跨政府组织网络与国际经济软法

理论前沿 跨政府组织网络与国际经济软法 3 徐崇利 　　内容提要 :近现代 ,在各国国内 ,随着经济事务的日益复杂多变 ,中央立法机关已无力包揽所有的经 济立法工作。于是 ,各国便普遍以授权立法的方式 ,将非基础性的经济立法事务交由行政部门完成。同 样 ,在跨国层面 ,随着全球经济问题的不断增加 ,仅仅由各国外交代表等通过传统的正规途径共同缔结 国际经济条约 ,已越来越呈独力难举之势。鉴于此 ,在全球治理理念的主导下 ,各国政府下属经济管理 职能部门开始不断地组成跨政府组织网络 ,开展辅助性的国际经济立法活动 ,其所制定的虽为“软法 ”, 却有“硬效果 ”,构成一种值得关注的特殊国际经济法律渊源。 关键词 :全球治理 　跨政府组织网络 　国际经济软法 徐崇利 ,厦门大学法学院教授、博士生导师、法学博士。 随着全球化时代民族国家与各种非国家行为体之间“复合相互依赖关系 ”的日益加深 ,全球治理理 论大有发展成为显学之势 ,国内学界也已开始以全球治理之视角关注国际非政府组织及跨国公司等私 人部门对国际经济立法的影响 ,但对于由各国政府下属的经济管理职能部门等公共权威组成的跨政府 组织网络在国际经济立法中的地位和作用等问题 ,却几乎无人问津。可以说 ,在我国学界 ,这种跨政府 组织网络迄今仍属一个未受关注的国际法及国际经济法基础理论研究之“处女地 ”。从立法主体和法 律性质上看 ,产生于跨政府组织网络的国际经济软法是一种特殊的国际经济法律渊源 ,对此类国际经济 法律渊源展开研究 ,具有重要的理论意义。例如 ,众所周知 ,《巴塞尔 协议 离婚协议模板下载合伙人协议 下载渠道分销协议免费下载敬业协议下载授课协议下载 》是目前关于跨国银行管制的 最重要法律文件 ,然而 ,长期以来 ,我国学界对其性质争论不休 ,提出的主张可谓五花八门 ,计有“国际惯 例说 ”、“国际习惯说 ”、“国际契约说 ”、“国际协议说 ”、“有拘束力建议说 ”、“行为规则说 ”、“国际软法 说 ”等等 ,但这些学说又都缺乏具有充分说服力的基本理论支持。而以跨政府组织网络理论析之 ,其性 质便可昭然若揭 ,即巴塞尔委员会和《巴塞尔协议 》是跨政府组织网络以及产生于该网络之国际经济软 法的一个范例。 一　全球治理与跨政府组织网络的缘起 自 1648年威斯特伐利亚体系确立之后的相当长一段历史时期 ,国际关系以民族国家为中心 ,民族 国家运用权力对国际经济事务实行“自上而下 ”的单向度“统治 ”;相应的 ,在国际经济立法中 ,民族国家 通常以“一元化 ”的单位 ,共同制定国际经济条约 ,而这些国际经济条约又被普遍认为是“硬法 ”———一 ·314· 3 本文研究受作者主持的 2005年度国家社科基金项目“国际关系理论与国际法原理研究”(05CFX029)资助。 种体现国家共同“统治 ”手段的法律形式。〔1 〕 随着全球化时代的到来 ,原属各国国内法管辖的经济事务不断进入国际层面 ,形成了纷繁复杂的 “全球经济问题 ”。由于全球经济问题 (如金融危机 )本身就是市场在跨国范围内失灵的产物 ,不可能自 发地通过市场机制这一“看不见的手 ”加以解决 ;即便有各国政府的介入 ,也存在着国际政治失效的可 能。因为世界上没有全能的国家可单独或共同解决复杂的全球经济问题 ;换言之 ,传统的国家“统治 ” 方式已无法单方医治全球经济问题这一顽疾。 为了弥补跨国市场失灵和国际政治失效的欠缺 ,便产生了应对全球经济问题的第三种路径 ———全 球治理。所谓的“全球治理 ”是指 ,对于全球问题 ,需要以共同目标为支撑 ,采取相互协调的方式 ,将不 同层次上的各类行为体联结在一起 ,在营造共识的基础上实行“各种路径的综合治理 ”。这就意味着 , 在从“统治”到“治理 ”的过程中 ,民族国家的权力将向上、向下和横向向各种非国家行为体扩散。〔2 〕就 国际经济领域而言 ,民族国家的权力向上主要是向政府间经济组织分流 ,横向主要是向跨国公司 (跨国 商业社会 )和国际非政府组织 (全球市民社会 )分流 ,向下是把权力分流给中央政府下属的各经济管理 职能部门 ,由它们分别与外国相对应的职能部门以灵活的方式开展合作 ,包括成立非正式的国际组织 (非协定性组织 )作为协调机构 ,并制订相应的国际经济软法 ,由此而形成的“跨政府组织网络 ”,便成为 全球治理机制的一个重要组成部分。 具体而言 ,全球化突破了各国疆域对国际交往的限制 ,意味着货物、服务、资金、技术、人员、信息乃 至观念等跨国界流动规模的扩大、广度的拓展、密度的增加、频率的加快以及影响力的深入。随之 ,国家 对这些跨国活动的实际控制能力也在下降。显然 ,全球化对以领土为依据的国家主权形成了强烈的挑 战。鉴于此 ,一些激进的全球化理论断言全球化就是一个“去国家化 ”的过程。在这一过程中 ,国家的 权力将逐步转移给由跨国公司组成的全球市场和以国际非政府组织为代表的跨国市民社会 ,最后将导 致“民族国家的终结 ”。然而 ,跨政府组织网络的倡导者却认为 ,全球治理理论在强调非国家行为体作 用的同时 ,不应忽视民族国家在全球治理中仍然担当的中心角色。实际上 ,全球化不会造成国家权力的 对外全部流失 ,更多的是带来国家权力的内部移转 ,而跨政府组织网络以及产生于该网络的国际经济软 法正是这种国家主权对外“碎片化 ”的产物。 民族国家自近代出现以来 ,其一个基本特征是国家内部主权的发展和国家内部的协调 ,从而使国家 成为一个包揽一切的、唯一的权威决策中心。在这个意义上 ,它代表了罗马传统的复归 ,而法律实证主 义尤其是凯尔森的规范法学派理论 ,为形成一个“一元化 ”的法律秩序提供了法理基础。〔3 〕在对外方 面 ,传统国际法独尊民族国家为国际法律关系的主体 ,主张主权国家只以统一的主体身份参与国际立法 (包括国际经济立法 )活动 ,国际经济法律规则“出自国家 ,为了国家 ,属于国家 ”。〔4 〕 对于全球化时代各种纷繁复杂的国际经济法律问题 ,民族国家如继续仅仅以单一体形式 ,通过政府 间经济组织 ,采取正规的程式缔结国际经济条约进行国际经济立法 ,已不足以应对。全球化与传统上由 国家“一致对外 ”的立法模式之间的张力正在冲击着国家内在的统一性和协调性 ,国家内部的各种机构 需要获得一定的自主权力以处理与其职能相对应的对外经济管理事务。此时 ,需打破“国家 ”作为单一 体之结构 ,将部分权力“分解”给下属的政府各经济管理职能部门 ,而这些职能部门“术业有专攻 ”,可以 提高治理的效率和效果。由此 ,从跨政府组织网络中治理主体的性质来看 ,不能再认为对外关系中民族 ·414· 《环球法律评论 》　2006年第 4期 〔1 〕 〔2 〕 〔3 〕 〔4 〕 在“统治”方式下产生的是“硬法”,在“治理 ”方式下形成的则是“软法 ”。参见 U. MÊrth, Soft Law in Governance and Regula2 tion, Edward Elgar Publishing L im ited, 2004, p. 1. 参见 [美 ]詹姆斯·罗西瑙 :“面向本体论的全球治理”,载俞可平主编 :《全球化 :全球治理》,社会科学文献出版社 2003年版 , 第 61页。 K. Jayasuriya, “Globalization, Law, and the Transformation of Sovereignty: The Emergence of Global Regulatory Governance”, Indi2 ana Journal of Global Legal S tudies, Vol. 6, 1999, p. 438. Anne2Marie Slaughter,“Governing the Global Economy through Government Networks”, in M. Byers ( ed. ) , The Role of Law in Inter2 national Politics, Oxford University Press, 2000, p. 177. 国家之“政府 ”仅为“一元化 ”的单位 ,而应像在国内那样 ,“政府 ”也可分别理解为政府的各个组成部分。 应该说 ,各国政府下属经济管理职能部门参与国际经济立法活动早已有之。然而 ,在全球化时代 , 除了全球经济问题不断增加之外 ,通讯和交通技术的发展 ,为这些经济管理职能部门在跨政府组织网络 中的互动提供了便利的条件 ,并降低了它们之间的交往成本 ,这些都推动跨政府联系出现了明显的组织 化和网络化的发展趋势。例如 ,近十几年来 ,经合组织经常会集各成员国政府经济管理职能部门的官 员 ,讨论共同关心的问题 ,并提出相应的解决 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 或制订示范守则等。然而 ,在这些政府间经济组织中 , 类聚的多为发达国家政府中的官员 ,所组成的跨政府组织网络实际上蜕变成了“富国俱乐部 ”,势必遭 到发展中国家的反对 ;同时 ,此类跨政府组织网络也多少与正规的政府间经济组织有着千丝万缕的联 系 ,故并不具有代表性。典型的跨政府组织网络多依托非正式的国际组织而建立。〔5 〕这些非正式的国 际组织没有法人地位 ,其运作的场所和机构简约而灵活 ,且多不是依据条约 ,而是按照各成员共同达成 的若干目标或章程而设立 ,对各成员没有法律约束力 ,所形成的是一种宽松的合作机制 ,诸如银行监管 巴塞尔委员会、证券委员会国际组织和国际保险监督官协会以及国际会计准则委员会等。〔6 〕由于跨政 府组织网络由成员方政府各下属经济管理职能部门的代表组成 ,处理的是该部门所涉的特定经济管理 事务 ,以便发挥各自的技术性优势 ,因此 ,跨政府组织网络的功能多是单一的 ,一般不具有综合性。就 此 ,与国内的行业协会有相仿之处。 从全球治理理论来看 ,跨政府组织网络的缘起 ,除了其能为全球经济问题提供更多的治理渠道和法 律渊源之外 ,更为重要的是 ,这种治理方式适合于处理那些事务性强的全球经济问题 ,为传统的政府间 经济组织及国际经济条约所无法取代。跨政府组织网络及国际经济软法与德国著名法理学家图依布纳 倡导的“反思法 ”理念有许多共同之处。〔7 〕图氏在吸收社会学中自组织理论的基础上 ,提出了“反思 法”( the reflexive law)的概念 ,认为法律发展已经历了“形式法 ”和“实质法 ”的阶段 ,现正向“反思法 ”过 渡。“形式法 ”以形式理性为基础 ,主张创制并适用一套普遍的规则 ,以法律推理来解决具体案件 ;“实 质法 ”强调实质理性 ,主张法律有目的地干预社会生活。然而 ,由于社会生活越来越复杂 ,大大超越了人 们的认知限度 ,试图通过“实质法 ”的直接干预来求得社会的公正结果 ,面临着诸如“理性危机 ”之类的 问题 ;与实质法以“结果为导向 ”不同 ,图氏推崇的反思法以“过程为导向 ”。具体而言 ,“反思法 ”只限于 为社会主体在反思理性基础上的自主管理 (诸如沟通、分权、 计划 项目进度计划表范例计划下载计划下载计划下载课程教学计划下载 和积极冲突等 )提供结构性机制和程 式性规范 ,其目的在于提高社会主体的独立适应力、反应力和解决问题的能力。〔8 〕可见 ,“反思法 ”注重 发挥社会主体的自治作用 ,与治理理论一脉相承。〔9 〕 ·514· 跨政府组织网络与国际经济软法 〔5 〕 〔6 〕 〔7 〕 〔8 〕 〔9 〕 与“跨政府组织网络”相对应的英文术语为 Transgovernmental Networks、Government Networks等。但是 ,如将这些英文术语直译 为“跨政府网络”尤其是“政府网络”,容易与政府部门或跨政府部门的计算机网络 (web)之意相混淆。既然典型的 Transgov2 ernmental Networks、Government Networks是依托非正式的国际组织建立的 ,故中文将之译为“跨政府组织网络”为妥 ,且不易产 生上述误解。然而 ,需要指出的是 , Transgovernmental Networks、Government Networks还可由各国相对应的政府经济管理职能部 门通过签订双边或多边情况备忘录等方式结成 ,以此作为互动的基础。目前 ,这些“半法律 ”性质的“行政协议 ”多出现在跨 国证券监管、反托拉斯、税收以及货物管理等领域。但因它们连作为承载机构的非正式国际组织也没有 ,过于松散 ,故不具有 典型性。 Anne2Marie Slaughter, “Global Government Networks, Global Information Agencies, and D isaggregated Democracy”, M ichigan Jour2 nal of In ternational Law, Vol. 24, 2003, pp. 1048 - 1053. K. Jayasuriya, “Globalization, Law, and the Transformation of Sovereignty: The Emergence of Global Regulatory Governance”, Indi2 ana Journal of Global Legal S tudies, Vol. 6, 1999, pp. 452 - 453. 图依布纳曾以 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法为例说明“形式法”、“实质法”和“反思法”的不同特征 :就一项合同义务发生的纠纷 ,“形式法”关心的仅 仅是合同是否满足法定的普适性形式和实质要件 ,对于这些法定要件适用于合同造成的社会效果 ,在所不问 ;而“实质法 ”关 注合同的后果 ,表现为立法机关对合同规定诸多的强制性规则以及法院有权通过变更合同条款以对合同实行直接干预。与 前两种法律截然相反 ,“反思法”只是为当事双方构建一些讨价还价的关系 ,以使他们具有平等协商的能力 ,并顾及合同可能 对第三方造成的外部性影响。在如此以“过程为导向 ”的建构制度下 ,当事人可以自由达成他们所期望的任何协议。可见 , “反思法”并不决定合同的具体内容 ,但却影响了合同后果的性质。参见 [德 ]图依布纳 :“现代法中的实质要素和反思要素 ” (矫波译 ) ,《北大法律评论》1999年第 2卷第 2辑 ,第 597 - 598页。 详见 [英 ]雷纳特·梅因茨 :“统治失效与治理能力问题 :对一个理论范式的评价”,载俞可平主编 :《治理与善治 》,社会科学文 献出版社 2000年版 ,第 208 - 210页。 传统的国际经济条约一般以具体的“规则 ”直接规定各缔约国的权利义务 ,并具有国际法上的强制 效力 ,可归入“形式法 ”或“实质法 ”的范畴。例如 ,《世贸组织协定 》对成员方制订了比较严格的国际贸 易自由化纪律 ,并建立了强制性的争端解决机制。然而 ,与“形式法 ”和“实质法 ”在国内社会存在失灵 的情形相类似 ,国际经济条约也不可能适用于处理所有的全球经济问题。跨政府组织网络实际上承认 各国政府经济管理职能部门对所涉之事务性跨国经济问题的自主管理权 ,在此基础上 ,为它们的自主管 理提供结构性的机制 ,属于一种“对自我管理的管理 ”;而产生于跨政府组织网络的国际经济软法则相 当于国内社会的“反思法 ”,不是一种直接规制性的法律 ,其只是为各国政府经济管理职能部门的自主 管理建立程式性规范。相应的 ,这些国际经济软法一般表现为弹性的“标准 ”,而不是具体的“规则 ”,并 且没有强制实施的效力。 就各国政府下属的经济管理职能部门本身而言 ,也有相当大的驱动力创制和参与跨政府组织网络。 按照公共选择理论 ,西方政府官员作为理性、自利的个人 ,同样追求自身权力的最大化。通过创制和参 与跨政府组织网络 ,政府下属的经济管理职能部门可以增进自身管理对外经济事务的权力和能力 ,从而 扩大本部门在整个政府中的影响力 ,同时也会加强这些部门的主管官员在与国内政治对手之间竞争中 的实力。随着经济全球化和自由化的不断深化 ,跨国公司转入或移出各个国家的障碍大为减少。其带 来的一个结果是 ,哪个国家管制严 ,跨国公司就会移出业务 ,将之转入管制松的国家。鉴此 ,为了留住跨 国公司的业务 ,各国可能会竞相放松管制 ,以致出现恶性的“管制竞争 ”,而“竞争到底线 ”的过程使得各 国经济管理职能部门的权力渐失。为了阻止自己权力的流失 ,这些部门必将着力创制和参与跨政府组 织网络 ,通过此类网络进行国际管制协调。例如 , 20世纪 80年代后期 ,美国、英国对银行资本充足率的 要求高于日本 ,导致美英的金融资本流向日本。为此 , 1987年 ,美英等国金融管理当局推动巴塞尔委员 会这一跨政府组织网络出台《巴塞尔报告 》,制订最低资本充足率要求 ,以阻止因金融资本出逃而造成 自身管制权力的流失。又如 ,美国证券法对内幕交易的管制最为严厉 ,导致一些公司更愿意在对这方面 管制比较松弛的日本、中国香港、新加坡、德国等国家和地区上市。为了防止自己的证券管理权因此而 受到削弱 ,美国联邦证券交易委员会积极推动证券委员会国际组织的成立 ,并通过对外签订谅解备忘录 等多种跨政府组织网络 ,促进其他国家和地区加强对内幕交易的管制力度。〔10〕 二　跨政府组织网络与国际经济软法的效力 在跨政府组织网络中 ,各国政府下属的经济管理职能部门相互间协调的结果 ,将促进各方对外经济 管理规则的趋同 ,由此可能会形成相应的国际经济软法。 正因产生于跨政府组织网络的国际经济软法均非通过正式的外交谈判途径制订 ,而是由各方经由 协调达成的无强制力的协议 ,因此有的学者担心 ,如果跨政府组织网络中的各种治理手段不能解决问 题 ,所产生的国际经济软法不为各国所遵行 ,那么这样的治理网络就会沦为一种浪费国际社会资源的 “清谈馆 ”。〔11〕应该说 ,这样的担心在很大程度上是没有必要的。首先 ,传统理论通常把国际法的适用 僵硬、简单地理解为强制性地“保持国家行为与法律规则一致 ”的情形 ;相反 ,晚近的一些国际法学者提 出了有关国际法遵守的“管理过程”理论 ,主张对一国实施国际法进行比较有“弹性 ”的全过程管理 ,包 括建立公开和透明、报告和信息收集、确认和监督、劝解和调解、能力建设、审查和评估等制度 ,促使各国 ·614· 《环球法律评论 》　2006年第 4期 〔10〕 〔11〕 E. Colombatto & J. R. Macey, “A Public Choice Model of International Econom ic Cooperation and the Decline of the Nation State”, Cardozo Law Review, Vol. 18, 1996, pp. 925 - 9561 K. Anderson, Book Review: “Squaring the Circle? Reconciling Sovereignty and Global Governance through Global Government Net2 works: A New World O rder by Anne2Marie Slaughter”, Harvard Law Review, Vol. 118, 2005, p. 12761 做到认为有必要、也有能力履行国际法 ;而不是动辄就运用强制性的争端解决机制和施以报复的手段 , 因为这样不但会给受报复者和报复者均带来高成本 ,而且会引起国际法上严重的合法性危机问题。〔12〕 按照该理论 ,通过跨政府组织网络中的相互协商 ,交流信息 ,提供技术援助以及开展其他能力建设活动 , 有利于各国切实遵守相关的国际经济软法。 实际上 ,从经济学的角度分析 ,跨政府组织网络中的治理规则虽为国际经济软法 ,但此类“软法的硬 效果 ”却不容忽视。〔13〕具体而论 ,跨政府组织网络中的国际经济软法多属各方“保证型博弈 ”或“协调 型博弈 ”的结果。按照博弈论 ,在这两种博弈模式下形成的国际制度 ,其实施一般无需有集中化的权力 机构 (如正式的政府间组织 )和第三方强制性力量的保证 ,通常只要依靠各方的自我约束和自我管制 , 辅之以非正式的和非集中化的机制即可。〔14〕国际经济软法产生于跨政府组织网络 ,其形成之后 ,便有 了相当程度的“自我实施 ”的功能 ;同时跨政府组织网络本身又为这些软法的实施提供了非正式的和非 集中化的便利机制。 在“保证型博弈 ”和“协调型博弈 ”模式下 ,共同遵守跨政府组织网络中的国际经济软法 ,可以给各 方带来共同合作的剩余 ;而从跨政府组织网络的特性来看 ,其又可使得这种共同合作的剩余不断扩大 , 从而给各方积极实施跨政府组织网络中的国际经济软法增添动力。经济学中的“网络化效应 ”原理可 以作为开展这方面分析的一个重要工具。所谓的“网络化效应 ”,是指使用同种商品或其兼容商品的用 户越多 ,那么 ,对于单个用户来说 ,这种商品的价值就越大。“网络化效应 ”既可能存在于有形的网络 (如微软的视窗系统 ) ,也可能为无形网络 (如语言 )所具有。正像标准化和“网络化效应 ”能给企业带来 各种好处那样 ,〔15〕在无形的跨政府组织网络中 ,国际经济软法同样具有一定程度的“网络化效应 ”,不接 受这些统一规则的国家就会被“边缘化 ”,接受了这些统一规则但不予实施的 ,同样也享受不到其网络 化的好处 ;而对于那些接受并实施跨政府组织网络中国际经济软法的国家 ,它们给这些国家带来的收益 将越来越大 ,由此 ,这些国家脱离跨政府组织网络 ,背弃其中国际经济软法的可能性也会越来越小。〔16〕 以上依博弈论及“网络化效应 ”原理的分析表明 ,跨政府组织网络中的国际经济软法具有很强的事 实效力。正因如此 ,在我国国际经济法学界 ,对于像《巴塞尔协议 》这样的产生于跨政府组织网络的规 则 ,许多学者似乎不愿归之为“软法 ”,而是试图将之纳入传统国际法的渊源之中 ,提出了各种学说 ,诸 如 :“国际习惯说 ”,认为《巴塞尔协议 》已构成具有法律拘束力的国际习惯 ;〔17〕“国际协议说 ”,认为《巴 塞尔协议 》属于具有国际条约效力的多边国际行政协定 ;〔18〕以及“有拘束力建议说 ”,认为《巴塞尔协 议 》是国际清算银行这一国际组织的外部决议 ,本身并无法律拘束力 ,但一经成员方接受便对其产生法 律效力等等。〔19〕实际上 ,这些学说都充分认识到了《巴塞尔协议 》的强效特征 ,但似乎不明其效力的来 源 ,因而以法律人惯有的思维力图将之“硬法化 ”。然而 ,“硬法化 ”固然强调了《巴塞尔协议 》的效力 ,却 对此类协议作出了不确当的定性。 以跨政府组织网络理论析之 ,产生于此类网络的国际经济软法构成全球“治理 ”机制的一部分 ,而 不具有传统政府“统治 ”的性质 ,因而 ,不可能将之归入传统国际法的范畴。另一方面 ,跨政府组织网络 ·714· 跨政府组织网络与国际经济软法 〔12〕 〔13〕 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 B. Kingsbury, “The Concep t of Comp liance as a Function of Competing Concep tions of International Law”, M ichigan Journal of In ter2 national Law, Vol. 19, 1998, pp. 345 - 3721 Anne2Marie Slaughter, “Sovereignty and Power in a Networked World O rder”, S tanford Journal of In ternational Law, Vol. 40, 2004, pp. 293、2981 K. W. Abbott, “Modern International Relations Theory: A Prospectus for International Lawyers”, Yale Journal of In ternational Law, Vol. 14, 1989, pp. 373 - 374;苏长和 :《全球公共问题与国际合作 :一种制度的分析》,上海人民出版社 2000年版 ,第 218页。 详见周鹏 :《标准化、网络化效应以及企业组织的演进》,东北财经大学出版社 2005年版 ,第 51 - 77页。 K. Raustiala, “The A rchitecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law”, V ir2 ginia Journal of In ternational Law, Vol. 43, 2002, pp. 62 - 68. 例见李仁真 :“论《巴塞尔协议》的原则架构和性质”,载陈安主编 :《国际经济法论丛》(第 2卷 ) ,法律出版社 1999年版 ,第 357 - 363页。 参见吕晓莉 :“论《巴塞尔协议》的性质”,载《法学杂志》1998年第 6期 ,第 19页。 吕晓莉 :“论《巴塞尔协议》的性质”,载《法学杂志》1998年第 6期 ,第 20页。 中的国际经济软法是由各国政府下属经济管理职能部门订立的 ,而传统国际法仅视由“一元化 ”之国家 共同制定的规则为渊源 ,一般不承认这些下属政府部门及其官员的国际法主体地位。以此而论 ,也不能 将产生于跨政府组织网络的国际经济软法识别为传统的国际法渊源之一。申言之 ,其一 ,通过跨政府组 织网络达成的协议往往是由政府下属经济管理职能部门的主管官员 (如央行行长、财政部长、保监会主 席、证监会主席等 )签署的 ,他们并非具有外交代表权的人员 ,而且这些协议签署后也无需经各国法定的 缔约程序批准 ,因此 ,不可能构成国际条约。其二 ,产生于跨政府组织网络的国际经济软法也不可能是 国际习惯 ,因为这些软法处理的一般都是事务性和技术性较强的国际经济事务 ,具有相当大的变动性 , 难以符合国际习惯形成之客观要件对规则延续性的要求 ;同时 ,各国接受这些软法一般视之为软性全球 治理机制的一部分 (如《巴塞尔协议 》多使用“鼓励 ”、“注意到 ”等弹性措辞 ) ,因而很难推定其具有“法 律确念 ”,具备国际习惯形成的主观要件。其三 ,虽然跨政府组织网络往往以相应的国际组织为载体 ,但 这些国际组织是松散的非协定性国际组织 ,本身就不具有国际法律人格 ,它们作出的决议不可能对各成 员有拘束力 ,而且其章程或细则往往也根本没有这样的授权。因此 ,产生于跨政府组织网络的国际经济 软法也不可能是国际法意义上的“政府间组织的规范性决议 ”。 相反 ,一些学者倾向于否认产生于跨政府组织网络中国际经济软法的“法律 ”性质。例如 ,对于《巴 塞尔协议 》的定性 ,有的学者主张“国际契约说 ”、〔20〕“行为规则说 ”;〔21〕有的学者则认为 ,《巴塞尔协议 》 到底是具有契约属性 ,还是法律属性 ,尚无定论。〔22〕我们认为 ,在全球化时代 ,对于跨国层面之法律规 范的认识 ,需有更宽的视野 :不应仅仅聚焦由国家共同制定的、并主要由国家保障实施的传统国际法规 范 ,还应广泛关注由各种非国家行为体制定的、得到当事方自愿遵守和执行的国际经济软法。这些国际 经济软法也是“法 ”,只不过不是传统意义上的“国际法 ”而已。在法理学中 ,法社会学以及批判法学都 主张“法律多元主义 ”。法律多元主义提出的基点是人属于或忠于多种多样的团体 ,并受这些团体制定 之规则的约束。这些团体包括非政府组织、宗教组织、商业机构等等。而民族国家只是这些团体中的一 种 ,其制定的官 方法 快递客服问题件处理详细方法山木方法pdf计算方法pdf华与华方法下载八字理论方法下载 律固然是“法 ”,但其他团体制定的非官方规范也是广义上的“法 ”。的确 ,官方法律 有国家强制力保证执行 ,然而 ,对国家强制力也不应迷信 ,法律的实际执行效果有时并不取决于其是否 具有强制力 ,一些缺乏强制力的非官方规范照样能够得到切实有效的执行。晚近 ,起源于国内法的法律 多元主义理论已被广泛推及到跨国层面 ,而在跨国层面 ,法律的多元主义色彩可能会更加明显。〔23〕例 如 ,德国著名法理学家图依布纳在积极主张法律多元主义理论的基础上 ,提出了颇具影响的“无需国家 的全球法 ”学说 ,认为非政府组织、跨国商业组织等非国家行为体制定的规则 ,均属“全球法 ”的范畴。〔24〕 跨政府组织网络中的国际经济软法虽然不是代表“一元化 ”国家的外交部门共同制定的 ,但它们的制定 者毕竟也是官方的政府下属经济管理职能部门或其代表 ,如果说由非政府组织、跨国商业组织等私人非 国家行为体制定的规则 (如国际商会编纂的《跟单信用证统一惯例 》和国际统一私法协会制定的《国际 商事合同通则 》等 )都可归为“全球法 ”的话 ,那么 ,依此推定 ,产生于跨政府组织网络的国际经济软法具 有“法 ”之属性 ,应当更无疑义。就此 ,有的美国学者更为直截了当地提出 ,在当代 ,国际法学者的研究 范式不应局限于传统的国际法 ,而应采取更加宽泛的“法律与全球化 ”的研究框架 ,该研究框架需要扩 ·814· 《环球法律评论 》　2006年第 4期 〔20〕 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 参见江曙霞 :《银行监督管理与资本充足性管制》,中国发展出版社 1994年版 ,第 88页。 详见万鄂湘、王光贤 :“论《巴塞尔协议》的性质”,载《武汉冶金科技大学学报》1996年第 2期 ,第 15页。 参见刘丰名 :《国际金融法》,中国政法大学出版社 1996年版 ,第 45页。 对此 ,德国法兰克福大学法学院教授、曾任哈贝马斯助手的克劳斯·贡特尔于 2005年总结道 ,作为法律现代化的一个重要方 面 ,“当存在着许多不同的公共和私人立法者 ,或者不同种类的私人或者公共主体 ,参与到不同领域、地方、次国家层次或者国 际层次乃至超主权层次等众多不同层次的不同立法活动中时 ,一致的法律概念将不再存在。相反 ,法律理论必须处理不同的 规范性法律体系。具备统一的逻辑秩序和效力等级的单一法律体系这一实证法律概念将被法律制度的多元性所替代。法律 多元这个事实使得一个统一的法律体系的观念变得像是个虚构的神话。”而“⋯⋯法律多元主义的理论有可能对在跨国领域 的法律变迁所造成的碎裂化做出更为适当的描述 (甚至是一个辩护 ) ⋯⋯”引自 [德 ]克劳斯·贡特尔 :“全球化背景下的法律 现代化方案”,载《清华法学》2006年第 9辑 ,第 19、23页。 G. Teubner ( ed. ) , Global Law w ithout a S tate, Dartmouth, 1997, pp. 3 - 28. 大和关注的焦点之一便是跨国层面的法律多元主义 ,其中包括产生于跨政府组织网络的国际软法。〔25〕 三　跨政府组织网络及国际经济软法的定位 对于跨政府组织网络的定位 ,以美国国际法学会前任会长斯劳特教授为代表的比较激进的学者主 张 ,其“正迅速地成为当今范围最广 ,也是最有效的一种国际治理模式 ”;〔26〕以及依跨政府组织网络可形 成一种“无需国际法的国际秩序 ”〔27〕等等。斯氏及其支持者的这些观点遭到了一些比较保守的学者的 强烈质疑 ,他们认为 ,跨政府组织网络只是存在于有限技术性领域的附带现象 ,它的出现不可能威胁到 传统正规的国际条约和政府间组织在国际合作中的中心地位。跨政府组织网络理论的提出 ,“实际上过 于迷信传统多边国际组织的边缘化。它给予国际法存留的空间似乎也越来越微不足道和无关紧要 ”。 然而 ,“多边组织不可能简单地像落地灯一样从场景中移走 ”;〔28〕“当然没有证据证明制定条约的步伐正 在放慢或跨国网络正在取而代之 ”,“主张国际行为体不再青睐通过条约创制的和受传统国际机构法调 整的国际组织 ,为时尚早 ”;〔29〕“网络化现象在某种程度上内生于 (注重国际条约和国际组织 )国际自由 主义体系 ”〔30〕等等。 我们认为 ,在国际经济立法领域 ,对跨政府组织网络的准确定位恰恰介乎上述激进和保守的两种观 点之间 ,具体而言 : (一 )国际经济条约和政府间经济组织在全球治理中的中心地位 全球治理带有明显的功能主义倾向 ,产生于跨政府组织网络的国际经济软法也不例外。晚近 ,有的 西方学者把功能主义作为分析银行监管巴塞尔委员会、证券委员会国际组织和国际保险监督官协会等 金融领域跨政府组织网络的理论工具。〔31〕按照功能主义理论 ,每个跨政府组织网络只担当特定的任 务 ,主要从事的是“低级别 ”的和“技术性 ”的合作 ,处理在各自管理活动中产生的事务性问题 ;而对于那 些在各国间存在着激烈权力斗争和利益冲突的“高级别的 ”经济领域 ,则只能由国际经济条约和政府间 经济组织管辖 ,跨政府组织网络及产生于该网络的国际经济软法难以涉足。例如 ,如何避免双重征税涉 及各国间税辖权的划分问题 ,关系到各国的财政收入 ,所以 ,其基本事项只能通过国际经济硬法 ———国 际税收协定厘定 ;而只有像预约定价之类的事务性问题 ,才由国际税收协定授权各国税务当局通过跨政 府组织网络 ,签订双边预约定价协议这样的国际经济软法予以处理。〔32〕 从博弈论来看 ,与“协作型博弈 ”和“劝说型博弈 ”相对应的都是国际硬法。这些强制性国际制度的 创制和维持 ,需要借助强国的力量 ,尤其是在“劝说型博弈 ”中 ,强国的作用较之在“协作型博弈 ”中更为 ·914· 跨政府组织网络与国际经济软法 〔25〕 〔26〕 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 〔32〕 P. S. Berman, “From International Law to Law and Globalization”, Colum bia Journal of Transnational Law, Vol. 43, 2005, pp. 500 - 511, 538 - 540. 引自 Anne2Marie Slaughter, “The Real New World O rder”, Foreign Affa irs, Vol. 76, 1997, Sep tember/October, p. 185. Anne2Marie Slaughter, “Sovereignty and Power in a Networked World O rder”, S tanford Journal of In ternational Law, Vol. 40, 2004, p. 315. 引自 P. A lston, “The Myop ia of the Handmaidens: International Lawyers and Globalization”, European Journal of In ternational Law, Vol. 8, 1997, pp. 440、446. 引自 E. A lvarez, “Do L iberal States Behave Better? A Critique of Slaughter’s L iberal Theory”, European Journal of In ternational Law, Vol. 12, 2001, p. 211. 引自 S. Picciotto,“Networks in International Econom ic Integration: Fragmented States and the D ilemmas of Neo2L iberalism”, Journal of In ternational Law & B usiness, Vol. 17, W inter, 1996 / Sp ring, 1997, p. 1036. D. Zaring, “International Law by O therMeans: The Twilight Existence of International Financial Regulatory O rganizations”, Texas In2 ternational Law Journal, Vol. 33, 1998, pp. 312 - 325. S. Picciotto,“Networks in International Econom ic Integration: Fragmented States and the D ilemmas of Neo2L iberalism”, Journal of In2 ternational Law & B usiness, Vol. 17, W inter, 1996 / Sp ring, 1997, pp. 1047 - 1050. 明显。既然国际硬法的创制和维持需要强国的介入 ,且它们具有强制约束力和强制实施力 ,说明这类规 则反映的是国际社会的基本关系 ,而非事务性关系 ,其在国际法律制度中占据着中心位置 ,赖以建立的 是比较稳定和可靠的国际法律秩序。在国际经济领域 ,各国就贸易秩序和汇率制度等问题进行“协作型 博弈 ”或“劝说型博弈 ”而产生的《关贸总协定 》、《世贸组织协定 》和《国际货币基金协定 》等 ,就构成了 战后国际经济法律秩序的支柱。〔33〕 从法学理论来看 ,法律多元主义者虽认同非由国家制定的软法也可成为“法 ”,但他们同时承认国 家制定的硬法构成现代法律秩序的中心 ,而非由国家制定的软法只是非正式的、边缘性的法律 ,〔34〕即国 家的法律体系是多元法律体系中最重要的一个。〔35〕尽管有的研究非法律社会规范的学者认为 ,在许多 情况下 ,是非法律社会规范而不是法律规范构成社会秩序之核心 ,但这最多也只是针对国内社会的。然 而 ,无可否认的是 ,即使在国内社会 ,当人与人之间的社会距离拉大以及所涉的利益程度增加时 ,人们也 会放弃非正式的社会控制 ,转向依靠法律规范的调整 ,从而落入所谓的“法律的阴影 ”。〔36〕这一法理学 原理也可推而广之 ,适用于国际社会 ,包括国家之间 (多通过政府间组织 )制定的国际经济条约与产生 于跨政府组织网络的国际经济软法之间的关系。目前 ,各国之间的社会化程度有限 ,且在国际经济关系 中 ,就一些实质性问题都存在着比较激烈的利益冲突 ,相互之间基本秩序的维系 ,必须依靠国际经济条 约硬法效力的维系 ,并建立相应的政府间组织作为运作的机构 ;而产生于跨政府组织网络的国际经济软 法只能起到辅助的作用。 (二 )产生于跨政府组织网络之国际经济软法在全球治理中的辅助作用 一方面 ,跨政府组织网络和国际经济软法对国际经济条约的制定具有补充作用。 首先 ,从立法“量 ”的方面来看 ,跨政府组织网络中的国际经济软法有助于弥补传统国际法“造法 ” 机制对国际经济法律规则供给的不足。经济全球化趋势对国际经济领域法律规则的创制提出了越来越 强烈的需求。然而 ,传统的国际法立法深受实定主义的影响 ,认定各国的共同同意构成国际法创制的基 础。然而 ,现行国际社会由经济发展水平不一的 190多个国家组成 ,且经济全球化进一步加剧了各国间 贫富不均的状况 ,欲在诸多国家之间以共同同意为基础创制国际经济条约 ,实属不易。由此 ,国家可借 助跨政府组织网络等 ,以非正规的方式制定国际经济软法。“法出多门 ”的结果将使国际经济领域法律 规则的供应趋于丰裕。 其次 ,从立法“质 ”的方面来看 ,跨政府组织网络中的国际经济软法可在不宜或无法由国际经济条 约制定的领域填补空缺。就立法的领域而言 ,传统国际法调整的是各国之间的“共存 ”事项 ,如国家与 国家之间的领土、外交等关系 ,其功能是保证各国之间相安无事 ,由此而制定的最低限度共存之规则应 当采取具有稳定性和可靠性的国际硬法形式 ,同时 ,这样的国际硬法也易为各国所接受。然而 ,全球化 催生的却是一个风险社会 ,各国为了应对这些风险而进行合作之全球治理往往需要复杂的技术手段。 于是 ,正如研究全球治理理论的英国著名学者麦克格鲁所言 :“在全球性风险社会中 ,社会生活的各方面 开始受到专家的控制 ,这样一来 ,全球治理的许多常规领域以及某些最关键领域 ,就成了职业性的或专 家委员会即知识共同体的专有领域。”〔37〕对于一些技术性强、复杂多变的全球事务性经济问题 ,由比较 稳定的国际经济条约来调整 ,可能会过于僵硬 ,并容易形成法律的滞后性 ;而它们如由各国政府经济管 ·024· 《环球法律评论 》　2006年第 4期 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 〔37〕 K. W. Abbott, “The Trading Nation’s D ilemma: The Functions of the Law of International Trade”, Harvard International Law Jour2 nal, Vol. 26, 1985, pp. 501 - 532; A. Hasenclever & P. Mayer & V. R ittberger, Theories of In ternational Regim es, Cambridge Uni2 versity Press, 1997, pp. 50 - 51. G. Teubner, “The Two Facts of Janus: Rethinking Legal Pluralism”, Cardozo Law Review, Vol. 13, 1992, p. 1443. 参见 [美 ]桑托斯 :“法律 :一张误读的地图”,载朱景文主编 :《当代西方后现代法学 》,法律出版社 2002年版 ,第 91页。桑托 斯是少数几个最早主张跨国法律多元主义的学者之一。 详见 [美 ]罗伯特·C1埃里克森 :《无需法律的秩序———邻人如何解决纠纷 》,苏力译 ,中国政法大学出版社 2003年版 ,第 346 - 354页。 引自 [英 ]托尼·麦克格鲁 :“走向真正的全球治理”,载俞可平主编 :《全球化 :全球治理》,社会科学文献出版社 2003年版 ,第 159页。 理职能部门的技术型官员 ,通过在跨政府组织网络中的经常性协商 ,并制定具有弹性的国际经济软法来 规制 ,则相当匹配。例如 ,人们显然无法想象像跨国银行最低资本充足率这样的技术性很强的金融管制 标准归由国际经济条约条款加以固定 ,其合适的立法场合和方式应该是像巴塞尔委员会那样的跨政府 组织网络和像《巴塞尔协议 》那样的国际经济软法。 就立法的功能而言 ,在一些情形下 ,国际经济条约难以创制 ,而具有功能优势的跨政府组织网络中 的国际经济软法却大有用武之地 :第一 ,各国谈判和接受国际经济条约需经正规的程序。诸如 ,在条约 谈判过程中需征询专家的意见 ;条约草案需经有关部门审查和评估 ;条约签署之后须经过立法机关审议 和批准等等。在这些立法环节上即便付出了高成本 ,仍有可能使国际经济条约的创制胎死腹中。相反 , 在跨政府组织网络中 ,通过非正式的程序制定国际经济软法 ,不但造法成本低 ,而且成功率高。第二 ,接 受国际经济条约这样的硬法本身意味着一国要对其他国家做出比较确定的妥协 ,从而构成对本国主权 的一种限制。为了保持本国对外政策的灵活性 ,一些国家不愿接受国际经济条约这一形式 ,由此将导致 缔约行动失败。而各国接受国际经济软法一般不会付出太高的“主权成本 ”,于是 ,跨政府组织网络中 的国际经济软法便应运而生。第三 ,国际经济软法能适应各国不同的国内情势 ,为应对各国国内政治和 经济后果留下可供回旋的余地。例如 ,当一个国家的实施能力和资源 (人才、法律、制度等 )不够充分 时 ,更倾向于接受国际软法而不是国际硬法。又如 ,当一个国家的国内反对力量相当强大时 ,任何参与 国际硬法的努力都可能成为政治斗争的牺牲品。此时 ,作为一种缓和的手段 ,接受国际软法无疑是一种 现实的选择。〔38〕 最后 ,跨政府组织网络和国际经济软法对国际经济条约的制定具有促进作用。 在国际硬法的立法层面 ,有的国际经济条约的创制并非一次性成就 ,而有一个演化的过程 ,主要是 对于那些刚刚形成或比较复杂的国际经济关系 ,因其具有不确定性 ,如贸然以国际经济条约定制 ,显有 不妥。在这些情形下 ,可以通过跨政府组织网络制定国际经济软法 ,先行斩获易得的立法收益 ;同时以 国际经济软法为框架 ,为各方提供继续互动和互学的长期机会 ,以逐步弥合各方的实质分歧 ,为最终导 向国际硬法准备条件。具言之 ,在国际经济条约的演化过程中 ,存在着三种“不确定性 ”障碍 :一是“技 术上的不确定性 ”。在各方对议题的重要性程度尚把握不准或对要解决的问题尚缺乏足够信息的情况 下 ,不可能仓促定约。此时 ,通过跨政府组织网络中国际经济软法的实施 ,可为各方汇集、提炼和传送信 息 ,从而为最终形成国际经济条约铺平道路 ;二是“主体上的不确定性 ”。有时 ,一些国家对另一些国家 缔约的意愿和履约能力等心存疑虑 ,以致无法马上立约。此时 ,通过在跨政府组织网络中实施国际经济 软法 ,在成员国之间建立互信 ,可推动多方缔约的进程 ;三是“政治上的不确定性 ”。一些国家对创制并 参加一项国际经济条约的政治成本和政治收益尚心中无数。在这一阶段 ,跨政府组织网络中的国际经 济软法可成为管理此类合作中“政治上不确定性 ”的过渡形式 ,即先以软法作为“探测气球 ”,检验本国 的国内政治反应等 ,以便最终决定是否同意将该软法“硬化 ”为相应的国际经济条约。〔39〕 四　跨政府组织网络及国际经济软法的性质 跨政府组织网络是由各国政府下属经济管理职能部门创制的 ,由此而生的国际经济软法属于一种 “官方 ”的法律渊源。因此 ,它们容易被笼统地归入由“一元化 ”国家共同制定的传统国际法范畴。其 实 ,作为全球化进程中主权“碎片化 ”的产物 ,跨政府组织网络是多层面“全球治理 ”架构中的一个重要 组成部分 ,与作为“国家统治 ”手段的传统国际法有着质的不同。正如一些学者所言 ,跨政府组织网络 ·124· 跨政府组织网络与国际经济软法 〔38〕 〔39〕 K. W. Abbott & D. Snidal,“Hard and Soft Law in International Governance”, In ternational O rganization, Vol. 54, 2000, pp. 421 - 436. 有关国际条约创制进程中“技术上的不确定性”、“主体上的不确定性”和“政治上的不确定性 ”以及应对策略的论述 ,详见 K. W. Abbott & D. Snidal, “Pathways to International Cooperation”, in E. Benvenisti &M. H irsh ( ed. ) , The Im pact of In ternational Law on International Cooperation: Theoretical Perspectives, Cambridge University Press, 2004, pp. 50 - 84. “构成了更为广泛的由‘统治 ’到‘治理 ’转变的一部分 ”;〔40〕“是相互依赖的世界引入的新的治理方 式 ”。〔41〕既然如此 ,对产生于跨政府组织网络中的国际经济软法在整个跨国法体系中的地位 ,应有一个 清晰的认识。与国内法律体系相类比 ,近现代 ,在各国国内 ,随着经济事务的日益复杂多变 ,中央立法机 关已无力包揽所有的经济立法工作。于是 ,各国中央立法机关在仍然保留对重要经济事项立法权的同 时 ,普遍通过授权立法 ,把非基础