德沃金的规则模式

规则模式 　　　　　　　　　（一）令人困窘的问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 律师们极为倚重法律权利和法律义务这两个互相关联的概念。我们说某人有一项法律权利或义务，我们是在把这一声明作为提出权利或者要求的合理根据，也是在把它作为批评公务人员行为的合理根据。但是，我们对这些概念的理解是非常肤浅的，而且，当我们试图说明何为法律权利与义务的时候，我们常常陷入困境。我们可以不假思索地说，某人是否负有一项法律义务，由适用于他的案件的具体事实的法律所决定，但这个答复无济于事，因为我们对法律这个概念的理解有着同样的困难。 我们习惯于把我们的种种难题概括为法理学的一些经典问题：“法”是什么？当双方对于一项法律的命题持不同意见时，这种情况是经常发生的，他们的分歧何在？我们如何决定哪一方是正确的？我们为什么把“法律”规定的事称为法律“义务”？在这里，“义务”是否只是一个艺术词汇，仅仅意味着法律的规定？或者，法律义务与道德义务是否有联系？我们是否可以说，至少在原则上，我们履行法律上的义务与履行道德上的义务具有相同的理由？ 这些问题并不是在阴雨天猜谜作游戏。它们是不断产生的困窘的根源，并且不断地敦促我们注意。当我们必须以某种方式解决我们必须解决的问题时，它们困扰着我们。假设，一个新的隐私权案件告到法院，而且并不存在原告所主张的法规或先例。但事实是，这个社会的大多数人都认为个人在“道义”上应享有特定的私生活自由的权利，这一事实在法院的判决中应起什么作用？又假设最高法院下令释放某些囚犯，原因是最高法院现在认为警察机关使用的程序是宪法禁止的，虽然最高法院先前的各项判决都支持这些程序。为了前后一致起见，最高法院对于先前经过同样程序定罪的所有其他囚犯是否都必须下令释放？（注：见林克雷特诉沃克，美国最高法院案例报告，381卷，618页，（1965）。）当一个法院面临类似的问题时，“法”和“法律义务”这些概念上的难题就变得十分尖锐了。 这些并发症是一种长期慢性病的结果。日复一日，我们把人们送进监狱，或剥夺他们的钱财，或者依靠强制力迫使人们去做他们不愿意做的事情，为了证明这些行为有理，我们说这些人犯了法，或者未能履行他们的法律义务，或者侵犯了他人的法律权利。甚至在那些很清楚的案件中（如抢劫银行者或故意违反 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 者），当我们自信某人负有一项法律义务并且违反了这一义务时，我们却不能令人信服地说明违法含义是什么，也不能令人信服地说明为什么国家有权惩罚或强制他。我们可以自信地认为我们的行为是正当的，但是，在能够确认我们所遵守的原则之前，我们不能肯定它们是充分的，或者我们是否正在前后一致地适用它们。在不太明确的案件中，是否违反一项义务的问题由于某种理由而引起争议时，那些令人烦恼的问题就出现了，我们对此作出回答的责任也就越大。 某些法律家（我们可以称之为“唯名主义者”）认为，我们可以用无视这些问题的办法来解决它们。在他们看来，“法律义务”和“法”的概念都是虚构的，是法律家们有意无意创造出来并加以支持的。我们在这些概念中发现的难题不过是这种虚构的说法的症候罢了。它们是不真实的，因而是无法解决的。我们对它们的关心正表明了我们盲从的一个特点。我们应该把这些难题和概念一起抛弃，扔掉这些超重的包袱去追寻我们重大的社会目标。 这个建议有一定的诱惑力，但它却有致命的弊端。在我们能够确定我们的法律和法律义务的概念是虚构的之前，我们必须先确定它们是什么。我们必须能够说明，至少粗略地说明，我们大家所相信的那个东西是错误的。但是，我们问题的核心是，仅仅做到这一点也有很大难度。确实，当我们思考法律是什么，法律义务又是什么的时候，我们正是在寻求一种理论：我们怎样使用这些概念以及使用这种所承担的概念上的承诺。在我们拥有这样一种理论之前，我们不能断定我们的实践是愚蠢的或是迷信的。 当然，唯名主义者认为，他们知道我们这些人是怎样使用这些概念的。他们认为，当我们说到“法”时，我们的意思是指储存在概念仓库里等待法官去发现的一批不变的规则，当我们说到法律义务时，我们的意思是指围绕着我们的神秘规则形成的无形锁链。主张存在这种规则和锁链的学说，唯名主义者们称之为“机械法理学”，他们嘲笑这种理论的实践者，这是对的。但是，他们的困难在于怎样找出所要嘲笑的实践者。到目前为止，他们运气不佳，未能把机械法理学家们关进笼子并展出示众（他们捕获到的所有样本甚至包括布莱克斯通和约瑟夫·比尔，但在仔细阅读了他们的著作之后，就不得不把他们都放了）。 无论如何，有一点是很清楚的，即大多数法学家们在谈到法和法律义务时，脑袋里并不具有唯名主义者所描述的那些东西。对我们的实践进行一次粗略的检查就足以证明这一点，因为我们谈论法律的变化与进展，谈论有时候法律上的义务是有问题的。我们以这样或那样的方式表明，我们并不醉心于机械法理学。 但是，我们的确使用法和法律义务的概念，而且我们的确设想对于惩罚和强制的社会保证是以那种通行的方式写下来的。可能的情况是，当这种实践的细节坦露无遗时，我们所使用的概念将被证明是可笑的，混杂着幻想，正如唯名主义者创造的那些概念一样。如果是这样，那么我们将来必须寻找别的方式去描述我们所做的事情，或者是提供其他理由，或者是改变我们的实践。但是，在我们发现这些方式并且进行这些调整之前，我们不能接受唯名主义者不成熟的请求，将我们现在的概念所提出的问题置之脑后。 当然，让我们停止谈论“法”和“法律义务”的建议在很多方面是轻率的。这些概念同我们政治实践的结构结合得太深了——我们不能够像抛弃烟头或帽子那样抛弃它们。某些唯名主义者已经部分地承认了这一点，并且说，他们所指责的那种虚构的说法应被认为是柏拉图式的虚构，坚持这种虚构是为了吸引群众，将他们纳入秩序。这种建议也许不像表面上看起来那么具有讽刺性；它也许是在一桩胜负未决的赌注中暗地里为自己留下的退路。 如果我们去掉水分，唯名主义者的攻击就可以归结为对机械法理学的攻击。通过这条进攻的路线，并且把要求法律死亡的极端呼声置之度外，唯名主义者自己已经提出了如何使用“法”和“法律义务”这些词汇的分析，它同更为古典的哲学家们的分析并无很大区别。唯名主义者提出他们的分析，将其作为法律机构（特别是法院）如何“实际运作”的模式。但是，他们提出的模式所强调的主要不同于首先由十九世纪法哲学家约翰·奥斯汀使之风靡一时的学说，这一学说现在仍被许多对法理学持有见解的从事实际工作和学术工作的法律职业者，以这样或那样的方式所接受。我将把这一学说称为“法律实证主义”，从历史上来说，这种说法可能有些宽泛。我要探讨法律实证主义的合理性，特别是由哈特教授着重阐述过的法律实证主义的合理性。我选择他的观点作为我探讨的焦点，不仅是因为他的观点清晰而且精湛，而且因为，正如在法哲学的任何其他方面一样，建设性的思想必须从考虑他的观点开始。 　　　　　　　　　　　（二）法律实证主义 法律实证主义的纲要中具有一些核心的和组织性的命题。虽然并非每位被称作实用主义者的哲学家都像我这样描述它们，但是他们确实确定了我要进行探讨的共同立场。这些关键性的信条可以阐述如下： （a）一个社会的法律就是由该社会直接或间接地、 为了决定某些行为将受到公共权力的惩罚或强制的目的而使用的一套特殊规则。这些特殊规则，可以由特定的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 ，由与其内容无关但是与制定或形成这些规则的系统或方法有关的检验标准，加以确认和区别。这些系统的检验标准可以用来把有效的法律规则从假的法律规则（律师和诉讼当事人错误地当作法律规则加以争辩的规则）中区别出来，也从其他的社会规则（通常总括起来称为“道德规则”）中区别出来。这类社会规则为社会所遵守，但社会并不通过公共权力加以强制执行。 （b）这套有效的法律规则不是面面俱到的。所以， 如果这样一条法律不能很明确地处理某人的案子（因为不存在一条看来合适的规则，或者那些看来合适的规则意义含糊，或者由于其他原因），那么，这一案件就不能依靠“适用法律”来裁决。它必须由某些官员，例如由一名法官“行使自己的自由裁量权”。这意味该法官已经走出了法律之外，以某种其他标准引导他创设出一条新的法律规则，或者对一个旧的规则加以补充。 （c）说某人负有一项“法律义务”，就是说， 他的情况在一条有效的法律规则的范畴之内，这一规则要求他去做什么或不得做什么（说他具有一项法律权利，或具有某种法律上的权力、法律上的特权或者豁免权，简单地说，就是强调，其他人具有实际的或假设的法律义务去从事或不得从事以某种方式影响他的行为）。在缺乏这样一种有效的法律规则的情况下，也不存在法律义务；那么，顺理成章的就是，当一个法官通过行使自由裁量权来裁决一个问题时，对这个问题来说，他不是在实施一项法律权利。 这只是实证主义的纲要。其内容因不同的实证主义者而有不同的安排，某些实证主义者甚至改变了骨架。不同观点的主要差异在于他们对检验一条规则能否算得上一条法律规则的基本标准的描述。 例如，奥斯汀把他对基本检验标准架构为一系列连锁的定义和界限。（注：J.奥斯丁《法理学的范围》（1832）。）他下定义说，根据一项规则负有一项义务，一项规则是一个一般的命令，而一项命令是要求他人依一种特定方式行为的愿望的表示，它以权力和意志为后盾，如有不服从的情况，则以强制力来实行这一愿望表示。根据哪一个人或哪一个集团是该规则所表达的一般命令的发布者，奥斯汀把规则分为各种等级（法律的、道德的或宗教的）。他认为，在每一个政治社会中，人们都会找到一个主权者，它可以是一个人，或者是一定的集团，社会的其他人习惯地服从这一主权者，而主权者则没有服从其他任何人的习惯。一个社会的法律规则就是它的主权者已经发布的那些命令。奥斯汀关于法律上的义务的概念就是从他的法律概念中推导出来的。他认为，如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一，他就负有法律上的义务。除非他服从这一命令，否则他就面临着遭受制裁的危险。 当然，主权者不可能通过任何命令系统为所有不测事件提供解决办法，而且，主权者的某些命令将不可避免地是含糊的和边缘不清的。所以，（根据奥斯汀的说法），主权者授权那些实施法律的人们（法官），在受理新的或很麻烦的案件时使用自由裁量权，制定新的命令。所以，法官便制定新的规则或改变旧的规则，而主权者或者是推翻他们的创设，或者是不推翻而予以默认。 在简单明了方面，奥斯汀的模式是十分出色的。它强调实证主义的第一个信条，即法律是一套特别选择出来以管理公共秩序的规则，并提出了一个简单的事实上的检验标准——即主权者作了什么命令？——以此作为识别那些特别规则的唯一标准。然而，那些研究并且试图适用奥斯汀的模式的人很快发现，它过于简单了。人们提出了很多反对意见，其中两种意见看来是根本性的。第一、奥斯汀关键性的假设，即在每个社会里，都可以找到一个特定的集团或机构，能够最终控制所有其他集团，这一设想在一个复杂的社会里是站不住脚的。在现代社会里，政治控制是多元的，不停地转移，或多或少地是一种妥协、合作和联盟的事项，所以，任何人或集团常常不可能拥有奥斯汀所说的主权者必须具有的极大的控制权。例如在美国，人们会说“人民”是主权者。但这几乎是毫无意义的，而且它本身并不提供任何检验标准，用来确定“人民”曾经命令了什么，或者用来把他们的法律命令从社会或道德命令中区分出来。 第二，批评家们已开始认识到，奥斯汀的分析完全未能解释，甚至未能认识我们对于“法”的态度的某些显著的事实。我们把法律和即使是暴徒的一般命令作重要区分，我们感到法律的限制——和制裁——是不同的，它们是必须要履行的，而暴徒的命令则没有这一性质。奥斯汀的分析丝毫未考虑这种区别，因为它把义务定义为对威胁或强制力的服从，而且把法律的权威完全建立在主权者损害不服从者的能力和意志之上。可能我们所做的区分只是一种幻觉——我们对于法律具有某种特殊权威的感觉可能是基于宗教的残余思想，或者是基于另外一种大众的自我欺骗。但是，奥斯汀并没有证明这一点，所以我们有权坚持我们的法律概念的分析或者承认和解释我们的态度，或者是证明它们为什么是错误的。 哈特的实证主义观点比奥斯汀更为复杂，它表现在两个方面。第一，哈特承认——而奥斯汀不承认——规则从逻辑上来说具有不同种类。（哈特区分了两种，他将之称为“基本”规则和“第二级”规则）。第二，他反对奥斯汀关于规则是一种命令的理论，并且取而代之，对规则是什么进行了更细致的一般分析。我们必须对每一点都进行研究，然后指出它们是如何融入哈特的法律概念之中的。 哈特对基本规则和第二级规则所作的区分是特别重要的。（注：见H.L.A.哈特《法律的概念》89～96页，（1961）。）基本规则是对社会成员授与权利或规定义务的规则。禁止抢劫、杀人或驾车超速的刑法规则是基本规则的范例。第二级规则是规定基本规则如何制定和由谁制定、承认、修改或废除的规则。那些规定议会如何组成和怎样颁布法律的规则，是第二级规则的例子。关于订立合同和执行遗嘱的规则也是第二级规则，因为它们规定管理特别法律义务（如一项合同的期限或一项遗嘱的规定）的不同的规则如何产生和改变。 哈特对规则的一般分析也很重要。（注：见H.L.A.哈特《法律的概念》79～88页，（1961）。）奥斯汀曾经说过，每一条规则都是一项一般命令，并且说，如果某人根据一条规则负有一项义务，如果他不服从这条规则，则应该受到损害。哈特指出，这种说法抹煞了被迫去做某事和有义务去做某事的区别。如果一个人受一条规则的约束，那么他就负有义务，而不仅仅是被迫去做规则所规定的事情。所以，受一项规则的约束，同一个人如果不服从一项命令便会受到伤害，一定是不相同的。一条规则不同于一项命令，除了其他的不同之外，还因为规则是规范性的，通过设定行为的标准，对它的臣民有一种号召力，这种号召力超过了强迫其执行的威胁力。如果只是由于某个人体力过人便使一条规则具有约束力，则这条规则是永远不会有约束力的。他必须具有颁布该规则的权力，否则就不成其为规则。这种权力只能来自另一条规则，对它所指示的人们已经具有约束力的规则。这就是一项有效的法律同一个持枪歹徒的命令之间的区别。 因此，哈特提出了关于规则的一般理论，这个理论认为规则的权威并不依靠其制定者的物质的力量。他告诉我们，如果我们分析各种不同规则产生的方式，并且注意基本规则和第二级规则的区别，我们会看到一个规则的权威可能有两种来源：（注：见H.L.A.哈特《法律的概念》97～107页，（1961）。） （A）一条规则可能对某一人群有约束力， 因为那一人群在实践中将这一规则接受为自己的行为标准。这一人群仅仅遵行一种行为模式是不够的：虽然大多数英国人在星期六晚上可能去看电影，但他们并未接受一条要求他们如此去做的规则。习惯的行为只有在下述情况下才构成一条被接受的规则，即那些遵守这种实践的人认为这一规则是有约束力的，并且把这条规则看作是他们自己行为的一条理由或正当理由，并且作为批评其他不遵守该规则的人们的一条理由。 （B）一条规则可以通过完全不同的方式而具有约束力，这就是说，一条规则可依照某些第二级规则而制定，并因此而具有约束力。例如，如果一个团体的章程规定，细则可以由其成员的大多数通过，那么，如此投票而产生的特别的细则就对全体成员具有约束力。这不是因为这些具体的细则在实践中得到了承认，而是因为章程作了如此的规定。在这一问题上，我们使用“有效性”的概念：规则具有约束力，是因为它们是依照某些第二级规则所规定的方式产生的，从而被称为“有效的”规则。 因此，我们可以这样记录哈特的基本区分：一条规则可能具有约束力，一是因为它被接受了，或者，二是因为它是有效的。 哈特的法律概念便是对这些不同区分的解释。（注：见H.L.A.哈特《法律的概念》97～107页，（1961），特别是在第六章随处可见。）原始社会只有基本规则，它们的约束力完全是因为被实践所接受。这样的社会不能说有法律，因为没有办法把一套法律规则同其他社会规则相区分，而这正是实证主义的第一条纲领。但是，当一个特定的社会已经产生了一套基本的第二级规则，规定怎样认定法律规则时，一套不同于其他社会规则的法律规则的观念以及法律便产生了。哈特把这种基本的第二级规则称为“承认规则”。一个特定社会的承认规则可能相对简单，（国王制定的就是法律），或者，它也可能相当复杂（美国宪法，其解释存在很多困难，可以被看作是一个单一的承认规则）。证明某一规则有效，可能需要从那一特定的规则开始，沿着错综复杂的有效关系，最后追溯到基本的规则。因此，纽黑文市的停车 规章 94财务与会计管理规章人事管理规章94财务与会计管理规章企业规章制度介绍肿瘤科规章制度 是有效的，因为它是市议会按照康涅狄格州通过的市政府法规定的权限和程序通过的，而康涅狄格州的作法又是根据该州宪法所明确规定的权力和程序进行的，而康涅狄格州的宪法又是符合美国宪法的要求的。 当然，承认规则自身不具有有效性，因为，根据设想，它是最终的，所以不符合由更基本的规则来规定的检验标准。在法律制度中，承认规则是唯一的被人们接受才具有效力的规则。如果我们想知道一个特定的社会颁布或遵循了什么样的承认规则，我们就必须观察它的公民们，特别是它的官员们如何行为。我们必须观察，他们接受什么样的最终理由以证明一条特定规则的有效性，以及他们运用什么样的最终理由去批评其他的官员或机构。我们没有机械的检验标准可以适用，但是，这里也不存在我们将一个社会的承认规则和它的道德规则相混淆的危险。承认规则可以由下述事实来认证，即它的领域就是立法机关、法院、机关、警察和其他政府机构的活动。 哈特用这种方法把实证主义的基本原则从奥斯汀的错误中挽救出来。哈特与奥斯汀一致认为，有效的法律规则可以通过官员和公共机关的行为创造出来。但是，奥斯汀认为，这些机构的权威只存在于他们对权力的垄断之中。哈特认为，他们的权威存在于其行为所依靠的宪法标准的背景之中，受这些宪法标准支配的社会已经把它们作为基本的承认规则而接受了。正是这种背景，使得政府的决定具有合法性，并且赋与它们使人负有义务的号召力与特性，而奥斯汀的赤裸裸的主权者命令正是缺乏这一点。在承认不同的社会使用不同的法律最终检验标准，某些社会还允许在立法机关缜密的立法活动之外创设法律的其他方法等方面，哈特的理论与奥斯汀的理论也有不同。哈特提到“长期的习惯作法”和“（一条规则——著者原注）同司法判决的关系”作为经常使用的其他标准，虽然总的说来这些标准要结合和接受立法的检验。 这样一来，哈特的实证主义观点就比奥斯汀的实证主义观点更为复杂了。而且哈特对于法律的有效规则所提出的检验标准更为精致复杂。然而，在一个方面，这两个模式很相似。同奥斯汀一样，哈特承认法律规则具有模糊性，（他称之为具有“有待解释”的特点），而且，同奥斯汀一样，在说到无先例可循的案件时，他认为法官享有并且行使自由裁量权，更新立法来判决这样的案件。（注：见H.L.A.哈特《法律的概念》第七章。（1961）。）（后面我将试图说明，为什么把法律看作是一套特殊规则的人，几乎不可避免地在疑难案件问题上都要依赖于某些人行使自由裁量权。） 　　　　　　　　　　　（三）规则、原则和政策 现在我要对法律实证主义进行总攻击，而且，当需要有一个具体的靶子时，我将把哈特的观点作为一个靶子。我的战略将围绕下列事实进行组织：当法学家们理解或者争论关于法律上的权利和义务问题的时候，特别是在疑难案件中，当我们与这些概念有关的问题看起来极其尖锐时，他们使用的不是作为规则发挥作用的标准，而是作为原则、政策和其他各种 准则 租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载租赁准则应用指南下载 而发挥作用的标准。我将论证，实证主义是一种规则模式，而且是为了一种规则体系的模式。它所主张的关于法律是单一的基本检验标准的这个中心思想，迫使我们忽视那些非规则的各种准则的重要作用。 我刚刚谈到“原则、政策和其他各种准则”。在大多数情况下，我总是概括地使用“原则”这个词汇，用以指法律规则之外的其他准则的总体。但是，有时候，我也会更精确一些，把原则和政策区别开来。虽然在目前的讨论中不会涉及它们之间的区别问题，但是，应当说明我是怎样区分它们的。我把这样的准则称为“政策”，它们规定一个必须实现的目标，一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题的改善（虽然某些目标是消极的，在这样的目标中，它规定当前社会的某些特点需要保护，以防止相反的改变）。我把这样的一个准则称为一个“原则”，它应该得到遵守，并不是因为它将促进或者保证被认为合乎需要的经济、政治或者社会形势，而是因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。根据这样的看法，必须减少车祸的准则是一项政策，而任何人不得从自己的错误行为中获利则是一个原则。把一项原则说成是确定一个社会目标（即一个社会的目标是，在这个社会里，任何人都不得通过自己的错误行为而获利），或者把一个政策解释为声明一条原则（即政策所接受的目标是有一个价值的目标的原则），或者采取功利主义的命题，即正义的原则只是社会目标的伪装（保障最大多数人的最大幸福），就会把它们之间的区分破坏无遗。在某些情况下，这种区分是有用处的，如果它们被破坏了，这种作用也就丢失了。（注：见第四章。又见德沃金，“沃瑟斯绰姆：司法判决”，《伦理学》第75卷，47页，（1964），耶鲁大学法律杂志74期以“法律有一个功能吗？”为题重印，640页，（1965）。） 然而，我的直接目的是在普通的意义上把原则同规则区别开来。我将从搜集前者的例子开始。我提出的例子是偶然选出来的。在法学院的案例教科书里，几乎任何一个案例都可以作为适当的例子。1889年，在著名的里格斯诉帕尔默（注：纽约法院案例报告，115卷，506页，东北案例报告，22卷，188页（1889）。）案件中， 一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：“的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，如果拘泥于字义进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。”（注：纽约法院案例报告，115卷，509页，东北案例报告，22卷，189页（1889）。）但是该法院继续指出：“一切法律以及一切合同在执行及其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。”（注：纽约法院案例报告，115卷，511页，东北案例报告，22卷，190页（1889）。）因此，该凶手不能接受遗产。 1960年，在亨宁森诉布洛姆菲尔德汽车制造厂案件中，（注：新泽西法院案例报告，32卷，358页，亚特兰大第二版，161卷，69 页， （1960）。）新泽西州的一个法院遇到一个重大问题，这就是在汽车有毛病的情况下，汽车制造厂是否可以限定自己的责任（或者说限定自己的责任有多大）。亨宁森买了一辆汽车，并且签了一个合同，合同规定制造厂对汽车毛病所负责任只限于将这部分修理好。“此项合同明确表示它取代其他一切保证、义务或责任。”亨宁森则认为，至少在本案的情况下，汽车制造厂不应当受到这项限制的保护，而且，该厂应该对汽车事故中的受害人的医疗费和其他费用负责任。虽然他未能提出任何法律或者任何确立的成文法规则来阻止制造厂坚持合同的条件，但是法院和亨宁森的意见一致。法院所陈述的各项理由诉诸于下述标准：（1 ）“我们必须牢记下述基本原则：在不存在诈骗的情况下，在签定合同之前不愿意先就合同的内容作正确理解的一方，日后并不能够因此而减轻自己在合同上的责任。”（注：新泽西法院案例报告，32卷，386页， 亚特兰大第二版，161卷，84页，（1960）。）（2）“在适用上述原则的时候，具有法律能力的缔约人的自由意志这一基本原则是一个重要因素。”（注：新泽西法院案例报告，32卷，386页，亚特兰大第二版，161卷，84页，（1960）。）（3 ）“契约自由在我们所关心的这一问题上并非不受限制的一成不变的理论。”（注：新泽西法院案例报告，32卷，388页，亚特兰大第二版，161卷，86页，（1960）。）（4）“在我们这样的社会中，汽车是人们日常生活中一种普通的必需品，其使用对于驾驶人、乘客和公众都充满了危险，因此，汽车制造厂在与它有关的汽车构造、商品宣传和销售方面都负有特殊责任。所以，法院必须深入检查购买合同，以保护消费者和公共利益得到公平对待。”（注：新泽西法院案例报告，32卷，387页，亚特兰大第二版，161卷，85页，（1960）。）（5）“有哪一条原则比下述基本理论更为人们所熟悉和更牢固地植根于英美法的历史里面呢？这一基本理论就是：法院不能让自己被利用作为不公平和不公正的工具。”（注：新泽西法院案例报告，32卷，389页，亚特兰大第二版，161卷，86页。（引用J.法兰克福特，美国诉贝司雷姆钢铁厂， 美国最高法院案例报告，315卷，289，326页，（1942）。）（6）“更具体地说，一般说来法院总是拒绝帮助实行那种一方不公正地占经济上有需要的一方的便宜的‘交易’……”（注：新泽西法院案例报告，32卷，389页， 亚特兰大第二版，161卷，86页，（引用J.法兰克福特，美国诉贝司雷姆钢铁厂，美国最高法院案例报告，315卷，289，326页，（1942）。）上面引文中所罗列的标准并不是我们所指的法律规则。它们同“在公路上每小时法定最高时速为六十英里”或者“遗嘱非经三名证人签名无效”这种命题似乎大不相同。它们之所以不同，是因为它们是法律原则，而不是法律规则。 法律原则和法律规则之间的区别是逻辑上的区别。两套准则都是针对特定情况下有关法律责任的特定的决定，但是，它们的不同处在于它们所作的指示的特点。规则在适用时，是以完全有效或者完全无效的方式。如果一条规则所规定的事实是既定的，那么，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，在这样的情况中，该规则对裁决不起任何作用。 如果我们观察一下，不是在法律方面，而是在受规则支配的某些事情方面，例如，一项比赛，看规则是如何运作的，要么全适用，要么全不适用的特点是很分明的。棒球运动的规则规定，如果击球手对投球手所投的球三次都未击中，他就应该出局。一个裁判员不可能始终如一地将该规则视为棒球运动规则的一条准确的说明，并裁决一个已经打三次不中的击球手不出局。当然，一条规则可以有种种例外，（例如，如果在第三次迎击中，接球手接球失手，那个已经打三次不中的击球手就不出局。但是一条准确的规则会把这种例外考虑在内，而任何一条规则如果不如此，就是不完全的。如果例外的情况很多，每次引用规则时都要把它们重新引用似乎太累赘了。但是从理论上说，必须将所有例外都加以补充说明，补充得越多，这条规则的表述就越准确。 如果我们把棒球规则作为一个模式，我们就会看到，一切法律规则，如同非经三名证人签名的遗嘱一概无效这条规则一样，很符合棒球规则这样的模式。如果三名证人的要件是一条有效的法律原则，那么一份只有两个证人签名的遗嘱就不能说是有效的。该规则可能有一些例外，但是如果确实如此，那么，不例举所有的例外，而只是简单地说明这条规则，则这条规则就是不准确和不完全的。至少在理论上说，例外是能够全部例举出来的，例举出来的例外越多，规则的表述就越完备。 但这并不是案例引文中作为实例的原则的运作方式。甚至那些看来同规则十分类似的原则，也没有例举出当规定的条件被满足时自动发生的法律后果。我们说，我们的法律尊重任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，但我们并没有说，法律从来没有允许过任何一个人从他的错误行为中获利。事实上，人们常常完全合法地从他们法律上的错误行为中获得利益。最臭名昭著的例子是不利占有，即如果我长期未经许可进入你的土地，将来有那么一天，我将获得在我高兴的任何时候通过你的土地的权利。还有很多不那么惹人注目的例子。如果一个人违反一项合同，为了一份薪水更高的工作而辞去现在的工作，他可能要对他的雇主赔偿损失，但是他常常能够得到他新工作的薪水。如果一个人在取保释放中逃跑并越过州界，在另一个州投资发了大财，他可以被送回监狱，但是他可以保有他获得的利益。 我们并不是拿这些事例——以及其他很容易想到的不可胜数的相反的事例——来表明关于从自己的错误行为中获利的原则不是我们的法律制度原则，或者它是不完备的规则，需要提出例外的情况。我们并不把相反的事例作为例外，（至少不是像接球手在第三次迎击中失手是一种例外那样的情况），因为我们不能指望仅仅依靠一条对原则的宽泛陈述来包括这些相反的事例。即使在理论上，也不可能完全例举它们，因为我们要包括的不仅限于像不利占有这样的情况，在这种情况中，某些制度已经规定可以通过错误行为获利，也可能包括那些可以想象的不可胜数的情况，在这样的情况中，我们预先就知道这条原则无法将其包括在内。把这些情况中的某些列举出来，可能加深我们对原则的重要性的认识（我将解释我在什么意义上这么说），但是，这不会使对原则的表述更准确和更完全。 像“任何人不得从自己的错误行为中获利”这样一条原则，甚至没有包含使这条原则非实施不可的条件，它倒是说明主张某种方针的理由，但是并不要求必须作出某一特定的决定。如果一个人曾经或将要得到什么东西，这东西是他为了得到它而从事非法行为的直接后果，那么，这就是法律在决定他是否可以保留这东西时所要考虑的理由。可能还有其他的原则和政策朝其他的方向论证——例如，一项保障权利的政策，或一项把惩罚限制在立法机关规定的范围之内的原则。如果是这样的话，我们的原则可能就不具优势，但这并不意味着它不是我们法律制度的一个原则。因为在下面的情况下，当反对的理由不存在或者不够强大的时候，这一原则可能就是决定性的。当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时，它的全部含义是：在相关的情况下，官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时，必须考虑这一原则。 当我们思考那些连貌似规则都算不上的原则时，规则和原则之间的区别就看得更清楚了。请考虑一下从亨宁森案件判决意见中摘引的第四项命题，“该制造厂在与它有关的汽车构造、商品宣传和销售上都负有特殊的责任。”这句话甚至无意确定这一特殊责任所包含的具体义务是什么，或者告诉我们汽车用户因此享有什么权利。它只是宣布——这与亨宁森案件判决理由具有本质的联系——对汽车制造厂必须用比对其他制造厂更高的标准来要求，汽车制造厂依赖合同自由这个竞争原则的权力有限。这并不是说，它们不可以依赖这条原则，或者，法院可以随意改写购买合同；它只是意味着，如果合同的某一条款看来不公平或者难于负担，那么法院就没有理由——同购买领带这样的合同一样——将其强制执行。“特殊责任”只是表示赞成，而不是本身要求必须作出一个决定，拒绝执行汽车买卖合同。 规则和原则之间的这第一个差别必然带来另一个差别。原则具有规则所没有的深度——份量和重要性的深度。当各个原则互相交叉的时候（如保护汽车消费者的政策同合同自由的原则互相交叉），要解决这一冲突，就必须考虑有关原则份量的强弱。当然，这不可能是完全准确的衡量，而且，对哪一个特定原则或者政策更加重要的判断经常是有争议的。然而，在当前的层面上原则的含义是什么，也是原则概念本身含义的不可分割的部分。正是这一点，使得探询原则的重要性和份量具有意义。 规则就没有这一层面上的问题。我们可以在功能的意义上说规则重要或者不重要（在棒球规则中，三次打不中就出局这条规则，比跑垒的球员可以在投球手投球时进垒这条规则更加重要，因为相对于改变第二条规则，改变第一条规则会使整个运动的情况发生更大的改变）。在这一意义上说，由于一条法律规则在规范人们行为方面具有更大或者更重要的作用，所以这条法律规则比另一条更重要。但是我们不能说，在规则体系内部一条规则比另一条更重要，因此当两条规则相抵触时，一条规则由其性质自然地取代另一条规则。 如果两条规则互相冲突，其中之一就不可能是有效的规则。要决定哪一条是有效的，哪一条必须予以抛弃或者重定，必须考虑的情况是在规则自身之外的。一个法律制度可能用别的规则调整这类冲突，优先适用更高权力机关制定的规则、最新制定的规则、更具体的规则或者诸如此类的规则。一个法律制度也可以优先适用由更重要的原则所支持的规则（我们自己的法律制度就使用这两种技巧）。 从一项准则的形式上看，它是一条规则还是一项原则，常常不是很清楚的。“遗嘱非经三名证人签字无效”，同“任何人不得从自己的错误行为中获得利益”这两者在形式上没有很大的差别，但是，懂得一点美国法律的人都知道，他必须把第一条看作是一条法律规则的阐述，而把第二条看作是一项原则的表述。在很多案件中，这种区分很不容易——也许不能确定该准则应该起什么作用，而这个问题本身可能就是争论的焦点。美国宪法第一修正案规定，国会不得剥夺言论自由。这是不是一条规则，从而如果某一条法律剥夺言论自由，结果就构成违宪？主张宪法第一修正案是“绝对的”那些人说，必须这样看待它，即把它看作一条规则。或者，它只是一项原则的阐述，如果发现了剥夺言论自由的情况，除非其他的政策和原则重于不得剥夺言论自由的规定，允许剥夺言论自由，除此之外剥夺言论自由才构成违宪？这就是那些主张所谓“清楚的和现实的危险”的检验标准或者某些其他形式的“保持平衡”的人的立场。 有时，一条规则和一条原则能够起同样的作用，而且它们之间的差别几乎只是形式的问题。谢尔曼法（即反托拉斯法——译者注）第一条规定，凡是限制贸易的合同一律无效。美国最高法院过去不得不作出裁定，裁定这一条款自身是否应该被看作一条规则（据此废除每一个“限制贸易”的合同，而几乎任何合同都是这样的），或者把它看作一条原则，为在没有有效的相反政策的情况下废除合同提供理由。法院把这条规定解释为一个规则，但是认为该规则载有“不合理的”词名，并且该规定只是禁止“对贸易的不合理的限制”，（注：标准油料公司诉美国，美国最高法院案例报告，221卷，第1，60页；美国诉美国烟草公司，美国最高法院案例报告，221卷，106，180页，（1911）。 ）这使得这条规定合乎逻辑地作为一条规则而起作用（如果法律一旦认定合同的限制是不合理的，就必须裁定该合同无效），而在实质上又是作为原则而起作用（因为在确定特定情况下特定的限制是否“不合理”时，法律必须考虑各种不同的其他原则和政策）。 像“合理的”、“过失”、“不公平”和“意义重大的”这样的词汇经常具有这种功能。这些词汇中的每一个都使得载有这种词汇的规则本身的适用在某种程度上依赖于这条规则之外的各种原则和政策，而且，正是这种方式使得这条规则本身更像一条原则。但是这并没有把这条规则完全变成一条原则，因为虽然这些词汇的界限很细微，但它仍然限制着这条规则所依赖的其他原则和政策的种类。如果我们接受“不合理的”合同一概无效或者严重“不公平”的合同一概不得履行这样的规则约束，那么，同没有这些词汇的时候相比，就需要多方面的判断。但是，假设在一个案件中，政策或者原则的某种考虑建议，虽然对合同的限制是不合理的，或者甚至是严重不公平的，该合同仍然应该予以履行。我们的规则可能禁止履行这一合同，所以，只有废除或者修改这些规则才可以履行。但是，如果我们涉及的不是一条规则，而是一条禁止强制履行不合理的合同的政策，或者是一条关于不应当强制履行不公平合同的原则，那么，我们不需要改变法律就能强制履行该项合同。 　　　　　　（四）原则和法律的概念 我们一旦认定法律原则是不同于法律规则的独立的各种准则，我们马上就会发现它们就在我们周围。法律教师讲述它们，法律书籍援引它们，法律史学家歌颂它们。但是，在类似里格斯和亨宁森这样难办的案件中，它们似乎最有力量，最有份量。在这些案件中，在对特定的法律权利与义务作出判决的理由方面，原则起着根本的作用。在一个案件被判决后，我们可以说，该案件依赖的是某一条规则（即谋杀者不得根据其被害人的遗嘱继承遗产这条规则）。但是在这一案件裁决前，这条规则并不存在；法院引用原则作为自己采取和适用一条新的原则的正当理由。在里格斯案件中，法院引用任何人不得从自己的错误行为中获利这条原则，将其作为背景标准，在这一背景之下来理解遗嘱的法规，并以这种方法来证明对这一规定的一种新的解释。在亨宁森案件中，法院引用了各种互相交错的原则和政策，作为制造厂对汽车质量问题的责任的新规则的权威根据。 因此，对法律义务这个概念的分析，必须说明在作出特定的法律裁决时原则的重要作用。对此，我们可以采取两种大不相同的方式： （a）我们可能以对待法律规则的方式对待法律原则， 即某些原则作为法律是有拘束力的，就法律责任作出决定的法官和律师必须考虑这些原则。如果我们采取这一方式，我们应该说，至少在美国，“法律”包括了原则和规则。 （b）另一方面， 我们可能否认各项原则能够像规则那样具有约束力。也可能会说，在里格斯案和亨宁森案这类案件中，如果法官愿意，他可以越出他应该适用的规则之外（即是说，越出法律之外），诉诸于超法律的原则。 人们可能认为，这两种方式之间没有很大的差别，它们只不过是人们如何使用“法律”这一词汇的问题。但是，这是错误的，因为在这两种方式之间作何种选择，对于法律责任的分析有着极大的影响。这是在法律的两个原则之间所作的选择，将该选择与我们可能在一条法律规则的两个概念之间所作的选择相比较，可以对该选择加以说明。我们有时候提及某人，说他为做某事“确定了一个规则”，这时我们的意思是，他选择遵循某些惯例。我们可能说，某人“使某事成为一条规则”，比如，他在早饭前跑一英里，因为他想健康并且认为这是一个健身之道。我们说这话的时候，意思并不是说，他在受着他早饭前必须要走一英里路这条规则的约束，或者是说他认为这条规则对他有约束力。承认一条规则具有约束力和把作什么事当作一条规则是不同的事情。如果我们再使用一下哈特的例子，说英国人把每周看一次电影作为一条规则，同说英国人有一条规则，即每个人每周必须看一次电影，这两者之间是不同的。后者意味着，如果一个英国人不遵守这条规则，他将会受到批评或者责备，但是前者就不会这样。虽说前者并不排除受到某种批评的可能——我们可以说，一个不看电影的人忽视自己的教育——但是我们并没有暗示他因为他没有遵守这条规则就犯了某种错误。（注：同罗尔斯在“规则的两个概念”（《哲学评论》，64期，3页，（1955））一文中所作的区分一样， 这个区分也是实质性的。） 如果我们把一个社会的法官当作一个群体，我们可以说，他们是用以下两种方式遵循法制原则。例如，我们可以说，在有些州，法官把非经三人签署的遗嘱不得生效作为一条规则。这并不意味着，少数法官允许履行这样的遗嘱，仅仅由于这一理由就说他们做错了。当然，哈特、奥斯丁和其他法律实证主义者会坚持对法律含义的后一种理解；他们决不会满足于“使其成为一条规则”这样的说法。这不是语言学上哪个词语正确的问题，而是一个更精确地描述社会现实的问题。其他很多重要问题都取决于我们接受哪一种说法。比如，如果法官们只是简单地创设一条不得履行某些合同规则，那么，在此项决定作出之前，我们就不能够说任何人都有权接受这一决定的结果，而且，在我们为判决所提供的考虑中，这一命题不可能成为任何考虑的理由。 对原则攻击的两条战线是与对规则的两种理解并行的。第一种观点认为，原则对法官都有约束力，所以，当它们与案件相关时，法官不适用它们是错误的。第二种观点把原则看作是大多数法官在不得不求助于对他们有约束力的规则之外的标准时“制定出的原则”的总和。对这些观点的选择将影响甚至决定我们对这一问题的回答，即在像里格斯和亨宁森案件那样的疑难案件中，法官是否试图强制履行预先存在的法律权利和义务。如果我们采取第一种观点，我们就可以自由地论证说，因为这些法官正在适用有约束力的法律标准，所以他们正在实施法律权利和义务。如果我们采取第二种观点，我们的立场就和法院不同了，而且我们必须承认，在里格斯案件中谋杀者的家庭和在亨宁森案件中的制造商，都被事后适用的司法自由裁量的法令剥夺了财产权。这可能不会使很多读者感到震惊——司法自由裁量的观念已经渗透了我们的法律社会——但是，它确实表明了使哲学家们为法律义务问题大伤脑筋的最难的迷津。如果在此类案件中，不能通过诉诸一个已经确定的法律义务来证明剥夺财产权的合理性，则一定要找到另外一个理由，然而至今尚未提供一个令人满意的办法。 在以上我对法律实证主义纲领的描述中，我把司法自由裁量权作为它的第二个基本信条。法律实证主义者认为，当一个案件没有一个明确的规则把它包括在内的时候，法官可以行使自由裁量权去判决，这一自由裁量相当于一件新的立法。这个理论同我们对法律规则可能采取的两种态度的问题可能有重要联系。因此我们要问，这一理论是否正确，它是否意味着第二种观点，就像它表面上显示的那样。然而，在讨论这些问题之前，我们必须搞清对司法自由裁量权概念的理解。我将努力说明在这一概念上实际存在的某些混乱，特别是不能区别概念使用的不同含义，由此造成自由裁量权这一概论的广泛流行。我将论证，在这一理论确实同我们所讨论的原则有关的意义上，实证主义者用来为之辩护所使用的论据完全没有支持那一理论。 　　　　　　　　　　　（五）自由裁量权 自由裁量权这个概念是由实证主义者从日常用语中演绎出来的。因此，要了解它的含义，我们必须暂时把它放归原处。在日常生活中，人们说某人有“自由裁量权”，这是什么意思呢？应该注意的第一点是，这一概念总是来自于有特殊背景的情况下。比如，你不会说我享有或者不享有为我的家庭选择住房的自由裁量权。说我没有“自由裁量权”去作这种选择自然是不对的，但是如果说我有这方面的自由裁量权，也同样会使人误解。自由裁量权这个概念只有在相关的情况下才是准确的，这就是某个人在通常情况下根据特定权威设定的标准而作出决定的时候。说到应服从上级命令的中士的自由裁量权，或者谈到受运动规则或者比赛条件支配的运动管理员或赛场裁判的自由裁量权，这是有意义的。自由裁量权，恰如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不会存在。所以，它是一个相对的概念。“根据什么准则行使自由裁量权？”或者“相对于哪一权威的自由裁量权？”一般说来，上下文关系会使这一问题的答案清楚明确，但在某些情况下，从某一立场出发，一个官员可能会有自由裁量权，从另一个立场出发则可能没有。 像差不多所有的词汇一样，“自由裁量权”的准确含义受到上下关系特点的影响。这个词经常因使用背景及对它的理解而改变。尽管自由裁量权一词的使用有很多细微的差别，但承认某些大的差别对我们来说是有用的。 有时候，我们在非常弱的意义上使用自由裁量权一词，仅仅是说，为了某种理由，官员们必须适用的标准，不能机械地加以适用，而要求使用判断。当上下文不能将其含义表现清楚，当我们的读者所设想的背景未包括这方面的信息，我们就在微弱的意义上使用这个词。因此，对那些不知道给中士的命令是什么的人，或者那些不知道何故使命令模糊并难以执行的人，我们可能会告诉他们，“给中士的命令留给了他很大的自由裁量权”。用一个例子说明一下是很有意义的，即中尉命令中士派他的五名最有经验的部下执行巡逻任务，但是，谁是最有经验的人很难让中尉来决定。这样就明白了。 有时候，我们在不同的弱的意义上使用这个词，只是说某些官员有权作出最终决定，其他任何官员无权监督或者撤消。我们这样说的前提是，这个官员是官员等级制度的组成部分，所以某些官员具有更高的权威，而在这种等级制度中对于不同的决策层来说，权力的模式是不同的。因此，我们可能说，在棒球运动中，某些决定，比如是球还是跑垒员先到达第二垒的决定，如果我们的意思是，在这一问题上，首席裁判员即便不同意，也没有权力用自己的判断来代替第二垒裁判员的决定的话，就是让第二垒的裁判员享有自由裁量权。 我把上述两种意义都称作微弱的意义，以便把它们同强烈的意义相区别。有时候，我们使用“自由裁量权”这个词，不仅是说，一个官员在适用权威机关为他确定的规则时，必须使用他自己的判断力，也不仅仅是说，任何人将来均不得对他所行使的判断进行审查，而是说，在某些问题上，他不受权威机关为他确定的准则的约束。在这一意义上，我们说，受命选派五个人去巡逻的中士有自由裁量权来决定谁去巡逻；或者，如果规则没有规定比赛的程序，赛狗会的裁判员将有自由裁量权来决定粗毛大狗赛先于拳击比赛。我们在这个意义上使用这个词，不是评论标准的模糊或难以实行，或者评论谁有适用它们的最终权威，而只是讨论它们的范围和它们要控制的决定。如果中士被通知选派五名有经验的人，他就没有强烈意义上的自由裁量权，因为他的决定受到他得到的命令控制。受命挑选最勇猛的拳击手的拳击裁判员，由于和上面相同的原因，也不享有强烈意义上的自由裁量权。（注：我尚未谈到那个法理学的宠儿，即“有限的”自由裁量，因为如果我们还记得自由裁量的相对性，对于这个概念就不会有任何困难。假设上士被告之从有经验的“人”中间选择，或者“考虑经验的因素”。我们可能说，他在选择他的巡警时有“有限的”自由裁量权，或者说他有充分的自由裁量权决定在有经验的人中选择，或者考虑其他的因素。） 如果有人说，该中士或该裁判员在这些情况下享有自由裁量权，假如来龙去脉允许的话，我们应该把他理解成在弱的意义上使用自由裁量权，举例说，例如中尉命令中士选择他认为最有经验的五个人，然后补充说中士有选择他们的自由裁量权。或者规则规定该裁判员应该奖励更勇猛的拳击手再打一轮，并且在选择更勇猛的拳击手时具有自由裁量权。在谈及对决定进行审查的问题时，我们应该在第二层弱的意义上去理解这些说法。第一层弱的意义——即需要判断再作决定——可能是没有必要的，而第三种，即强烈的意义，这种说法本身就把它排除了。 我们必须避免一种具有诱惑力的混乱。强的意义上的自由裁量权并不等于许可，而且不排除批评。几乎在任何情况下，一个人的行为（包括这样的情况，根据特定的权威作出决定不是问题，从而不存在自由裁量权的问题）总是同合理、公平、效益的某种标准相关。我们根据这些标准批评彼此的行为，特别是，当这种行为是在特别权威的面包圈的中心，而不是在它的圈子之外的时候，我们更得如此。所以我们可以批评说，被授予自由裁量权的中士（在强的意义上）去选择巡逻兵时如此愚蠢、如此恶毒、如此粗心大意，或者，批评赛狗会上的裁判员行使自由裁量权去决定顺序的时候犯了错误，因为他让拳击比赛在先，虽然只有三条粗毛大狗，而拳击手却有很多。一个官员享有自由裁量权，并不意味着他可以不顾情理和公平的准则，可以随心所欲裁决，而只是意味着，当我们提到自由裁量权这个问题时，我们心目中的特定权力所规定的标准不能支配他的决定。当然，这后一种自由是重要的，这也是为什么我们会有强的意义上的自由裁量权的原因。可以批评具有第三种意义上的自由裁量权的人，但不是像在士兵的情况下因为不服从而受到批评。我们可以说他犯了一个错误，但是，不能像在运动场官员或赛狗会裁判的情况中那样，剥夺他决定参与者的职务。 手头有了这些观察资料以后，我们现在可以回过头来探讨实证主义者主张的司法自由裁量权理论。这一理论主张，如果已确立的规则不适用于某一案件，法官就必须通过行使自由裁量权来裁决。我们要检验这一理论，检查它与我们如何对待原则的关系；但是，首先我们必须要问，我们要在自由裁量权的哪种意义上去理解它。 一些唯名主义者认为，法官们总是享有自由裁量权，即使有明确的规则时也是如此，因为法官是法律的最终仲裁人。自由裁量权的这一理论是在第二层弱的意义上使用这一词，因为它强调的是没有更高的权威审查最高法院的裁决。因此，这一理论与我们如何看待原则的问题没有什么关系，正如与我们如何看待规则没有什么关系一样。 实证主义者不是这样解释他们的理论的。因为他们说，当一条明确的、既定的规则可以适用的时候，法官没有自由裁量权。如果我们注意实证主义者对这一理论的论据，我们可能怀疑，他们可能只是在第一种弱的意义上使用自由裁量权一词，仅仅意味着法官在适用标准