[德]奥托：法律上等位利益冲突的刑法评判

法律上等位利益冲突的刑法评判 □　赫洛·奥托 (德国 拜洛伊特大学 法与经济学院) 摘要: 刑法上的等位利益冲突是在具体情形下予以评价的,包括作为义务冲突、不作为义务冲突及作为义 务与不作为义务冲突三种情况。等位利益冲突在下述三种情况下是不违法的: ( 1)为了自己利益,不主动剥夺他 人的机会,以此来提高自己的获救机会,同时行为人对他人并无特殊义务; ( 2)在不可能救助全部等位利益的情 况下, 救助了尽可能多的利益; ( 3)如果为了救助家庭成员而未考虑其他的救助义务, 行为人为保全自己生命而 转移危险, 并且受威胁的家庭成员没有基于自由意思自找危险。 关键词: 等位利益; 义务冲突; 刑法评判 中图分类号: D914　 　　　　　文献标识码: A 文章编号: 1671-7023( 2005) 01-0046-12 作者简介: 赫洛·奥托( 1937- ) ,男, 法学博士, 德国当代著名刑法学家, 拜洛伊特大学法与经济学院教授, 主要研究方向为刑法学、法哲学、刑事诉讼法学。 收稿日期: 2004-12-20 　　等位利益冲突——其原型为等位义务的冲 突——之刑法评判涉及两个问题:其一,该问题 即作为义务冲突、不作为义务冲突或者作为与不 作为义务的冲突,在刑法上是密切相关的;其二, 冲突案件中需澄清的是,该冲突到底是等位的抑 或上位、下位的义务冲突。对该种区别的仔细阐 释固然可平息争执,但却能够在该区域内获得一 种合理的论证,因为该区域内法律的效力是有问 题的。 一、法律上等位利益冲突的前提 1. 利益冲突和义务冲突 等位利益冲突的根本是义务冲突,因为法律 义务是用来保护利益的,并通过保护法律利益而 获得其意义[1] (§34 Rdn. 125)。同时,等位权利和义务的 冲突与义务冲突在结构上是一致的,因为对应于 权利的是他人应尊重该权利和权利背后之利益 的义务[ 2] (S. 49)。所以,法律上把法秩序规定为一种 义务秩序。 2. 义务或利益冲突的产生 法律义务的首要前提是按照特定行为即作 为或不作为促成(立法者的)法秩序。该行为必须 —— 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 赋予受法者相应的义务——为“人所能 及”。为人所不能及的要求只是恣意而已,不能作 为产生行为义务的根据。在人所不能及的要求中 没有上述问题,因为法秩序是社会的理性秩序, 人所不能及的要求背离了这个出发点。更重要的 是与该义务的情境相关性,因为该行为人可能在 情境“a”中能够遵守该义务,而在情境“b”中则不 然。何为“人所能及”,即遵从该要求的可能性,该 可能性不能是抽象的,只能在具体情况下加以确 定[2] (S. 17 f )。这在日常法律工作中不言而喻。如,父 亲没有救助溺水的孩子,如果他没有救助的事实 可能性,就不能责难其行为违反了义务。一个适 合于所有情况而没有考虑具体情形的法律义务 在法律上是无意义的胡闹! 法 律 义 务 的 情 形 相 关 性 ( Situationsezogenheit )是确定义务冲突和法律 上等位利益冲突问题的根据。倘若并未出现法律 上等位利益冲突,那就是一种表面上的冲突状 况,而立法者已经指明了该冲突的解决:该冲突 中上位利益处于优先地位。上位利益原则在刑法 第34 条及民法第228条、第904条中已经表述清 ·46· 楚,表现为违法阻却的原则�。成文法所规定的 或习惯法所承认的违法阻却事由具体化了这些 原则,为公民解除了个案中对不同利益进行权衡 的烦扰,界定了相应的构成要件上表述的法律义 务[ 3] (§5 Rdn.13)。刑法第 212条包含的不得故意剥夺 他人生命的义务,在正当防卫的情况下被界定 为:不得超出必要限度地侵害加害人法益。刑法 第 223条规定了不得故意造成威胁他人身体完 整性的义务,但是若系故意抽象性地威胁他人, 第 34 条则限定了该义务,否则不会改变对该人 生命的具体威胁。界定彼此联系的法律义务就解 除了冲突。然而,这一原则在等位义务冲突中不 起作用,人们只是在上位利益优先原则中认识到 违法阻却的原则,从而将违法阻却从等位义务冲 突中排除出去。法律上等位利益冲突的法律问题 就在确切意义上得以提出:虽然法律秩序没有可 供选择的合法行为,但其对象关系可以因此而被 消极评价为刑法上违法的吗? 从法律感情上,对 该问题应予否定。但其理由不能简单化 说明 关于失联党员情况说明岗位说明总经理岗位说明书会计岗位说明书行政主管岗位说明书 ,而 应对各种案件情况分别加以阐述。 二、等位作为义务的冲突 如果义务人 (至少 )承担着两种等位的作为 义务,但他只能履行一种,那么等位作为义务的 冲突就出现了。 案例 1:某医生A 接到电话去对两个有生命 威胁的病人进行施救,但是他只能救助其中一个 病人。他知道,未施救的病人会死去,而施救的病 人则会幸存。——如果他都不救,则都会死。 同样的问题: 案例 2: 岸上唯一的水上救生员S 同时应对 A 和B 两个溺水人施救。但是,他只能救其中的 一个,而不是二人。无其他人能够施救。——这 样, S 救上来了A。 因为上述案件中(无论如何决定都一样) ,作 为义务人对于另一个人而言都没有履行救助义 务;如果他根本未施救,则对两个人都没有履行 救助义务。Gallas曾提出过该论题,即该冲突“不 应以法律的价值 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 来解决”[4] (S. 60) , 对此行为人 不能证明其符合义务的行为,正如他通常所决定 的那样,倘若其行为没有表明“可谴责的欠缺法 律观念”,则只能是免责[ 4] ( S. 75)。 通说并未接受该观点,虽然在 分析 定性数据统计分析pdf销售业绩分析模板建筑结构震害分析销售进度分析表京东商城竞争战略分析 下述问题 时赞同了Gallas 的观点,即法秩序在等位作为义 务冲突的情况下不包含救助某人的作为指示。因 为义务人救助两个人的生命是不可能的,而且法 秩序不能强人所难,所以义务被限定在义务人的 可能性范围,即只能救一人的生命。在这种情况 下, (至少)救一人的生命而不是舍弃两人的生命 符合法秩序的价值观念[ 2] (S. 18f f) , [5] ,只有根本不作 为的人才是违法的�。理论上,因为法秩序能够 事前决定义务人的行为,所以能接受义务人只是救 助一人的决定,从而认定其合法。 持责任阻却观的论者则提出:不能否定为作 为义务所保护的人具有针对不利于自己之行为 选择的防卫权 ( 或第三人具有紧急救助 权) [ 1] (§32 Rdn.165) , [ 6]。 案例3: 在与案例2相同的情况中, B 的母亲 注意到S 准备救A 时,用上膛的猎枪强迫 S 救B。 由 此 而 论, 秩 序 则 出 现 自 相 矛 盾[1] (§34 Rdn. 133) , [7] ,因为这样S救B 而放弃了A,则相 对又出现了一个违法性侵犯,对此侵犯可予以正 当防卫或紧急救助。而最终在作为义务人的选择 中,被无条件地赋予了强者的权利。 ·47· 　华中科技大学学报·社会科学版　 � � 这里存在争议的是, ——行为人能否被谴责为违反一个义务, 如K�HL, Str afrecht, A . T . , 4. Aufl. 2002, § 18 Rdn. 137; K INDHA�USER, St GB, 2002, §34 Rdn. 62;——或者违反了两个义务, 如HIRSCH, LK , Vor §32 Rdn. 81. 该观点在多篇著作中都进行了论证。FREUND , Str afrecht, A . T . , 1998, §3 Rdn. 4; KREY , Str afrecht, A . T . 1, 2. Aufl. 2004, Rdn. 543; LANGER, Das Sonder verbrechen, 1972, S. 316 f; LENCKNER , in: Scho�nke/ Schro�der , StGB, 26. Aufl. 2001, Vo rbem. §§32 ff Rdn. 7; OT TO , Grundkurs Str afrecht, A . T . , 7. Aufl. 2004, §8 Rdn. 5 ff; PAEFFGEN NK , Stand: Nov . 2003, Vo r §32 Rdn. 45; RUDOLPHI, A rmin Kaufmann-GedS, 1989, S. 371 ff, 396; SCHLEHOFER, MK , Bd. 1, 2003, Vo r § 32 Rdn. 53 ff. - F�r unter schiedliche Wertungen der einzelnen Rechtfer tigung sgr�nde z. B. GROPP , Str afrecht, A . T . , 2. Aufl. 2001, §6 Rdn. 25; HIRSCH, LK, 11. Aufl. 1992 ff, Vo r §32 Rdn. 46; JAKOBS, Str afrecht A . T . , 2. Aufl. 1991, 11/ 3; NEUMANN NK, §34 Rdn. 13; ROXIN , A . T . I, 3. Aufl. 1997, §14 Rdn. 40 f. 法秩序的自相矛盾无助于违法阻却问题的 解决。如果人们认为,义务人救助A 而让B 听天 由命是合法地实施了行为,那么其价值判断就在 于:没有履行救助 B的义务是符合法秩序的价值 标准的。但是,这种表述并未正确处理当时的情 形,从而与出发点相矛盾,即法秩序在等位义务 冲突的情况下不能事前给义务人预先指明合理 的决断,因为按照其价值标准能够不赞成也不反 对义务人保护某人。这样,学理上的结论是:法秩 序在按照自己的标准承认某种决断时,认定该决 断是合法的,即为符合法秩序的价值决断;相反, 认定决断为违法,是法秩序所禁止的,则为不符 合法秩序的价值决断。前提是该决断可能性限定 于上述排他性( tertium non datur )的两个相反命 题中,其结论是“非违法的行为必定是合法的”, 是符合法秩序价值标准,这并不正确[ 8]。 如果法秩序在等位义务冲突的情形下不能 在由作为义务所保护的人之间得出相关的判断, 那么就要求进行选择,因为义务人履行两种作为 义务是不可能的,履行其中的一个义务至少能够 使一人得救,那么法秩序就不能够以消极的价值 判断加之于所选择的作为上。这样,认定行为不 违法的同时,在符合法秩序价值标准之行为意义 上无须对合法性进行积极的价值判断,是合理 的[ 2] (S. 129 f ) , [ 3] (§8 Rdn. 203)。据此,作为无论如何就没有 陷于“无法规范的空间”之中� ,因为法秩序要求 行为人决定施救。选择作为或不作为,表明他没 有放弃,他不可以偏离这种选择。该解决办法本 身不包含法律评价[ 9] ( 15/ 6. Fn. 11)。这不充足的评价, 是合理的。 三、等位不作为义务的冲突 1. 相关的案情 案例4: 司机A 被一个插在建筑工地上的不 正确的路标——对其而言无认识之可能——误 导进入错误的车道方向。当他认识到该状况时, 同时也意识到其继续行驶、停车或转向在具体情 形下都会具体威胁到其他交通人的生命。 争论在于,是否存在等位不作为义务的冲 突,因为纯粹的不实施行为可能与一个以其他方 式显现的不作为义务相冲突。这似乎否定了等位 不作为义务冲突的逻辑可能性[ 10] (S. 217 f f) , [11]。正如 Neumann 合理地阐明的那样,刑法上的不作为 义务不是纯粹不行为的义务,而是不实施侵犯他 人法益行为的特定义务[ 1] (§34 Rdn.125)。虽然依据《街 道交通规则》不同的不作为义务的冲突完全是可 解除的[ 11] (§6 Rdn.125) ,但下述情况则另当别论,即: 在没有不同等级危险的情形下迫使义务人侵犯 一人或另一人的等位法益[ 12] (S. 430) , [ 13]。以此解释案 例4,关键是等位不作为义务的冲突[14]。 2.对等位不作为义务的法律评判 如在等位作为义务冲突中一样,等位不作为义 务冲突到底是违法阻却事由[15] , [ 16] (§14 Rdn.40, Fn 55) , [ 17]还 是免责事由[ 4] ( S. 75 f f)。除此之外,为了解决问题只应 引述一般性规则,特别是刑法典第 34 条的规 定[18] (§17 Rdn.133)。 然而,引述刑法典第 34 条无助于等位不作 为义务冲突的解决,因为该条以冲突利益中的一 种根本性优先利益为前提,即使本质的优先利益 与现象的优先利益[18] (§17 Rdn. 68)之一致性无助问题 的解决,因为冲突利益的平等性并没有因此而被 提出[12] ( S. 428, Fn 33)。以违法阻却或责任阻却来解决, 等位不作为义务冲突问题反而不能与等位作为 义务相区别。法秩序本身没有向义务人指出,多 种只有选择可能的行为方式中哪种是与法秩序 的价值标准相一致的。因此,它没有以消极价值 评判覆盖义务人所选择的行为选项的合法性。正 如,义务人通常决定不合法地实施行为,只要并 非不同的危险状况导致形成不同的利益评判。 四、等位的作为义务和不作为义务冲突 1. 相关的案件情况 案例5: 司机A 雨天以指定的合理速度在小 街上行车,突然行人X 盲目从树后走出来,开始 横穿马路。这时只有紧急刹车才能避免X 丧失生 命。——在这种情况下,尾随于A 车后的摩托车 ·48· 　2005年第 1期　 � Dazu DINGELDEY , Jura 1979, 482; ARTHUR KAUFMANN, M aurach-FS, 1972, S. 336 ff; DERS. , JuS 1978, 366. -L INDNER 也认为无法规范的空间是“原本为法律所不允许的行为”, 只不过该行为限定的案件中尚可以接受。 ( FAZ v . 15. 10. 2004, N r . 241, S. 8)。这种虚拟空间不能表明这里所论述的作为的内容。 手Y 就会撞车,也许会丧失生命。 等位作为与不作为义务的冲突可能性部分 因为下述理由而存在争议,即不作为义务的违反 涉及了相对一般人所保护的法律状况,而作为义 务的违反则只涉及相对作为义务人的规范状况 的 (救助)利益[ 12] ( S. 427)。尽管可认同的是,在作为 义务与不作为义务的冲突中,义务冲突在“表面 逻辑上”也会出现。对刑法典第 34条而言,可能 提出一个法律原则,即:只有在所保障的利益压 倒所侵犯的利益时,救护某法益才允许对第三人 权利空间进行干预。该原则在下述情况下不能进 一步延伸,即关键是两种不同“保护利益”之间的 权衡,也即决定救助的某个利益只是选择性的, 而不是多重应予救助的利益。在两种等位作为义 务冲突的情况下,刑法第34条的范围必得突破。 相反,积极侵犯他人权利空间的救助行为只应依 据刑法第 34 条规定进行判断,这样违法阻却就 只 是 在 保 护 上 位 利 益 时 才 得 以 考 虑[ 1] (§34 Rdn. 125 f ) , [ 16] (§16 Rdn. 103)。 支持该命题的案例尽管存在,但是在这里相 关的问题方面却消失无踪。 案例 6: 病人 D 必须紧急移植肾脏,这样才 能延续生命。当适宜的肾捐献者N 拒绝献出肾脏 时,医生A 可以暴力摘取肾脏吗? 这种情况下否认暴力侵犯N 身体完整性的 违法阻却是合理的。但是,该案对相关问题而言 却并无论述价值,因为A 没有到法律上被迫等位 救助D或保护N 的地步。救助D不应当作为更高 的利益, A 未实施侵犯。他如果在该情况下侵犯 摘取了N 的肾脏,那么就侵犯了不作为的义务, 而相应救助 D 的法律义务则相反根本未出 现[ 16] (§16 Rdn. 102)。 案例 5与这种侵犯案不可比拟。如果案例 5 出发点是不作为义务的上位性,那么这意味着司 机A 法律上有义务不刹车,并因此而轧过行人 X。 这种法律义务只能让人害怕。然而,如果A 刹车,其后果则让人退缩。这样,他就实施了故意 的杀人,——依照最高的司法判决,构成谋杀,因 为B 系无恐慌、无防备情况下受害的。这也许足 够了,因为主张该结论者也不会为后面的论证而 改变主意。 在持作为义务与不作为义务冲突应适用刑 法第 34 条规定的观点中间, Neumann 完全认识 到该案件的问题所在,这些案件中如果采用“自 然主义的考察方式”,则作为义务(案例 5:刹车) 就与等位的不作为义务(案例5:不妨碍摩托车行 驶)发生冲突。他没有通过案件的简单纳入刑法 第 34 条的规定范围而偏离问题的所在,他更多 地通过不同行为方式的“规范性”指向解决问题。 关键是,有问题的行为方式在规范化考察方式下 是否表现为对权利状况的侵犯或对救助机会及 救助义务的不加保护[12] ( S. 427 f)。在案例 5 中, Neumann 依据这个考察方式得出结论是:“这取 决于救助义务的冲突,而无须考虑司机和潜在被 害人的行为是否违反交通规则。”[ 12] (S. 428)这个结 论可获得认同。方法论上,先行实施的行为根据 作为和不作为的不同与卑鄙性的侧重点及其社 会意义是相对应的[ 3] (§9 Rdn. 2)。在此,“规范化”考察 方式也不应讨论否定其对救助行为所涉及的权 利状况之侵犯。同样,也应否认试图在相关的冲 突案件中会形成一个有密切联系的作为义务,因 为通常范围太宽的相关行为并不在其责任范围 内出现。 案例 7: 快速行车的司机碰上塞车。如果他 刹车,就会引起跟随者的撞车;如果继续行驶,则 会撞上前面人。 该案中, Gropp 只把司机看作避免车祸的义 务人[10] ( S. 218 ff )。他有义务刹车,即积极作为。他有 作为义务,同时却又构成对不作为义务——不得 快速行驶而威胁他人——的违反,即在重要的时 间点上导致了结果。此外,有密切联系的作为义务 在结构上可比作先行行为人的作为义务。 该观点在案例7 中是完全合理的,因为司机 已通过违法作为而使车前人受到了威胁,即使车 后人因自己的违法作为而陷入危险境地。这承认 了司机通常有责任避免冲撞车前人。——如果 责难该司机损害了注意义务,案例5中则否定了 该论述。因而,等位作为与不作为义务冲突的可 能性在逻辑上不应被排除,相反应成立考察否定 法益侵犯之规范评价的方式,尽管这在现实中不 应被否定。 2.等位作为义务与不作为义务冲突的法律判 决 通说也认识到在等位作为义务与不作为义 务冲突中不存在等位义务人冲突的问题,因为该 问 题 要 求 不 作 为 义 务 处 于 根 本 的 上 位[9] (16/ 6) , [ 14] ( S. 277)。乍看让人吃惊的该结论一方面 ·49· 　华中科技大学学报·社会科学版　 ——在此范围内与Neumann 一致——援引了刑 法第 34条的规定内容,该内容在侵犯他人法益 的情况下以所保护利益的优先性为前提[14] ( S. 289 f) , 另一方面该结论历史上曾通过 Chr istian Wolff 的提示来说理,即“如果命令法与禁止法相冲突, 那么禁止优于命令”; Grotius 和Pufendorf 也说: “命令退到了禁止后面。”[14] , [16] ( S. 277 mit Fn. 43)Paeffgen 也合理地指出,原则上不作为义务相对于作为义 务的优越性与刑法第 13条的 (作为与不作为)等 值条款不可调和,认识次序性之影响并没有赋予 规范 上的等值 以一种事 实的合理 性根 据[ 1] (§32 Rdn. 164)。——不作为义务优于作为义务之 原则上的优越性,不可能因此而得到合理的解 释�。 作为义务与不作为义务之间不存在法律上 的位阶区别。尽管等位作为义务与不作为义务冲 突的案件较之作为义务选择的案件更少。然而, 该冲突不能被排除,其在构造上与各种作为义务 冲突并无区别。 同样有效的是,如果法秩序能够不发挥特定 引导作用,那么就会失去其意义,就会不同意行 为人所作的选择。行为人系作为还是不作为是次 要的——其以义务来源的等位性为前提。行为人 的决断不能覆盖于实现不法的无价值评判中,因 为他没有违法地实施行为。 3. 案例5的结论 对案例 5的评判表明: A 不管如何反应,刹 车抑或继续行驶,都没有违法。 五、有问题的个案情况 1. 调整相关规定范围的问题 正如对等位利益冲突之不同情况的法律评 判所展示的那样,这种评判完全有问题,且有争 议。因为将个案按照等位利益冲突当时的状况或 者刑法第 34条规定范围来处理承担着较宽泛的 评价问题,所以具体案件评价中出现的问题仍然 尖锐。涉及到救助法律上最高价值之处,同时却 否定了他人的同种价值,即救人的同时却剥夺了 第三人的生命,差别化处理显然是不可能的。该 情况下必须否定利益衡量,这无庸赘述,因为人 的生命作为法律上“最高价值”不可能定性。承认 “最高价值”并不能得出相反结论,即人的生命必 须作为在与其他利益衡量中应予保护的法律价 值[1] (§34 Rdn. 73) , [ 20]。 更关键的是,生命原则上免除了为了保护其 他价值而牺牲的义务,并且可能作为超出其他利 益的法益而加以考虑[ 1] (§34 Rdn.73) , [ 9] (13/21) , [20]。这支持 着下述命题:生命的定性是不可能的,以致于人 的生命不可以为了救助多数人的生命而牺牲。在 此之中还存在一致性,这种一致性当前包含着下 述问题,即人的生命何时为了救助他人或更多人 生命的时候而牺牲,换言之,救助何时以牺牲他 人生命为代价。 因为如果对“生命利益”彼此之间加以衡量, 那么利益概念在强制利益衡量的情况下首先就 是无色、无联系的,所以必须考虑另一个法律上 相关的利益衡量关系点。在此意义上,我把行为 当时的“现存机会的标准”引入讨论。这在现实中 既被接受,在根本上又被误解,被批评是有问题 的。 如果对幸存的机会而言,作为评判标准的价 值倾向于通常所言的利益, 那么误解就出现 了[21] ( S. 44 f f) ,因为幸存的利益和幸存机会并非彼此 独立。幸存机会更多的是法律上利益保护的联系 点,因为可倒换,所以可随意论述。相反,只要不 清楚提出该表达——“机会”——是否应在经验 上或规范上予以指出,那么认为幸存机会的标准 有问题也就是合理的[ 22] ( S. 257)。“要么⋯⋯,要么 ⋯⋯”,这一选择规则并不存在,因为经验上的机 会只是被看作为法律上所保护和所调整的利益。 如果这样看,那么具体与幸存机会相关的古典利 益衡量之利益衡量就被证明为优先的。下述第5 点中还会进一步论述。 2. 牺牲他人生命以救助自己生命 a)案例 8:承载着A 和B 的气球在大海上空 面临坠落,如果被承载者不被丢下去的话。因为 ·50· 　2005年第 1期　 � Vg l. JESCHECK/ WEIGEND , A . T . , §33 V 1 b; OTTO , P flicht enko llision, S. 119 ff; DERS. , G rundkur s Str afr echt , A . T . , §8 Rdn. 206; PAEFFGEN , NK , Vor § 32 Rdn. 162, 164; T RO�NDLE/ F ISCHER , Vo r §32 Rdn. 11 b. 这些案件中支持构成要件排除的有: FREU ND , A . T . , §3 Rdn. 43, 71, §6 Rdn. 96; HOYER, Str afr echtsdogmatik nach A rmin Kaufmann, 1997, S. 144; SCHEID , G rund-und Grenzfrag en der P flicht enko llision beim str afr echtlichen Unterlassung sdelikt, 2000, S. 157. 没有其他乘坐者, B 就把A 丢入水中,以使气球 升空。——A 淹死了,而 B获救了。 英国王座法院 1884 年的判决是所谓的“密 农尼特案”[ 2] ( S. 2,Fn. 4) : 案例9:帆船“密农尼特号”海难后,其海员乘 坐小艇在公海上漂泊了20 天,已有8天没有吃、6 天没有喝什么了,他们杀害并分食了濒临死亡的 年轻船员。4天后,他们获救了。 判断气球案中的B 是否以牺牲A 的生命和 海员案中的海员是否以牺牲年轻海员为代价而 使自己获救,并没有否定观点。因为如果不丢弃 他人的话, A 和 B 都没有幸存的机会, B 丢弃他 人的行为并没有使A 本来遭遇的幸存机会恶化。 海员和年轻船员的状况也是如此。然而,这里被 忽视的是, A 和 B 以及海员和年轻船员的获救、 幸存机会[ 1] (§34 Rdn.78)则是“彼此分享”的,只要尚在 气球上飘荡,他们幸存的机会就是平等的。B 没 有让这种命运决定延续下去,而是改变了命运的 发展。他把A 丢下气球,干预了命运进程,改善了 自己的幸存条件,做出了损人利己的行为。他的 得救以剥夺B 的幸存机会为代价。其行为方式是 违法的。——海员的情况同样如此,他们没有听 任海员命运的发展,而是积极干涉了其命运,通 过杀害并分食了年轻船员而加大了自己幸存的 机会。即使年轻船员的生存机会已经很小,这种 量度也不起决定作用,所以海员的行为也是违法 的[ 1] (§34 Rdn. 78) , [ 2] ( S. 87 f . 87) , [ 20] (§34 Rdn. 121) , [23]。——上述两 案中只能考虑依据刑法第35条免责�。 b) 案例10:海难后,幸存者中的一人上了甲 板而获救,该甲板无论如何只能承载一人。同时, 另一个人也试图爬上甲板。这里应当讨论4种情 况: 第 1种情况:如果占据者 A 可以全力抵制, 以保护甲板安全,另一个人 B因此而丧命。该如 何处置。 第 2种情况:如果水中人 B 违法实施行为, 将A 撞下甲板。如何处置? 第 3种情况:两个遭遇海难者同时看到远处 的救命甲板, B更强壮一些,通过加倍的努力,首 先登上了甲板,并划着甲板扬长而去。如何处置? 第 4种情况: B 害怕A 因更强壮而更快,因 此乘其不备而将其按入水中,以致其淹死。该如 何处置? aa) 案例10的第1 种情况完全应当在正当 防卫方面加以解决, A 保护其占有而抵挡B 的违 法侵犯[21] ( S. 64 f f) , [24]。如果为了刑法第 32 条意义上 的侵犯而要求有责者的违法侵犯[3] (§8 Rdn.18 f f) ,那 么改变的就是理由而不是结论。违法阻却只能从 刑法第34 条中得出结论——倘若刑法第34条被 限制于受侵袭的紧急避险中,——或者从适用近 似的民法条款第 228条中得出结论[22] ( S. 255 f)。然 而,这里援引“优越利益”保护A [21] ( S. 76)仍然无色, 最终只能是先验的,因为该优越利益不只是与合 法占有甲板相联系,而是与表明救生机会的甲板 联系在一起。这借助于K�PER所举的案例[ 21] ( S. 82) 会变得明确: 案例11: A 和 B 被指定服用一种性命攸关 的药物,这种药物已在该地唯一的药铺开出来 了。发药还需持续几个小时。 第 1种情况: A 已有一定剂量,该剂量能够 维持其最终获得该药物。B——没有责任——也 并无药物。B 想暴力取走A 的药物来救命。当A 发现B 在身体上强过他时,他为了保护该药物就 杀害了B。 第 2种情况: A 有一定数量的药物存货,可 供其本人数月之用。虽然他明知 B的情况,但还 是拒绝卖给B 相应剂量以帮助其渡过中间的时 间,直至拿到药物,因为他不喜欢B,也不在乎他 的死活。B 想暴力取走A 的药物来救命。当A 发 现B 在身体上强过他时,他为了保护该药物就杀 害了B。 比较上述两种情况,幸存机会与上述论述的 相关性不言而喻,因为在第 1种情况下生存机会 说明了A 防卫药物时的优先利益,而第 2种情况 下,无生命之虞则表明了B 的优先利益,第一种 情况下, A 的行为则被当作社会伦理所界定之正 当防卫的经典案例。 民法第 228条 (正当防卫)中的违法阻却理 由同样没有考虑存在优越利益作为前提的必要 性,只是要求被损害的利益 (生命)不得处于(被 害人生命)危险关系之外——如果优越利益原则 中只承认违法阻却原则,那么该理由行不通。 ·51· 　华中科技大学学报·社会科学版　 � 在机会平等的情况下, 支持依据民法典228条确定违法阻却的观点,可参见: KORIATH, JA 1998, 256 in Verb. mit S. 251. 在此意义上,对幸存机会的考察对问题进行 了比例上的具体化。甲板上的A 通过占据甲板而 取得幸存机会。他保护这种机会,因而没有侵害 B 受法律所保护的利益(即幸存机会) ,而只是保 护他在法律上被确认为占有人的幸存机会。在具 体情况下, B 只在将A 从甲板上扔下,并占有了 A 的甲板时,才有幸存的机会。但是,法律秩序并 不保护B 在法律上取得这样的机会,因为这将是 为B的利益而牺牲A 的生命作为前提,这恰恰不 是法律所要求的。相反,法律秩序要求 B 为了A 的利益不得牺牲其受保护的生命,法律秩序禁止 B 为了自己而抢占A 的幸存机会,以A 的生命为 代价而取得获救的机会。因为A 保护其幸存的机 会,所以没有违法地实施行为,而只是刑法第 34 条规定的合法行为�。 bb) 在第 2种情况下, B 不合理地取得了属 于A 的获救机会,因为他拿走了他的甲板。A 的 获救机会被B所剥夺,即使B 没有要求A 为了他 而牺牲生命。B的行为是违法的�。 cc) 第3种情况表现为平等受保护之幸存机 会的落后。然而,这里没有考虑到A 和B 都能够 利用一般属于他们的行为自由,只要他们没有侵 犯他人受法律保护的领域。这样的限制没有出 现,两个“竞争者”都没有义务为了他人而限制自 己的行为自由,因而没有义务放弃自己的生命。 这里, B 是合法的[2] (S. 84) , [ 21] (S. 82)。 dd) 在第四种情况下, B 以A 为代价增加了 其幸存机会,因为他侵犯了A 的行为自由,尽管 A 没有义务为了B的利益而限制其行为自由。B 以 A 为代价增加了其幸存机会, 其行为违 法[2] (S. 84) , [ 21] (S. 78)。 c) 案例12: A 和B 共同登山旅游, B 坠往一 个冰川的裂缝中,他有一根绳索与A 绑在一起。 A 没有力气把B 从冰川裂缝中拉出,他自己也被 A 的重量慢慢拉向悬崖之中。——在A 坠入悬 崖之前的一瞬间,他扯断了绳索。B 身亡,而A 得 救了。 通说否认了这里的违法阻却 ,因为为了他 人降低一人的幸存机会与每个个人生命的唯一 性特征相矛盾[ 4] (S. 71) , [ 25] (§8 Rdn. 154) , [ 26] ,临死者无限制地 处于受法律秩序保护之下,救助义务以牺牲生命之 义务的形式并不能从“无责任”加以保护的危险整 体中得以说明!。最终,不能肯定的是:直至最后救 助都没有结果[ 16] (§16/ 35) , [ 25] (§8 Rdn. 155)。 相反,其他人依照防卫性紧急避险的原则认 为这里的违法阻却是合理的∀。——最终,坠落 者的无机会性在违法阻却的起点上得以提出。要 求有获救机会的人跟随无获救机会的人一起死 亡,显得是一种整体性耗费#。 PAWLIK 从坠落者的无机会性出发提出相 反的观点,其出发点是:坠落者趋向于零的事实 上的幸存机会密切联系到其生存权[27]。——然 而,该异议系以可能存在于不准确的表述中的误 解为基础的∃。关键不在于剥夺了临死者的生命 保护,因为短暂地延续其生命在利益衡量中没有 分量,关键之处却在于其他方面:在共同面临危 ·52· 　2005年第 1期　 � � ! ∀ # ∃ 这个我以自己的论述为依据。 Vg l. dazu ERB, MK , § 34 Rdn. 119 f ; MERKEL , ZStW 114 ( 2002) , 452 f; NEUM ANN, NK , §34 Rdn. 76 f; OTT O, Pflichtenko llision, S. 82 f; DERS. , G rundkur s Strafr echt, A . T . , §8 Rdn. 193. Vg l. HIRSCH, Bockelmann-FS, S. 107 f; DERS . , LK , §34 Rdn. 74; PAWLIK , Der r echt fertigende Not st and, 2002, S. 326; DERS. , Jura 2002, 31; RENZIKOWSKI, No tstand, S. 266. Vg l. JAKOBS, A . T . , 13/ 23; K�HL, A . T . , § 8 Rdn. 155; RENZIKOWSKI, No tstand, S. 258. - A ls P roblematik eines r echtma��ig en U nt erlassens beur teilt den Fall JA�GER , ZStW 115 ( 2003) , 771 Vg l. GROPP, Der straflo se Schw anger scha ftsabbruch, 1981, S. 106 f; JAKOBS, A . T . , 13/ 23; K�HL, A . T . , § 8 Rdn. 154 f; K�PER , G rundfr ag en, S. 42 ff, 61; DERS . , JuS 1981, 792 ff; LENCKNER , Der r echt fertigende Not st and, 1965, S. 31; M EIBNER , D ie Int eressenabw a�gung sfo rm el in der Vor schr ift �ber den rechtfert igenden Not st and (§34 StGB) , 1990, S. 202; MAURACH/ Z IPF , A . T . 1, §27 Rdn. 25 f ; ROXIN , A . T . I , §16 Rdn. 34 f; SCHM IDHA�USER, A . T . , 9/ 72; SCHO�NKE/ SCHRO�DER/ PERRON , §34 Rdn. 24; ST RATENWERTH/ KUHLEN , A . T . I, §9 Rdn. 109; WESSELS/ BEULKE, A . T . , 34. Aufl. 2004, Rdn. 316. Vg l. dazu auch HIRSCH, Bockelmann-FS, S. 107; K? PER , G rundfrag en, S. 66; OT TO , Pflichtenkollision, S. 83; DERS. , G rundkur s Str afr echt , A . T . , §8 Rdn. 193. -Zu einer Rechtfer tigung nach §228 BGB analo g muss KORIATH - JA 1998, 257 in Verb. mit S. 255 - komm en, da er hier v on einer sym metrischen Ver teilung der �berlebenschancen ausgeht. Vg l. dazu OT TO , Pflichtenkollision, S . 83; DERS. , Grundkur s St rafr echt , A . T . , § 8 Rdn. 186 ff , 193. - Im Ergebnis �bereinstimmend K�PER, Grundfr agen, S. 69 ff , und auch KORIATH, der in diesem Fall eine sym metrische Vert eilung der Chancen des A und B erkennt , JA 1998, 257. 险的整体中,参与者有义务给予相对人帮助。这 意味着,他们必须投入力量去救助其他成员,只 要还存在救助的机会。如果这样的机会不再存 在,那么救助的义务也没有根据。相反,陪同别人 去死的义务,或者如果不再有救助机会以及固定 的联系会导致救助者也一同身亡而维护联系的 义务,则不存在。这里幸存者并没有无理地从坠 落者那里取得幸存机会。对他而言,根本没有履 行救助义务的可能性。考虑到其死亡的真实性, 鉴于其没有牺牲自己生命的义务,他没有以坠落 者为代价救助自己的生命。如果必须为此而牺牲 自己的生命,则其没有义务保护无救助机会者的 短期的生存。因此,其行为并不违法。 例外的论述——最后时刻仍能够救助—— 不能得出其他结论。处于上述地位的人有义务忍 受到最后时刻,然后才可以弄断绳索。这样他就 与那些运用致命的防卫手段抵抗有生命威胁的 侵害一样。如果直接出现法益侵害,他就可以采 取防卫手段。而且,他不需要相信偶然情况—— 例如晴天霹雳—— 会使侵害人缴械。因此,上述 救助案中,如果行为人的生命直接受到威胁,他 就可以剪断绳索。他不必再相信幸运的偶然情 况,因为法律秩序没有例外地将这种偶然看作是 相关的。 3. 剥夺他人生命以救助第三人的生命 救助一人而牺牲另一人的问题在救助行为 同时又产生致死他人之作用的地方显然没有争 议。然而应予区别,因为客观事态中微小的差别 可能是法律评价中巨大差别的理由。 案例 13: 在陡峭的山间,一辆货车倾覆,以 全速摔进山谷,砸向一个小火车站,该车站内刚 好停着一列载人火车。如果该货车冲向站台,就 会撞上载人列车,致死多人。一个站台工作人员 眼见灾难就要发生,最后时刻扯下道岔,道岔使 该货车转向唯一的侧站台,该站台上刚好有工人 在装货车。正如该站台工人所预见的那样,三个 工人被砸死。 案例 14: 被告人反对国家有 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 致死精神 病人,他们大力为身陷危险中的人进行说理,积 极反对安乐死。因为病人名字被写在黑板上,这 样唯一的出路是牺牲一部分临死的病人来救助 另一些人。因为受到阻挠,所以他们只能通过支 开一些没有无限制执行致死指令的其他医生,才 能使最大多数的病人获救。 案例15: D 是德国战斗机驾驶员。一天,他 带着烈性弹药起飞练习飞行,在空中突然发现民 用空中客机遭到恐怖分子劫持。该承载100名乘 客的飞机接收到无线电信息、在法兰克福城内盘 旋。飞行员准确地判断出,恐怖分子的意思是想 用飞机撞击一个大楼,且将付诸实施。事实上已 经没有时间采取任何一种救助办法。撞击高楼肯 定会造成数千人的死亡。D 准确地判断出,该飞 机已经靠近内城,直接能够进行事实上的冲撞。 为了避免灾难的发生,他紧急安上武器,朝被劫 持的飞机发射了一颗导弹,击中了该飞机。几秒 钟后,爆炸后的客机尘埃散落在各处,无人生还。 内城丝毫无损,这正是D 所预见和希望的。 a) 如果为了救助处于危险中的人,而将现 实的生命威胁扩大到尚无危险的人群中间,那么 被威胁者的生存机会是以无生命威胁者的生存 机会为代价的。这就是案例13 中所说明的情况, Welzel 将 其 称 为 转 移 侵 害 ( Weichensteller fall) [28]。站台工人通过调开道 岔,侵犯了未受威胁者的幸存机会。他们的机会 为了有利于受威胁者而被剥夺。这样,站台工人 的行为是违反法律义务的�。 b) 在所谓对称分配救助机会[1] (§34 Rdn. 78)的案 件中,通说否定了违法阻却。比照气球案 (案例 8) 中的论述,其出发点是:受威胁者中的一人为 什么可以以牺牲他人为代价而获救,并不是一目 了然的。在这个意义上,所考虑的不是违法阻却, ·53· 　华中科技大学学报·社会科学版　 � So auch ERB, M K , §34 Rdn. 116; GALLAS, Beitra�ge, S. 74; HIRSCH, Bockelmann-FS, S . 110; JA�GER , ZStW 115 ( 2003) , 778; K�HL, A . T . , § 8 Rdn. 114 mit Fn. 189; MANGAKIS, ZStW 84 ( 1972) , 475 f; MAURACH/ ZIPF , Str afrecht, A . T . 1, 8. Aufl. 1992, §33 Rdn. 20 f; NEUMANN, NK , §34 Rdn. 75; OTTO , P flichtenkollision, S. 107; DERS. , Grundkurs Str afr echt , A . T . , §8 Rdn. 195; PETERS, JR 1950, 744; RU DOLPHI, SK I, Vor §15 Rdn. 8; SCHLEHOFER , MK , Vo r §§ 32 ff , Rdn. 213; SCHMIDHA�U SER, A . T . , 11/ 37, 16/ 79; WELZEL , ZStW 63 ( 1951) , 51 f. - A . A . BRAUNECK, GA 1959, 271 ( Rechtfert igung ) ; GU�NTHER, St rafr echtswidr igkeit und Str afunr echt sausschlu�, 1983, S. 333 ff ( Str afunrechtsausschlu�) ; ARTHUR KAUFM ANN, M aurach-FS, S. 338 ff, und SCHILD JA 1978, 633 ( Unrecht sausschluss auf der Basis der Lehre vom recht sfr eien Raum) . 而是责任阻却� 只是该论述可予批评,因为从外观上看该情 况没有与所论及的情况一样以法律的方式表现 出来。案例14中医生的情况较之至今所认识到 的情况而言与两种等位作为义务冲突更接近。如 果医生没有准备“挑选”的话,则有 200名面临死 亡威胁且肯定会被杀死的病人。这种情况下,医 生是将 100 名病人的名单放在应包含病人名字 且置于诊所里的列表中,还是列出 100名应予致 死的病人名单,这两种作法有些差别——如果确 定了所有病人都无选择地加以杀死,那么就不能 说清,医生通过制定“死亡列表”致死病人的“原 因作用”为何因此会确定或提高了对列表中病人 生命的威胁?因为他们的生命一开始就以特定方 式受到了威胁。只有从临死状态将他们救助出来 才能保护他们的生命。——医生参与制定“死亡 列表”抑或是制定“救助列表”,其行为都同样对 通过确立或提高病人的生命危险而参与致死行 为没有意义。对此而言,该危险不是仅依靠医生 来排除的。 医生在其能力框架内有义务清除危险。这意 味着,他们必须在可为了病人利益的时候一直反 对参与安乐死的行为。如果决定:要么让所有病 人去死,要么通过制定公布列表至少救助一部分 病人,那么其义务状态促使在其可能的框架内实 施救助行为。为了有利于应予救助者,他们干预 了事态的进程;为了有利于剩下的人,他们不能 这样。然而,他们自己并没有奠定或提高剩下人 的生命危险,因为他们无此能力。他们因而没有 实施违法行为�。他们并未明显地处于等位作为 义务冲突的地位,因为他们没有可能按照自己标 准在二者之间进行选择。他们只能是改变特定数 目病人的死亡命运,而不是所有的。 c) 不同于上述情况,即从一群临死病人中 救出一些人,同时如一开始所计划的那样杀死另 一部分,案例 15 中D的行为导致飞机乘客的全 部死亡。不同于 ERB 的观点[ 20] (§34 Rdn. 118) ,该案件 情况也与案例 12不可比拟,因为这里出现了一 种单方面分配获救机会的情况,死者相对于救助 者而言一开始就没有排除危险的可能性。登山案 中,救助者有义务在牺牲自我的界限内维护受威 胁者的幸存机会,而不是加以忽视。这赋予问题 另一个关键的意义。这里死亡者完全中断了一个 新类型的损害过程[ 1] (§34 Rdn.120) ,即使死亡的类型 和死亡出现的时点可能是相同的。一种也许存在 的秒与分之间的区别却不是法律上重点。 虽然对高楼中人们的不法侵犯以恐怖分子 为出发点,然而那些不情愿牵涉到侵犯中的乘客 却不构成刑法第 32条意义上的侵犯者。他们没 有站在“不法的一方面”,不应该 “为了确保侵犯 ⋯⋯ 和 为 了 阻 止 防 卫 ⋯⋯ 而 不 予 善 待”[ 20] (§32 Rdn. 117) , [29] , [30]。正当防卫只是阻却了对加 害者法益的侵害 。仅此还不能说那些在高楼里 面受到飞机冲撞危险的人在法律上有义务牺牲 生命,因为他们只能通过杀害无辜的人质来回应 非法侵害。 2004年 6月18日由联邦议会制定的用于规 范航空安全任务的新规定第 14条第 3款明确下 述结论:破坏恐怖主义用于剥夺人们生命的飞 机,是合法的。《航空安全法》第 14条规定!: “战斗措施、命令职能: ( 1)为了阻止特别严重的灾难性事件,空中 ·54· 　2005年第 1期　 � � ! BT-Drucks. 15/ 2361, S. 10. Vg l. BGHSt 39, 380; ERB, MK , §32 Rdn. 117; HERZOG , NK , § 32 Rdn. 55; GU�NTHER, SK I , § 32 Rdn. 84 a; OT TO , G rundkurs Str afr echt , A . T . , § 8 Rdn. 42. Vg l. auch BRAUNECK , GA 1959, 270 f ; OTTO , Pflichtenko llision, S . 108 f, 122 ff; DERS. , G rundkur s Str afr echt , A . T . , § 8 Rdn. 195. - Dazu auch: GU�NTHER, St rafunrechtsausschlu�, S. 335; ARTHUR KAUFM ANN, M aurach-FS, S. 338 ff; MANGAKIS, ZStW 84 ( 1972) , 477. Vg l. BAUMANN/WEBER/MIT SCH, A . T . , § 23 Rdn. 55; ERB, MK , §34 Rdn. 117; GALLAS, Beitr a�ge , S. 72 ff; HIRSCH, Bockelmann-FS, S. 108 f; JA � GER, ZStW 115 ( 2003) , 785 ff; - JAKOBS, A . T . , 13/ 23 ff; JESCHECK/WEIGEND , A . T . , §33 V 1 b; KU�HL, A . T . , § 8 Rdn. 154 f; K? PER , Grundfrag en, S. 48 ff; DERS. , JuS 1981, 789 ff ; LENCKNER , No tstand, S. 29 ff ; M AU RACH/ ZIPF, A . T . 1, § 33 Rdn.