独虚伪表示，表意人故意隐匿真意而为与真意不同的意思表示 除非相对人明知或因重大过失而不知、行为有效 （三）虚伪表示（以合法形式掩盖非法目的） 通谋的虚假的意思表示 1、只有虚伪表示 2、虚伪表示掩盖违法真实意思表示 3、虚伪表示掩盖合法真实意思表示 真意保留与虚伪表示同称故意不一致null （四）错误 1、概念：表意人因误认或不知致其表示与意思不一致（包括表示错误与认识错误、传达错误） 2、民法通则重大误解的认定与效力 行为人对行为的性质、对方当事人、标的物品种、质量、规格、数量等认识错误、致行为后果与意思相悖（不错则不为此），造成较大损失、许其撤销、损害赔偿null 3、动机错误：表示于外又如何 4、法律错误 5、对撤销权的限制（无重大过失、相对人认识可能性） 错误与故意不一致构成意思与表示不一致null （五）欺诈 1、要件 (1)欺诈故意 (2)（积极或消极）的欺诈行为 (3)受欺诈人陷于错误 (4)基于错误行为 “赤裸裸”的欺诈与“过分轻信谎言”null2、效力 (1)当事人欺诈无效（可撤销） (2)第三人欺诈，不对抗善意相对人null（六）胁迫 1、要件 (1)胁迫故意 (2)胁迫行为： (3)胁迫非法或不当： (4)受胁迫人恐惧 (5)基于恐惧而行为 2、效力：是否损害国家利益null（七）乘人之危： 1、概念：利用一方的危难处境或紧迫需要、致使其为非真意表示，且效果上显失公平、实属变相胁迫 2、效力null五、利益状态：显失公平 （一）判断：经济利益显著不平衡 1、权利义务是否对等，如买卖价值与价金 2、获益与受损是否违背法律与习惯，如最低工资 （二）原因 1、一方无经验或轻率 2、一方利用其在经济、政治、人身上的优势 （三）效力第四节：民事法律行为效力的限制第四节：民事法律行为效力的限制 一、附条件的民事法律行为 （一）含义：法律行为的效力决定于将来不确定的事实发生与不发生 1、是动机的法律化、外在化 2、并非法律行为的特别有效要件，可称生效要件 （二）分类 1、停止（延缓、生效）条件与解除（失效）条件 2、肯定（积极）条件与否定（消极）条件null （三）条件的条件 1、约定性：以法定条件为条件系画蛇添足 2、合法性：违法行为（杀人）、条件内容违法（女雇员结婚作为雇佣之解除条件）、不为违法行为等均不合法、整个法律行为均为无效 3、未来性： 4、或然性：必然者等于附期限null （四）条件的成就与不成就 1、事实成就（不成就） 作为条件内容的事实已实现（或确定不实现） 2、拟制成就（不成就） 恶意促使成就者视为不成就，反之亦然 3、效力 启动效力与解除效力 4、条件成否未定时的期待权应予保护，但为何种性质的责任、殊值探讨null 二、附期限的民事法律行为 简单比照附条件行为效力处理 第八章 代 理 第八章 代 理 第一节：代理概述 第一节：代理概述 一、代理的概念和特征、作用 （一）代理的概念、特征 一人以另一人名义为法律行为，其法律行为效果直接归属所代另一人的法律制度 1、三方关系 2、代理人为意思表示、区别于居间、传达 3、以被代理人名义活动，所谓直接代理、区分于行纪 4、法律效果直接归属于被代理人null （二）代理的作用 1、行为能力欠缺（法律或事实）之克服，私法自治之扩张和补充 2、节约成本、增加效益 “今日之大资本，其事业遍及全球，而能高枕从容者，胥此代理制度之所赐”null 二、代理的分类 （一）是否以被代理人名义分直接代理与间接代理 （二）以代理人活动类型分积极代理（代为）与消极代理（代受） （三）以代理权是否被限定分概括代理与限定代理 （四）以代理权产生方式分法定、指定与意定代理 （五）以代理权之有无分有权代理、无权代理 （六）以代理权行使方式分亲自代理、复代理 （七）以代理人数分单独代理与共同代理（连带责任）null 三、代理的适用范围 （一）违法行为不适用代理 连带责任 （二）原则上只适用于法律行为，但可扩及申请、申报等程序行为 （三）仅适用于不具有人身性质的行为 第二节：代理权 第二节：代理权 一、代理权的性质 （一）权利说 （二）权力说：法律上之力 （三）能力（资格）说 二、代理权的取得 （一）法律规定 （二）法院、有关机关指定 （三）本人授权null 三、代理授权 （一）授权性质：单方行为以昭示代理权 （二）授权独立性：独立于委托、雇佣等基础关系之外 （三）授权形式：代理证书 （四）授权的无因性 （五）授权不明：连带责任null 四、代理权的行使 （一）代理人的义务 1、为被代理人利益勤勉代理 2、亲自代理 3、汇报义务 4、忠实保密义务 不履行好上述义务可能承担责任null （二）代理权行使的限制 1、自己代理行为之禁止 2、双方代理行为之禁止 3、诈害行为之禁止：连带责任null （三）复代理 1、概念 亦称再代理、代理人为实施代理权限内的全部或部分行为，以已名义选定他人作为被代理人之代理人，并使其行为效果直接归属于被代理人的制度 2、条件 （1）事前同意与事后追认 （2）紧急情况null3、相互关系 （1）复代理人是被代理人的代理人 （2）代理人并不退出代理关系、对复代理人有复任、监督、解任权 （3）转委托不明损害第三人，第三人可直接要求被代理人承担责任。被代理人可要求委托代理人赔偿，有过错的转托代理人承担连带责任。 第三节：无权代理 第三节：无权代理 一、无权代理的概念、特征 不具有代理权（三种情形）者实施的代理行为 1、符合代理的表面特征 2、事实上不具有代理权null 二、狭义无权代理 （一）概念： 表见代理之外的无权代理，通常表现为第三人明知或有过失而不知无代理权的事实 （二）本人的追认：经追认发生与有权代理相同效力，明知无权代理而不否认，视为追认。 （三）相对人保护： 1、催告权：定期催告本人追认，否则视为拒绝 2、撤回权：善意第三人在本人追认前撤回无权代理行为null （四）无权代理人对相对人责任 1、责任内容（赔偿责任或履行责任？） （1）特别法律责任（自己行为责任） （2）无效责任：默示担保、缔约过失两种解释法 （3）侵权责任说 2、归责原则：无过错责任 （五）无权代理人与恶意相对人的连带损害赔偿责任null三、表见代理 （一）概念 第三人有充分理由相信无权代理人有代理权，并基于此项信赖与无权代理人行为、效果强制被代理人承担的制度 （二）要件 1、客观上存在使第三人相信无权代理人有代理权的事由 （1）向第三人表示授权×× （2）代理证明文件交付×× （3）授权不明的越权代理（部分） （4）未收回证明文件null2、第三人善意无过失 3、是否以被代理人有过错为要件 （三）效力 1、与有权代理同 2、受损之被代理人向行为人追偿 3、第三人之选择权 第九章 诉讼时效 第九章 诉讼时效 第一节：概述 第一节：概述 一、时效的概念 一定事实状态在法定期间持续存在，从而产生与事实状态相适应的法律效力的法律制度 1、时效属法律事实中的事件 2、时效为强行法规定、不得由当事人合意变更、排除或预先抛弃null 二、时效的功能 1、稳定法律关系：事实状态及围绕此状态而生之法律关系 2、作为证据代用、克服举证困难 3、敦促权利人尽快行使权利 三、两种时效制度 四、诉讼时效与除斥期间 1、适用范围：请求权、形成权 2、可变与