行政法完整版

nullnull 行政法与行政 诉讼法学 陈亚松重点问题重点问题1.行政与行政关系 2.行政法的概念、性质、特征、分类 3.行政法的基本原则 4.行政法律关系 第一章行政法与行政法学概述 第一章行政法与行政法学概述 一、行政法与行政法学的基本知识 （一） 行政与行政法上的行政 行政的含义是指执行、管理事务的活动。公行政和私行政公行政和私行政公行政亦称公共行政是指国家的公共部门和服务机构对公共事务所实施的。 私行政，亦称一般或私人行政是指一般组织和自然人对自身事务所实施的。 null区别:（1） 主体不同。前者的主体主要是国家的公共部门和服务机构，而后者则是任何组织和自然人。 （2） 范围和对象不同。前者的范围和对象是公共事务。后者是某一组织或自然人内部的事务。 （3） 目的不同。前者的目的不以营利为目的，后者目的只是追求本团体或个人的利益。 null（４）性质不同。前者在性质上属于公共管理，是行使公权的活动。后者只具局部或个别的非公共性质。 （５）手段不同。前者享有许多特权，后者则只能通过合意的方式，而不能将自己的意志强加于他方。 （６）产生的历史不同。前者是与国家的产生同时存在的。后者是与人类的产生同时存在的。null（7）根据不同。后者的根据是民法、契约法、劳动法、企业法等。前者的根据是宪法、行政法等。 （8）救济程序不同。前者的是调解、仲裁和民事诉讼等。后者的救济程序是行政救济和诉讼等。 行政法上的行政仅指前者（行政法上的行政并不泛指所有或一般的公行政，而是指宪政上的公行政 ），而不包括后者。 宪政上的公行政 的特征宪政上的公行政 的特征1、是指国家职能的分工 2、具有从属性质， 宪政意味着行政机关从属于权力机关 种类种类宪政上的公行政既有国家与非国家行政之分，又有形式与实质行政之分，但不包括元首权及统治权行为。行政法上的行政以形式意义上的行政为主体，以实质意义上的行政为补充。如：我国行政诉讼法第12条规定，人民法院不受理国防、外交等国家行为的诉讼，这里国家行为，实际上指元首权和统治权行为。 null形式意义上的行政：行政机关所作的行为或者活动都是行政 实质意义上的行政：只要是国家对社会公共事务的组织管理活动 null行政法上的行政的含义是指公行政中的宪政意义上的公行政 ，是国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公共管理活动及其过程。特征 特征 (1)公共意志性（公益性）。 (2)执行性。 (3)法律性。 (4)公共强制性。 （二）行政法上行政的分类 （二）行政法上行政的分类 １、积极与消极行政（根据目的不同 ） ２、秩序与给付行政 （根据性质不同） ３、权力与非权力行政（根据方式的不同） ４、负担与授益行政（根据行政主体与行政相对人之间权利义务关系为标准） ５、拘束与裁量行政（根据受法律拘束程度的不同 ） null６、其它分类 ①根据内容的不同，可分成组织；人事；公安；司法；民政；经济；科技；教育；军事；外事行政等。②根据范围的不同，可分为中央和地方行政，城市和农村行政，内部和外部行政。 ③根据行为的不同，可分为作为与不作为行政等。 ④根据有无涉外因素，可分为国内和涉外行政。 二、公共行政权与人权二、公共行政权与人权行政法是规范公共行政权、旨在保障和实现人权 （一）公共行政权的内涵和外延 （一）公共行政权的内涵和外延 公共行政权是指法律赋予的执行法律，管理和实施社会和国家公共事务的权力，是国家政权的一个组成部分 （其他国家政权）null四层意思:第一，公共行政权来源于法律即宪法和法律，这是公共行政权存在和行使的基础和根据。 第二，公共行政权是由国家行使 第三，公共行政权是国家政权组成之一，有强制或命令的性质。 第四，公共行政权管理和实施的是社会和国家的公共事务，而不是私人事务。 在行政法上权力与权利的区别在行政法上权力与权利的区别第一， 主体不同 第二， 性质不同，实施前者的行为属于国家行为，后者属于民事行为； 第三，内容不同， 前者是指法律所确认的权能和支配力，后者是指法律所赋予的自由和利益； null第四，实现方式不同，前者的实现具单方性，而后者的实现大多不具单方性； 第五， 行使程度不同， 前者不能自由处置，而后者可自由放弃或转让。 公共行政权属于前者而不是后者，人权属于后者而不是前者。 外延外延公共行政权与政权 公共行政权与公共行政职权 公共行政权与公共行政权限 （如烟草局对假冒产品的行政处罚越权） （二）公共行政权的内容、分类和性质（二）公共行政权的内容、分类和性质1．内容 第一， 制定行政规范权； 第二， 行政证明、确认权； 第三， 行政赋予或剥夺权利的权，前者如行政奖励权，后者如行政处罚权； 第四， 行政科以、免除义务的权，前者如命令纳税人纳税，后者如颁发许可证； 第五，对争议的行政调处权，如行政机关对民事争议的调解和对行政争议的复议裁决。 null2．分类 第一，根据所管辖范围，可分为内部和外部公共行政权。 第二，根据管理的领域，可分为:外交权、治安权、审计权、征税权、物价权等。 第三，根据内容的表现形式，可分为:规范制定权、组织权、审批权、命令权、检查权、监督权、奖励权、处罚权、调解权、复议权、决定权、强制权等等。 null3．性质 公共行政权属于公共权力即国家权力，具双重性质；一方面具积极的性质。 另一方面具消极甚至破坏的性质。 （三） 人权 （三） 人权 是指人作为人应具有的资格、利益、自由和权能。 包括生存权、财产权、政治权利和自由、宗教信仰自由、人身权利和自由、文化教育权利、社会经济权利等。 null公共行政权与人权的关系 一方面前者源于后者，是后者的一种特殊的转化形式。一切国家权力都直接或间接来源于后者，权力是权利的一种特殊形式。公民通过选举（选拔），产生自己的代表机关，代表机关把前者从统一的国家权力中分解出来，并组成政府，统一行使前者。 另一方面前者一旦形成，便与后者形成一种手段与目的关系。前者是手段，后者是目的。 三、公共行政关系 三、公共行政关系 是指那些与公共行政权有关的、基于公共行政权的取得、行使和接受监督所产生的社会关系。 1．特征 1．特征 （1）行政关系的主体一方须为行政主 （2）行政关系以国家强制力作保障。 2．种类2．种类第一类是行政管理关系——是指行政主体与行政相对人的关系，即行政主体与自然人、法人、非法人组织之间的关系（是行政关系中最主要的一部分）。 特点:其一，主体只能是行政主体和行政相对人；其二，行政主体在关系中占主导地位。其三，是一种权力服从性质的关系 。null第二类是行政法制监督关系——是指行政法制监督主体在对行政主体、国家公务员和其它行政主体、人员进行监督时发生的各种关系。 特点:其一，主体多元性； 国家行政机关和法律法规授权的组织、国家公务员、其它行政主体、人员。 其二，内容因具体参与主体不同而有较大的不同； 其三，行政法制监督主体在关系中占主导地位。 null第三类是行政救济关系——是指行政相对人认为其权益受到行政主体的行政行为的侵犯，向行政救济主体申请救济，行政救济主体对其申请予以审查，作出向行政相对人是否提供救济的决定而发生的各种关系。 特点:其一，主体为三方即行政相对人、行政主体、行政救济机关；其二，行政救济主体在关系中占主导地位；其三，部分与行政法制监督关系重合。 null第四类是内部行政关系——是指行政主体内部发生的各种关系。包括行政主体与行政主体之间的关系和行政主体与其所属公务员之间的关系。 特点:其一，主体多元，类别多样；其二，其中平行行政机关之间的关系双方主体处于平等地位，不存在一方起主导作用的情形；其三，受法律调整的范围和程度小于外部行政关系。 3．内容3．内容①公共行政权取得过程中权力机关与行政机关的关系及公共行政权在行政系统内部分配时形成的行政机关相互之间的关系。 ②公共行政权在行使过程中 （最主要） ③对公共行政权实施监督过程中发生的社会关系 注意注意非行政机关在行使公共行政权和社会公权力时所形成的社会关系，也受行政法调整。如基层群众自治性组织 (如居委会、村委会)和行业组织 (职业协会)根据规约和章程行使公权力时产生的社会关系。只有与公共行政权的行使直接或间接发生联系的社会关系始受行政法调整，与公共行政权的行使无关的社会关系，即使有行政机关作为一方当事人，也不受行政法调整。 四、行政法四、行政法（一）行政法的概念 是关于公共行政权的授予、行使、对公共行政权进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称 （从内容来界定） 目的与功能来界定 ，调整对象来界定 ，根据行政法的目的与功能、调整对象和内容来界定 null从两个方面来理解：第一，行政法是国家一类法律规范和原则的总称； 这是从法律属性上界定行政法的内涵。第二，这一类法律规范和原则调整的是有关公共行政权的设定、行使及对公共行政权的监督和对其后果予以补救的法 ；这是从内容上界定行政法的内涵 。null内容为: ①)设定公共行政权的法 。 ②规范公共行政权如何行使和运用的法，它包括实体和程序规则两部分，是行政法的核心内容。 ③监督公共行政权的法。 ④对公共行政权产生的后果进行补救的法 （二）行政法的性质、特征与分类（二）行政法的性质、特征与分类1．性质 ①公法。 ②强行法。 ③国内法 。 ④政治法 。null行政法属公法。因为它旨在实现公共行政利益，调整公共行政权关系，处理公共行政关系，反映公共行政意志的利益，以不平等为基础，其主体为国家基于公权力的地位，其规范仅对公共行政权主体适用。 但也适用私法的一些原则，如诚实信用等，现在有些方面模糊，如环境法。 null强行法。由上述公法性延伸出来的，因为在公法关系中，公共行政权具有强制力，是事前规定的，不得由私人违反或作变更。行政主体依法表示的国家意思，具有公定效力，相对人或利害关系人不得否认。如有争执，须依法救济。 null行政法是国内法:行政法是规范一国公共行政权的法，且恒以一国公共行政权作为其调整对象，而公共行政权是一国政权组成之一，是一国治理和服务社会的公权的一种。行政法既是规范一国内部的公共行政权，故是国内法。 国际行政法 null行政法是宪法的实施法，是动态的宪法。行政法的研究领域涉及国家、公民、国家权力、国家机关、公民权利等诸多内容，此外还有政党、政策、行政行为等政治现象，因此，行政法可认为是具政治意义的法，此外，还受一国政治体制、变迁和文化的影响 2．特征 2．特征 （1）内容上的特征 （2）形式上的特征 （1）内容上的特征 （1）内容上的特征 ①丰富、广泛、技术性 ②相对易变性。行政法具易变性，并不意味着行政法可朝令夕改，其易变性只是相对于其它部门法而言。 ③确定性。范围是确定的，即始终以公共行政权为调整对象。 ④实施性。行政法相对于宪法是实施法，而行政法规范本身大多是具体实施宪法 （2）形式上的特征 （2）形式上的特征 ①无统一完整的实体法典但有程序或局部性法典 。 ②由不同效力层次的法律规范组成，且数量众多，居各个部门法之首。 ③集实体与程序规范于一体但主要是程序法 。 ④在不断解决行政纠纷的诉讼基础上，行政法律规范才可能不断发展完美。 3．分类 3．分类 （1）一般与特别行政法。 （2）实体与程序行政法 。 （3）行政主体、行政行为和行政救济法 。null（4） 其它。如以历史发展为标准，可以分为古代、近代和现代行政法；以部门或为标准，可分为经济、军事、公安、司法行政法等；以公共行政权纵向调整为标准，可分为中央与地方行政法等；还有城市与农村行政法之分：以主体为标准可分为国家与自治行政法；以性质为标准可分为积极与消极行政法；以对象为标准可分为外部与内部行政法；以适用范围为标准可分为普通与特别行政法；以适用时期为标准可分为平时和战时行政法。 （三）行政法的内容和形式（三）行政法的内容和形式1.中国行政法的内容一般是:① 有关行政主体的法律。②有关行政行为的法律，涉及抽象行政行为和具体行政行为。③有关行政程序的法律，主要是行政程序法律规范。④有关行政违法和责任的法律，如行政赔偿、行政补偿法等。⑤有关行政救济的法律规范 。（外国简介）null2.行政法的形式，又称行政法源或法律渊源，是指那些具有法的效力作用和意义的行政法的外在表现形式。 综合各国行政法法源的情况，作为行政法一般法源的法形式大致有:①制定法。②判例法，它不仅在英美法系普遍是行政法的法源，在部分大陆法系如法国等，亦是重要法源。③习惯或惯例。习惯主要是私法的法源，其作为行政法法源只作为实质而不作为形式渊源。④行政法理（学说等）。⑤条约与协定 。 null我国行政法的法源以制定法为主，在司法和行政执法实践中，法理；判例、权威法学家的著作及司法解释、惯例、政策虽非正式法源，但具重要参照作用，具准法源地位。 null①宪法。②法律。 ③行政法规。 ④地方性法规。 ⑤民族自治条例和单行条例。 。⑥行政规章。 ⑦国际条约。 ⑧法律解释。⑨其它行政法法源。根据宪法和特别行政区基本法制定的，在特别行政区内施行的法律，涉及大陆公共行政权内容的，为行政法正式法源。我国经济特区的单行法规、规章，涉及公共行政权内容的，也为行政法正式法源之一。 （四）行政法的地位与作用（四）行政法的地位与作用1．行政法的地位； 行政法在我国法律体系中，是一个独立法律部门。有自己特定的调整对象。 与其他部门法的区别与其他部门法的区别与宪法。①地位不同。②效力不同。③内容不同。行政法以公共行政权的观念为核心观念，只规定与履行国家行政职能及行政作用有关的问题。④所规定事项的范围不同。行政法只规定其中有关行政的事项，并且是更加具体而详细的规定。⑤表现形式不同。 null⑥规范的构成不同。 行政法规范通常都包含法定条件、行为准则和法律责任三要素，而宪法的许多规范却不包含法律责任要素。 null与民法。①调整对象不同。②调整方法不同。前者采用公权力的方法，后者采用私法自治的方法。③主体地位不同。前者主体的法律地位不平等，后者的法律地位平等。④权利和义务性质不同。前者的权利和义务通常不具有对等性。⑤宗旨不同。前者是以维护社会整体利益为目的和出发点，⑥作用不同。前者的作用在于弥补市场经济的缺陷和局限，而后者的作用在于发挥市场经济的基础性功能。⑦制裁程序不同。⑧性质不同。前者属于公法，后者属于私法。⑨诉讼程序不同。null行政法与经济法。①调整对象不同。行政关系可分为经济行政和非经济行政关系。前者是指直接为实现一定的经济目的，具有财产内容的行政关系，如财政、计划、税收和审计关系，由经济法调整；后者指不具有财产内容，不以实现一定的经济目的为直接目标的行政关系，如民政行政、公安行政、外交行政、司法行政和计生行政关系等。由行政法调整。null②处理纠纷的程序不同。前者具有多样性，有行政、仲裁和诉讼程序；后者只有行政和诉讼程序。 ③主体范围不同。前者具有广泛性，内部机构也是经济法主体；后者是调整国家和公民之间的行政关系。 null行政法与刑法。①调整对象不同。②内容不同。③调整方法不同。前者采用干预的方法调整行政关系；后者则采用刑事处罚的方法调整刑事关系。④规范行为不同。前者是追究行政责任的，处理不构成犯罪的有关行政活动方面的违法行为； ⑤规范主体范围不同。⑥制裁机关、程序和种类不同。 2．行政法的作用 2．行政法的作用 行政法的作用大致可分为三种，即保权、控权和折衷作用。 保权是指行政法的作用在于保障公共行政权的有效实施。（大陆法系） 控权是指行政法的作用在于控制政府的权力。（英美法系 ） 折衷是指行政法既有保障公共行政权，也有控制公共行政权的作用 （融合）null行政法是一个重要的法律部门。其表现： ①是现代法律体系中三大部门法之一 （刑、民） ②行政法是宪法最重要的实施法，行政法在我国法律体系中的地位仅次于宪法。null行政法在我国法律体系中的地位仅次于宪法 的理由： 第一，规范和控制公共行政权，防止违法、滥用公共行政权。 第二，保护人权。一是有相当一部分的侵权行为，不仅损害人的权益，而且也损害社会公共利益和秩序。二是，由于公共行政权具有强制性、 自我扩张性等特点，公共行政权极易侵犯人权。 第三，维护社会公共秩序和利益。 五、行政法学五、行政法学行政法学与行政管理学的关系；两者最为邻近，其体现为；两者互为手段和目的。行政法既是行政管理的根据，又是行政管理的手段。同时，行政法就是为了规范和控制行政管理而制定的，是作用于行政管理的。 null区别。①对象不同。前者是以行政法为研究对象，探讨的是法律现象；后者是以实际行政管理为研究对象，探讨的是管理技巧、艺术和方法的问题。②目的不同。前者研究的目的是加强行政法治，完善行政法对行政管理的法律调整；后者研究的是改善行政管理，提高行政效率。③方法不同。前者通过对法律文件和关系的研究来揭示行政法的原理原则；后者通过对管理过程和管理行为的研究来揭示行政管理的原理原则。null④性质不同。前者属于法学，是法学的分支学科；后者从属政治学或管理学，是政治学或管理学的分支学科。⑤角度和内容不同。后者把行政管理作为一种社会现象，分析行政管理中的事实问题，主要研究行政组织的结构、层次和幅度及行政管理的原理和技术。前者把行政管理作为一种法律现象，主要研究行政管理中的法律问题，包括公共行政权所能产生的影响，应当遵循的法律规则等。null行政法学与政治学的关系；两者更密切，其体现为；前者由于研究国家权力之一即公共行政权与公民的关系及与其它国家权力的关系，具一定的政治内涵，其理论基础具一定的政治学渊源。这是因为政治学的基本理论是构成行政法的基础。后者是研究国家性质和活动的科学，其有关国家的性质和活动、政治与行政的关系、自由和权力的关系、个人与政府的关系等理论，直接涉及到公共行政权的性质、行政活动的范围和方式，构成前者的一般常识。 （四）行政法学研究的观点和方法（四）行政法学研究的观点和方法1.研究行政法学的观点 研究行政法学的看法:①方法重于内容。得到暗示和启发，领悟治学的方法。②理论重于法规。 ③思想重于现实。 ④理念重于概念。对于法律的认识，有概念的认识和理念的认识两方面，前者是从法律的构造上和法条的文字上，阐明其规定的内容和意义，后者则是阐明某种法律产生的根本原因和它所蕴含的基本法理。 null以上观点，虽各有不同，但前后精神一致，即治学宜有怀疑、批判、创造的精神 。2．研究行政法学的一般方法 2．研究行政法学的一般方法 ①了解基本概念 ②检讨现行行政法规 ③研究专门问题 ④特别注意研究统制法规问题 null理由：第一、统制法规表明现代法律进化的趋势即法律的社会化和私法的公法化。 法律社会化是指法律从保护个人私益，转而注重社会公益，即以个人利益为中心，转而以社会公共利益为中心。 私法公法化是指以私人利益为中心之私法，居于领导地位的时代，转到以社会公益为中心之公法，居于领导地位之时代，私法中包含公法的色彩。null第二、从我国目前所处的环境来看。我国现处于转轨时期，即是集中力量进行经济建设的时期。依照各国通例，这个时候，统制法规剧增且居于中心的地位。故研究行政法学者应对统制法规特别注意。 3．研究行政法学的具体方法 3．研究行政法学的具体方法 ①法的目的和精神法 ②历史和比较法 ③法社会法。（注意法律的社会基础） ④案例分析法 六、行政法与行政法学的产生和发展六、行政法与行政法学的产生和发展（一）行政法的产生和发展 1．西方国家行政法的产生和发展 行政法最早产生于西方资本主义国家，是在资产阶级取得国家政权、建立资本主义国家之后才出现的，是资产阶级革命的结果。它萌芽于17、18世纪，形成于19世纪即19世纪的欧洲，特别是法国与德国，而后为大陆法系和英美法系国家所采用，发展于20世纪。null其产生的原因； 在政治上建立了“三权分立”宪政体制是资本主义行政法产生的政治原因。 在思想上塑造了“主权在民”是资本主义行政法产生的思想原因。 在法制上确立了“依法行政”的法治原则是资本主义行政法产生的法律原因。 在经济上出现了行政国是资本主义行政法产生的经济原因。 null法国被称为"行政法母国"。1789年法国大革命后建立了三权分立的法国政体。 1791年宪法明确规定:"立法权委托给人民自由选出的暂时性的代表们所组成的国民议会"，"公共行政权委托给国王"，"司法权委托给人民选出的法官行使之"。 null四个阶段：保留，委托，直接管辖，内部调整 特点： 其一是有独立的行政法院系统。 其二是法国行政活动原则上适用和私人活动不同的法律，行政法是在私法以外独立存在的法律体系。 其三是行政法的重要原则由判例产生。 null其四是不以国家权力为中心，而是以公共服务的观念为中心而展开的。 其五是设立国家参事院，即现在最高行政法院的雏型制度，开通人民对于行政的不服申诉途径。null德国，日本，英国，美国2．我国行政法的产生和发展2．我国行政法的产生和发展我国古代有大量涉及国家机关组织、职权的典章制度，商周时期的《周礼》，它对以后历朝影响甚大即均依此体例。唐朝的《唐六典》是我国古代最早的较完整的官制法典，起着承上启下的作用，是研究我国古代官制规范的重要法典。明朝的《明会典》和清朝的《清会典》是我国古代官制立法的大汇集。 null现代意义的行政法是从日本引进的，直到民国时期才开始萌芽 1911年的《中华民国临时约法》第一次规定了行政诉讼。 国民政府成立后，于1920年公布了《行政诉愿法》，于1932年公布了《行政执行法》和《行政诉讼法》，并于1933年公布了《行政法院组织法》，把平政院改为行政法院，与普通法院分立。 null国民政府迁台后，于1980年公布了《国家赔偿法》，于1998年公布了《行政执行法》、《行政诉愿法》和《行政诉讼法》，于1999年公布了《行政程序法》和《行政法院组织法》。 新中国行政法的产生和发展可分为四个阶段: 新中国行政法的产生和发展可分为四个阶段: 第一阶段(1949—1956年)为初创阶段。此阶段受前苏联影响很大，认为行政法就是行政管理法，其功能在于管理，其目的是提高政府效率。 虽较重视行政法，但认识并不深刻，并未把它与民主政治密切地联系起来，因而行政法治还未成为共识，建立的行政法制并不完善。 null第二阶段(1957—1977年)为全面停滞、倒退和遭受摧残阶段。 第三阶段(1978—1989年)为重起步阶段。首先制定1982年宪法 ； 其次，确立行政立法制度 ，1982年的《民事诉讼法》(试行)首次确认行政案件原则上由人民法院审理。自1980年到1989年共有几十个法律、法规对行政诉讼作出规定。 null第四阶段(1989年至今)为全面发展阶段。 其一是全面确定、推进依法行政和建立法治国。 其二是1987年最高人民法院发出了(建立行政审判庭的通知)、1989年通过的《行政诉讼法》， 其三是1994年制定的《国家赔偿法》同时规定了行政和刑事赔偿两种国家赔偿制度。 其四是1993年制定的《国家公务员暂行条例》。null其五是1999年制定的《行政复议法》，1997年制定的《行政监察法》和1994年通过的《审计法》，完善了行政法制监督制度。 其六是1996年《行政处罚法》和2003年《行政许可法》标志着行政处罚和行政许可制度的建立，拉开了行政行为、行政程序立法的新时代。 其七是2000年《中华人民共和国立法法》 其八是2004年宪法修正案规定了国家尊重和保障人权，确认了人权原则。 （二）行政法学的产生和发展 （二）行政法学的产生和发展 1．西方国家行政法学的产生和发展 行政法学作为一门独立的学科，产生于19世纪，发展于20世纪。 它首先产生于法国。法国是行政法母国；最先从法学的角度来研究行政法律；是针对行政诉讼的专门性，成立了独立于普通法院之外的行政诉讼组织即行政法院体系。 德国德国第一本行政法著作是波哲教授在1856年出版的《巴伐利亚行政法教科书》 德国行政法之父的奥托·迈耶先后在1885年和1895年出版的《法国行政法原理》和《德国行政法》 20世纪以后，德国行政法学发展迅速，研究成果丰硕。如沃尔夫、巴霍夫和施托贝尔的《德国行政法》、毛雷尔的《行政法学总论》、胡芬的《行政诉讼法》等。 null大陆法系国家的行政法学研究的重点放在行政组织、行政作用和行政救济法，关注公共行政权的设定和运作，强调对其保障和监督。 null英美法系国家的行政法学研究起步较晚。最初否认行政法。 英国第一部以《行政法》命名的学术著作是波特1929年出版的《英国行政法》。 美国行政法的研究源于政治与行政分离的研究 近年来，行政法学己成为英美法系国家发展最快的学科之一。 重点放在行政立法、行政程序、行政责任和司法审查方面，在承认公共行政权扩大的同时，强调司法权对公共行政权的制约，与大陆法系相比，其体系较不稳定，缺乏系统性，理论尚欠成熟。 2．我国行政法学的产生和发展2．我国行政法学的产生和发展在我国,行政法一词是从日本引进的，行政法学的产生大约始于二十世纪初,即清朝覆亡前后。二十世纪20和30 年代，研究行政法学的学者群已初具规模 。null研究的特征：其一是研究领域和体系虽基本定型，但多系日本的移植。且多是透过日本间接取德国的。 其二是初步探讨方法论，重视“以理说法”。 其三是本土化的研究初显端倪。 其四是接受西方社会福利国的行政法理论。 其五是行政组织和部门行政法的研究占重要地位。 （国民政府迁台后，研究行政法学的学者群迅速扩大 ）新中国行政法学的产生和发展可分为四个阶段: 新中国行政法学的产生和发展可分为四个阶段: 第一阶段(1949年—1978年)为空白阶段 曾有几所高校开设过《苏维埃行政法》课程，直至80年代，行政法学在我国就一直没有建立。其体现为: 其一是很少有学者专门研究行政法学了。其二是全国几乎没有出版过一部行政法学教科书或著作，也几乎没有一所高校的法律院系开设过行政法学课程。三是行政法学在我国学科分类目录上一直处于空白。 第二阶段(1978年—1985年)为建立阶段。 第二阶段(1978年—1985年)为建立阶段。 其一是教学已开展，其二是科研已展开，我国于1983年编写出第一部行政法学教科书《行政法概要》，另有1985年姜明安的《行政法学》、 1985年应松年和朱维究的《行政法学总论》和1985年韩国章等的《行政法概论》。 第三阶段(1985年—1989年)为发展阶段。第三阶段(1985年—1989年)为发展阶段。其一是科研全面展开 其二是教学全面开展 其三是教学科研人员的队伍迅速扩大 第四阶段(1989年至今)为全面发展阶段。第四阶段(1989年至今)为全面发展阶段。其一是从一般性到专题性研究 其二是行政诉讼法的研究占有特殊重要的地位 其三是更注重理论联系实际，解决行政立法、执法和审判中的各种实际问题 其四是各种学术流派、观点和学说的出现 。其五是注重理论的更新 3．各国行政法和行政法学的理论基础3．各国行政法和行政法学的理论基础一是保权说，亦称管理说主要以原苏联、东欧各国和计划经济时代的我国代表。主张行政法是管理法。其理论来源: 其一是马克思主义的政府理论，即社会主义国家政府是人民的政府、为人民服务。null其二是马克思主义的国家和法律观，即行政法是统治阶级实施国家行政管理的工具和手段，是保护公共行政权的工具的结论。其特征:强调公共行政权的优越性;忽视个人权利保障;有关行政程序和司法审查的理论相对落后;理论体系和结构具有明显倾向性即以管理法为中心，监督法、救济法在体系中处于次要或被忽视的地位。 null二是控权说主要以英美国家和我国中青年学者代表（如张树义 ） 主张行政法是控制公共行政权的法 基本内容：出发点和目的在于保障私人的权利和自由；控制和限制政府权力，并以行政主体为调整中心——行政主体的权利、义务和责任和行使权利、履行义务与追究其责任的方式、方法和途径； 原则为严格的依法行政原则 三是折衷说主要以西方国家的均衡说和我国的平衡说代表 三是折衷说主要以西方国家的均衡说和我国的平衡说代表 有罗豪才、应松年、方世荣 主张行政法既是控制公共行政权，也是保障公共行政权实施管理即具控权和保权的法。 出发点和目的既要保障行政管理的有效实施，又要防止人权的滥用或违法行使；内容是调整行政关系和监督行政关系；null原则为依法行政，但予以新的解释即对消极行政的要求是没有法律规范就没有行政，对积极行政的要求是法无明文禁止，即可作为；手段为主张综合:既运用命令、强制手段，同时尽量采用淡化权力手段。 第二章 行政法基本原则 第二章 行政法基本原则 一、行政法基本原则概述 行政法基本原则是指一种理念推演出来的产物，是行政法学界长期钻研、所综合累积的，反映现代民主法治国家宪政精神的，体现行政法价值的，由行政法本质内生的，贯穿于行政法之中，指导行政法的制定，规范公共行政权的行使，提供公共行政权的监督者判断标准的主要法则或标准。 特征特征第一是价值性，即体现行政法的基本价值观念的法则。 第二是规范性。它的规范性不仅表现在内容的规范性，也表现在表述上的规范性。 第三是高度概括性。 第四是时代性。它须集中反映一国当时的行政法的精神和观念。 （二）行政法基本原则的影响因素、确立标准和作用（二）行政法基本原则的影响因素、确立标准和作用 1．影响行政法基本原则的因素； 第一是客观因素；主要是一国法制，特别是行政法的实际。再就是各国的重心，如偏重行政诉讼、程序 等null第二是主观因素： 首先是所依据理论的差异。如从三权分立和制衡的理论出发，行政法是控权法。从议行合一的理论出发，它们之间是分工协作，互相监督的关系。 其次，看问题的角度和逻辑思维方式的差异。如英美法系善于运用归纳法，从判例研究，由个别到一般，概括行政法原则。而大陆法系习惯运用演绎法，从公共行政权研究，由一般到个别，概括行政法原则 2．确立行政法基本原则的标准2．确立行政法基本原则的标准第一是基础性，即是产生行政法具体规则的法则。 第二是特殊性，即应具其自身的特殊性。 第三是普遍性，即是指导整个行政法的法则。 null第四是法律性，即是对具体行政法规范的制定和实施具有法律约束力的法则。 第五是适用性，即是不仅应反映一国行政法发展的一般要求，而且能在实践中具体适用，解决实践中遇到的有关问题 。3．行政法基本原则的作用3．行政法基本原则的作用第一有助于指明行政法的基本内容和本质，界定行政法的框架和方向。 第二有助于指导和约束行政法的制定、解释和适用，确保行政法律体系的完整性和统一性。 第三有助于弥补行政法规则的漏洞。 null第四有助于正确理解和准确解释行政法。 第五有助于规范和判断行政自由裁量权。 第六有助于直接规范行政主体依法行政。 二、国内外有关行政法基本原则研究概况二、国内外有关行政法基本原则研究概况（一）国外研究概况 英国行政法基本原则以宪法原则即议会主权和法治原则为基础，提出了越权无效与自然公正基本原则 美国宪法的原则是联邦主义、分权原则、法律平等保护原则和法治原则，同时也是美国行政法的基本原则 null法国行政法基本原则是行政法治或行政合法原则。 德国行政法的基本原则是依法行政原则和比例原则。前者包含法律创制、法律优先和法律保留原则。后者包括适当性、必要性和比例原则。 日本行政法基本原则是依法行政原则。一是法律保留原则，二是法律优先原则，三是司法救济原则。 我国对行政法基本原则的研究我国对行政法基本原则的研究经历了三个阶段: (1) 不分阶段，即政治、一般法律和行政法原则严重不分的阶段。该阶段始自70年代末，终于80年代中期 。（7个） (2) 混淆阶段，即行政法的基本原则和行政法的具体原则相混淆的阶段。该阶段始自80年代中期，终于80年代末。 （30个 原则）null(3) 探索阶段，即行政法基本原则仍处于探索之中。该阶段始自80年代末至今。一般为合法性和合理性原则。 三、我国行政法基本原则的内容三、我国行政法基本原则的内容行政法的基本原则应是行政法治原则 法治的标准包括；(1)法律须是公开的、普遍的、稳定的、明确的、一致的和可信的;(2)法律面前人人平等;(3)不得侵犯人权，一切法律都须接受违宪审查;(4)司法须独立;(5)越权无效;(6)法律不溯及既往;(7)无罪推定和正当法律程序。 null包括：依法行政原则，行政比例原则 。 另外主张有：法律优先、法律保留（法律无授权，无权作出）、职权法定、不得越权、诚信、公正、公民权益保障等（一）依法行政原则 （一）依法行政原则 1．内涵 依法原则，又称为行政合法性原则，是指公共行政权须符合法律规定。 第一，此原则是支配代议机关与行政机关之间关系的基本原则。 null第二，此原则中的“法”是指一切行政法的法律渊源 注意“恶法”和 “善法” 。（一），自然法的标准。（自然法是指自然权利的意思，即人作为人所享有的、与生俱来的权利） （二），社会公正标准 。（三），法律技术标准 。 第三，此原则是从宪法基本原则推导出来的 null我国宪法中有关依法行政原则的依据有:(1)主权在民原则。 (2)民主集中制原则。人大与行政机关的从属关系。 (3)社会主义法治国原则。明确了法律对于行政的支配关系。 (4)法律面前人人平等原则。该原则从个人平等权的角度确立了依法行政原则的根据。 (5)法律救济的原则。2.法律如何拘束行政（要件） 2.法律如何拘束行政（要件） 第一，法律创制原则，是指法律对公共行政权的运作、产生具有绝对有效的拘束力，公共行政权不可逾越法律而行为。 第二，法律优越原则 ，行政机关不实施与法律规定不一致的行为即符合该原则的要求。 null第二，法律优越原则——又称为消极的依法行政原则是指经代议机关制定的法律，其位阶高于行政机关的制定的规范性文件，后者不得与前者抵触。 要求(１)法律的效力等级高于行政立法 ， （2）一切公共行政权的实施都不得与法律相抵触 null第三，法律保留原则，又称为积极的依法行政原则是指在涉及人权等事项方面，只有法律明确授权，行政才能实施相应的活动。 3．法律保留的分类 3．法律保留的分类 ①宪法和行政法意义上的法律保留 前者是指在国家法律体系内，一些重大的事项只能由国家代议机关以正式法律的形式规定，而不能由其他国家机关特别是行政机关代为规定。 后者是指行政须具有法律的授权根据，只有在法律明确规定行政可采取某种行为的情况下，行政才能采取。 null②绝对的和相对的法律保留（立法保留） 前者是指特定事项的立法权只能由国家代议机关行使，以正式法律的行使予以规定。 后者是指特定事项的设定权本来属于法律，但在特定的情况下可授权其他国家机关特别是行政机关制定行政法规或规章。 null③侵害、完全、重大事项、权力行政和社会保留等 侵害保留是指只有侵害或负担行政才需明确的法律根据。 完全保留是指所有的行政都需明确的法律根据。 重大事项保留是指只有涉及个人权利的重大事项才需明确的法律根据，而其他事项可由行政裁量决定。null权力行政保留是指行使公共行政权时需明确的法律根据。 社会保留是指除了侵害行政之外，给付行政也需明确的法律根据。 （执法保留 ）3．宪法依据3．宪法依据第一是民主原则:法律保留是落实法律优越原则的表现 。 第二是法治国家原则: 它是依照法律作为治理国家之主要依据 。 第三是尊重基本人权的原则:法律保留原则最直接的目的是保障个人的基本权利 。null法治国家原则: 以事先公告周知的法律条文来规范公共行政权，可使个人预见自己的权利和义务范围，此是法治国家理念所希望建立国家法律秩序的可预见性和可测量性原则。 null在行政法的领域内，个人对自己的行为可准确预测法律的责任和明确判断公共行政权可能采取行政行为的种类与限度。这种可预先推测出自己应负担的法律责任和国家行为的干预范围，更可造成法律秩序的安定。这也是现代法治国家致力将法学¨科学化"，仿效自然科学的逻辑推演律，追求法律因果关系必然律，所应经过的路程。 null由法治国家原则产生法确定性的子原则。又发展出两个重要的原则:第一原则为重要性理论——任何涉及个人基本权利的重要事项，都须由立法者亲为决定不可;不可假手授权公共行政权以命令决定。第二个原则为信赖保护原则 4．适用范围 4．适用范围 （1）立法保留 是指在全国人大、国务院、享有立法权的地方各级人大和人民政府的立法权限划分后，各自享有的设定权限 广义和狭义 null①法律的设定权限 它的设定应采取基本权利和基本制度保留的原则，凡涉及个人基本权利的事项和涉及国家基本制度的事项，均应纳入法律的范围。 ②行政法规的设定权限 凡涉及具体行政管理的事项，由国务院制定行政法规。包括:(1)执行法律需要制定行政法规的事项;(2)属于行政机关建设的事项、具体的行政管理事项。 null③地方性法规的设定权限 在不与法律相抵触的情况下，地方人大可针对本行政区划内的实际情况制定地方性法规。 ④自治条例和单行条例的设定权限 民族自治地方的人大及其常务委员会可根据本地区民族的政治、经济、文化的特点，制定自治和单行条例，但不得对法律和行政法规专门对民族区域自治法和民族自治地方的规定作出变通规定。 ⑤行政规章的设定权限 国务院各部委局、特定的地方人民政府可针对行政过程中的具体的、技术性的事项作出规定。null（2）执法保留 它是指实施除制定行政法规和行政规章之外的其他活动。 其内容: ①公共行政权的存在须基于法律的授权。②权与责统一。 （二）行政比例原则（帝王条款 ）（二）行政比例原则（帝王条款 ）1．涵义 是指公共行政权在侵犯个人权利时，须有法律依据，但须选择侵害人权最小的范围内行使。 是行政权行使的内在界线，应自由裁量的需要而形成；越权是外部界线。 包括三个子原则：适当性原则 ，必要性原则，均衡性 原则（狭义的行政比例原则 ） 与依法行政原则之间的关系 与依法行政原则之间的关系 两者都是依法行政原则，只是调整的侧面和层次不同。后者是从法律与行政、代议机关与行政机关之间的关系角度调整行政活动的合法性，从根本上确立法律对于行政的支配关系。前者专门针对行政裁量，通过具体的评价标准，使行政裁量受到法律的严格约束，从而使行政裁量的合理性问题转化为合法性问题。null前者是在后者的基础上，使行政特别是行政裁量的合法性标准具体化。后者是宏观上确立行政的民主合法性基本原则，前者是从微观上确立行政的技术合法性基本原则。 2．产生和发展 2．产生和发展 此原则主要内容的必要性于十九世纪末进入德国警察法领域。 法国行政法院在审查行政裁量时要考虑限制个人自由与行政措施所要实现的公共利益之间的关系。但在经济政策领域，法院从来不审查比例性，认为确定特殊的价格或财政保护性捐税属于政策问题，不属于法院审查的范围，除非出现了法律错误的情况。 我国情况，自由裁量法院一般不处理。 3．宪法依据 3．宪法依据 (1)法治国家原则 (2)平等原则 (3)人权原则 4．内容 （子原则）4．内容 （子原则）(1) 行政适合性 行政适合性又称为行政适当性原则是指所设定或采取的行政行为须适合于其所追求的法律目标。 null(2) 行政必要性 行政必要性，又称为行政最小侵害原则是指行政行为所造成的侵害不能超过其所实现的目的需要，须是可供选择的各种措施中对个人权益限制或损害最小的行政措施。 null(3) 行政均衡性 行政均衡性，又称为狭义的行政比例原则是指公共行政权的行使，虽是达成行政目的所必要的，但不可给予个人超过行政目的的侵害，即是将行政目的所达成的利益和侵及个人的权利之间作一个衡量，须证明前者重于后者之后，才可侵犯个人权利。 null行政必要性强调在行政目的和行政手段的必要性上，认为在达成行政目的前提下，采行政手段有无必要的问题，是以肯定行政目的达成为考虑前提。 行政均衡性是以人权侵害的份量和行政目的达成的重要性作比较，若行政必要性重于行政均衡性时，行政目的即使客观的存在，行政手段即使必要，亦无许可公共行政权实施之理。 null具体表现公共行政权的各种收益和成本。 收益包括:第一，道德价值;第二，法律收益;第三，政治收益;第四，经济收益;第五，社会收益;第六，国际收益 null成本包括:第一，直接成本。 第二，错误成本，包括违法成本和失当成本。违法成本是指行政的运行没有使案件事实得以查明和准确认定，或使法律得以正确的理解和适用，从而采取了违法的行政措施，因此而产生的损失和额外支出。 失当成本是指行政的运行没有使公务员选择适合本案的处理方式，因而产生的成本，如对政府的不满等。 5．适用范围 5．适用范围 (1)约束行政立法。(2)在行政法的适用上主要是为了限制行政裁量权。 (3)适用于私法关系，法院在裁决私法条款的冲突时遵守此原则。(4)在宪法保护的两种基本权利发生冲突时是一种解释手段。(5)在对公共行政权的行使审查时，先审查公共行政权的行政必要性问题，再进行行政均衡性的审查问题。 第三节 行政法律关系 第三节 行政法律关系 一、行政法律关系的概述 （一）行政法律关系的概念和特征 1．概念 行政法律关系是指由行政法律规范和调整的因公共行政权行使而产生的行政法上的权利义务关系 五个方面理解五个方面理解一是由行政法律调整和规范的 二是因公共行政权的行使而形成或产生的 三是在行政主体与公共行政权相对人之间形成的 四是行政法上的权利义务关系 五是具体的、实实在在的行政法上的权利义务关系 2．行政法律关系与行政关系的区别 2．行政法律关系与行政关系的区别 第一是性质不同。后者是在公共行政权行使过程中形成的一种特殊社会关系，即事实关系;而前者则是一种思想社会关系，即法律关系。 第二是与行政法的关系不同。后者是行政法的调整对象，而前者则是行政法的调整结果。 null第三是内容范围不同。行政法并非调整所有后者，只调整其主要部分。因此，前者的范围比后者窄，前者必是后者，但后者并不必是前者。 第四是时间先后不同。后者作为事实关系先于前者而存在，没有后者就没有前者，后者是对前者的反映。 3．行政法律关系的特征3．行政法律关系的特征（1）主体 第一是主体的恒定性与不可转化性 第二是主体资格的受限性 第三是主体地位的不对等性 null第一是主体的恒定性与不可转化性 其表现:其一，必有一方是行政主体。 其二，行政主体只能是行政机关和法律、法规或规章授权的组织 。 其三，行政主体与行政相对人的地位不能互换。 其四，行政主体只能是特定的行政主体，相对人无权挑选，行政主体也不能随意更换。 （2）内容上 （2）内容上 第一是内容的法定性与统一性 内容的法定性是指行政法律关系的内容是由行政法规范预先设定的或依法确定的，当事人没有自由选择的可能。 内容的统一性是指行政法律关系主体的权利义务往往相互渗透、交叉重叠，很难截然分开，从一个侧面看是权利，从另一个侧面看又是义务。 null第二是内容处分的有限性 第三是纠纷处理的特殊性 一是不可调解性，二是行政性，即往往首先要由行政主体按行政程序予以先行解决。 （3）客体上（3）客体上行政法律关系客体资格的限制性，是指只与公共行政权有关且具法律意义的物、行为、精神财富或智力成果。 4．行政法律关系的类型4．行政法律关系的类型（1）权力与非权力法律关系 权力行政是指行政主体对相对人使用权力手段的行政； 非权力行政是指行政主体对相对人使用非权力手段的行政。 null（2）内部行政与外部行政法律关系 内部行政是指只发生在行政主体和行政公务人员系统内 （3）行政实体与行政程序法律关系 （4）行政立法、行政执法、行政复议和行政诉讼关系 二、行政法律关系的要素 二、行政法律关系的要素 行政法律关系一般认为包括主体、客体和内容三要素。 （一）行政法律关系的主体 在各种具体的行政法律关系享有或行使行政法上的权利或权力承担义务的双方当事人，包括双方当事人即行政主体和行政相对人。 null1．行政法律关系的主体不同于行政法主体 2．行政法律关系的主体不同于行政主体 行政法律关系的主体不同于行政法主体 行政法律关系的主体不同于行政法主体 行政法主体是指行政法律规范所规定的享有、行使行政法上的权利或权力和承担行政法上的义务的组织或个人或行政法律规范所规定的能参与各种具体的行政关系的组织或个人。行政法律关系的主体是指行政法律关系的实际参加者。null联系：任何组织或个人能否参与行政法律关系中，首先须有法律的规定，即有资格参与此种法律关系。 null区别: 其一，行政法主体的抽象性区别于前者的具体性。后者是以类的形式出现的。而前者则是具体的，是特定的组织或个人，参与进任何行政法律关系的当事人都是具体的。 其二，行政法主体的可能性区别于前者的实际参与性。后者仅表现为可能性即资格、能力或状态。而前者表现为参与性即实际。 （二）行政法律关系的客体 （二）行政法律关系的客体 行政法律关系的客体是指行政法律关系中主体双方行政法上的权利和义务所指向的对象。 null(1)物，主要包括:(1)行政奖励物;(2)行政确认或裁决物;(3)行政罚没物;(4)行政保护物;(5) 行政征收征用物;(6) 行政救济物;(7) 行政公益物;(8)行政活动保障物 (2)行为。 (3)精神财富。 (4) 人身。它是指人的身体和身份。前者如行政拘留，后者如居民身份证管理 （三）行政法律关系的内容 （三）行政法律关系的内容 行政法律关系的内容是指行政法律关系主体双方享有或行使的行政法上的权利和承担的行政法上的义务的总和，是行政法律关系的核心和存在的意义所在。 1．是行政相对人行政法上的权利义务 1．是行政相对人行政法上的权利义务 行政相对人由行政法获得权利，可要求行政主体为某种作为、忍受或不作为 null三个必备的要件:①须是行政法规范所赋与，且有强制性。②权利人可由行政法规范确认拥有权利的范围，以免和反射利益相混淆。 ③须具可救济性。 null反射利益：行政机关由法规而产生的义务，并不表示行政相对人拥有相对的权利。行政相对人只不过因行政义务的履行，获得反射利益（也称为反射权利）。对于行政主体不履行义务，对行政相对人造成的损害，不能认为是侵权行为，只是反射不当利益，只能利用法律以外的途径来处理。 null行政法上权利的概念可作如下的区分:①狭义的行政法上权利。（行政法学所指）。②广义的行政法上权利。③形式意义的行政法上权利。（当行政机关有裁量权时，行政相对人仍有请求行政机关不得滥用裁量权的权利，这种请求的效力有限）。 null权利种类有:生存、自由、参与、受保障、受益、请求和救济权。义务种类有：守法的义务、服从行政主体管理的义务、协助的义务、服兵役的义务、金钱给付的义务、受教育的义务和其它义务等 2.行政主体行政法上的权利义务 2.行政主体行政法上的权利义务 又被称为行政职权或职责 权利种类:概括地有行政法规、规章和其他规范性文件的制定，行政命令，行政处理决定，行政检查，行政奖励，行政制裁，行政强制。 义务种类：执行法律、依法行使职权，履行法定职责，遵守法定程序，纠正违法、不当行为和救济义务等。 null不同行政主体有不同行政法上的权利义务，在不同的行政法律关系中，其行政法上的权利义务是不同的 。 ①行政主体间的权利义务 ②行政主体与其工作人员间的权利义务 ③行政主体与权力性监督主体之间的权利义务 ④行政主体与权利性监督主体的监督权利义务 ⑤行政主体对行政相对人的权利义务 三、行政法律关系的变动三、行政法律关系的变动行政法律关系的变动，又称为行政法律关系的运动或运行是指其产生、变更或消灭的动态过程。 （一）行政法律关系的变动形态 它有三种形态 （二）行政法律关系变动的条件 （二）行政法律关系变动的条件 一是行政法规范的存在或规定 行政法规范是行政法律关系变动的法律根据和前提条件。（可能） 二是行政法律事实的出现。 行政法律事实的出现是行政法律关系变动的直接原因或具体条件和事实根据 null行政法律事实是指行政法规范所规定的，能引起行政法律关系的产生、变更或消灭的具体条件或原因和事实根据或原因。 包含