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09海天强化班民诉-杨秀清讲义.doc

09海天强化班民诉-杨秀清讲义.doc

上传者: fjsmyz7045 2011-12-10 评分1 评论0 下载13 收藏0 阅读量70 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《09海天强化班民诉-杨秀清讲义doc》,可适用于高等教育领域,主题内容包含北京海天培训学校年司法考试培训民事诉讼法与仲裁制度科目第章民事诉讼与民事诉讼法民事诉讼民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷:主体平等性多元化纠纷解决机制:符等。

北京海天培训学校年司法考试培训民事诉讼法与仲裁制度科目第章民事诉讼与民事诉讼法民事诉讼民事纠纷及纠纷解决机制民事纠纷:主体平等性多元化纠纷解决机制:和解、人民调解、仲裁与诉讼。其中和解是双方当事人自行解决纠纷的方式而人民调解、仲裁与诉讼均借助第三方的力量解决纠纷但人民调解与仲裁属于社会救济而诉讼则属于公力救济。(纠纷最多的是民事纠纷。和解是自立救济不需要第三方参与。诉讼是公权力的救济。仲裁和人民调解是借助社会力量成为社会救济。但是人民调解没有像判决和法院调解书那样给以强制执行的效力而仲裁给予强制执行的效力了。)民事诉讼是诉讼行为与诉讼法律关系的综合诉讼行为是发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间的行为。诉讼行为过程中产生的权利义务关系即民事诉讼法律关系。(把参与到民事诉讼的所有人分为两个法院行使国家的审判权剩下的人列为其他人。以法院为主体时其行为指向其他人才能称为诉讼行为如bd反之亦然。甲乙两公司因合同纠纷进入诉讼a原告甲委托代理人与其签合同的行为(民商事行为)b被告乙公司向法院提交答辩状的行为c主审法官就此案向审委会汇报的行为(内部业务)d法院通知鉴定人到庭宣读鉴定结论的行为。)民事诉讼法民事诉讼法的效力注意:对人的效力侧重于法律适用:实体法与诉讼法适用的区别、诉讼法与仲裁法适用的区别其中实体法与仲裁法可以适用外国法但诉讼法只能适用中国法。(中国美国公司买卖设备合同纠纷案中在中国法院涉外诉讼合同法民诉法能否用外国法?合同法可以用外国法但民诉法不能适用外国法。若他们订立协议要中国国际贸易委员会仲裁那么仲裁中仲裁法能否用外国法?可以。实体法可以用外国法是因为实体法是用来规范当事人权利义务关系。那么民诉法和涉外仲裁法均属于程序法为什么只有仲裁可以用外国法呢?是因为仲裁是社会救济民事诉讼是公力救济意味诉讼参与人要遵守民事诉讼法还涉及法院审理时要遵守的程序法涉及到审判权。仲裁是民间机构做的事情。)第章民事诉讼法的基本原则和制度基本原则当事人诉讼权利平等原则含义:权利的相同性与权利的对应性(你是原告我是被告虽然我们两人诉讼地位不同但在民事诉讼当中绝大多数的权利是相同的如参与庭审委托代理人申请回避等你我都有但毕竟你我诉讼地位不同有些权利有不同不同权利一定是对应的你有一个权利我就有一个权利和你相对。你选择管辖我有管辖异议权利你起诉我应诉比如婚姻法规定原告起诉离婚后撤诉个月之内不能再一次起诉但被告可以。涉及起诉权平等的问题因为原告用过这个权利了。还有财产保全、先于执行这样的裁决为什么能申请复议而诉讼中止诉讼终结撤诉这样的裁决为什么不能申请复议?裁定是程序上的处理允许上诉的裁定有管辖异议不予受理驳回起诉驳回破产申请剩下的裁定不能上诉剩下的裁定有些事关系到当事人实体性利益虽然它是用裁定但关系到实体利益比如财产保全先于执行。凡是关系实体利益要从双方当事人权利平等角度设置你为了你的利益申请保全财产法院保全了我的财产涉及到我被禁止处分我的财产那么要给我一个说话表达的机会不让上诉给个复议申请权表达对裁定的异议总要。但是在诉讼中止诉讼终结撤销就是保证审判程序正当与否不涉及当事人实体利益法院认为该用就用不需要给当事人复议申请权利)注意与同等原则适用的区别:平等原则侧重于解决原告与被告行使诉讼权利的平等性而同等原则则侧重于给外国当事人以国民的待遇。辩论原则内容:程序问题与实体问题其中实体问题包括实体事实与实体法律适用。适用于审判程序。注意:当事人主张与辩论的对象是法院审理与裁判的对象(超出诉讼请求遗漏诉讼请求是裁判错误说的就是这个内容)当事人主张与辩论的事实与证据是法院裁判的依据(未经质证的证据不能作为判案依据)对于当事人无争议的事实法院可以直接作为裁判的依据。(辩论贯穿于诉讼全过程这里的诉讼指审判)处分原则当事人处分权与审判权相结合成为贯穿民事诉讼各程序制度的中心线。内容:当事人可以处分民事权利与诉讼权利对民事权利的处分一般通过处分诉讼权利来实现。处分原则贯穿于诉讼的全过程(这里诉讼指审判与执行)。(当事人对民事权利的处分要通过诉讼权力处分来实现。民诉是唯一一个公权力解决私权争议的所以民诉很重要的就是私权处分但又不是绝对的自由处分当事人任何的私权处分都要经过法院的许可。私权处分与审判许可构成民诉的主线。申请哪个证人出庭作证是私权处分的问题作证是在帮助我实现我的利益我请谁帮我作证是我的私权处分我这个行为要得到法院的审查。)基本制度合议制度合议庭的组成因程序的不同而不同。不同程序中合议庭的组成程序合议庭的组成一审程序审判员组成或者审判员与陪审员共同组成并且陪审员与审判员有同等的诉讼权利(但陪审员不能做审判长)独任制不能是陪审员二审程序审判员组成重审程序原审人民法院按照一审程序另行组成合议庭(不论二审发回的还是审判监督发回的都按一审普通程序重新组庭当然可以由陪审员)再审程序(就是审判监督程序)原来是一审的按照一审程序另行组成合议庭(作出裁判也是一审的当事人当然可以上诉)原来是二审的或者上级法院提审的按照二审程序另行组成合议庭(二审裁判是生效的)注意:()参审制不同于陪审制(我国陪审员不只是参与事实认定也参与法律适用等整个过程)()陪审员参加争议案件的合议庭(非争议的特别程序、督促、公示催告三个中有合议庭是特别程序和公示催告这两个合议庭不要吸收陪审员因为没有争议的。非诉案件只是确定一种状态。争议案件吸收陪审员是为了避免职业法院的思维习惯导致认定事实方面的偏差。非争议案件就不需要)回避制度(民诉不考一般在仲裁中考)()回避的情形:条()回避的决定权:民事诉讼法第条:公开审判(较重要)注意:()不公开审理的案件:涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理案件离婚案件与涉及商业秘密案件属于当事人申请不公开审理案件。(法定不公开是绝对不公开。)()不公开审理与不公开质证的区别:《证据规定》第条:涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应保密的证据不公开质证。(不公开审理分两种即法定和申请但不公开质证不分类了条规定都是不公开质证)(涉及商业秘密案件当事人不申请不公开法院可以公开审理但在审理中质证这个环节应该不公开质证。)两审终审制度掌握实行一审终审制度的案件:()最高人民法院审理的案件()适用特别程序、督促程序、公示催告程序以及破产程序审理的案件。(非诉案件一审终审)第章主管与管辖民事诉讼主管法院主管的概念与范围(前面讲了解决纠纷方式有很多种法院管的是平等主体财产人身关系。)注意劳动争议的处理方式:和解、调解、仲裁与诉讼其中仲裁是诉讼的前置性程序。(前面的调解是人民调解我们企业都有设立人民调解机构是否经过调解完全是自愿的。劳动争议发生后先调解后诉讼。)法院主管与其他机关、社会组织解决民事纠纷的关系()与人民调解委员会人民调解不是诉讼的必经阶段人民调解书不具有与法院生效法律文书同等的法律效力但具有合同的约束力。()与仲裁机构或者仲裁或者起诉。但劳动争议仲裁与农业集体经济组织内容的农业承包合同纠纷仲裁为例外。(我向你借五千元后来我还了你两千欠下三千我不还你你可以直接向法院告我。咱们的争议经过人民调解委员调解到做了调解书你我都签收了我还是不给你你可以告我因为不具有同判决书一样的法律效力告我要还你而不是因调解书有合同效力。)级别管辖(民诉只有审判管辖没有刑诉的立案管辖)确定级别管辖的标准注意案件的性质:专利纠纷案件、海事海商案件各级人民法院管辖的第一审民事案件注意中级人民法院管辖的第一审民事案件:民事诉讼法第条()重大涉外案件(看题目只看有没重大涉外不要自己认为重大不重大)()在本辖区有重大影响的案件()最高人民法院确定由中级人民法院管辖的案件。专利纠纷案件、海事海商案件、认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件。(有案件性质决定的不是由案件规模确定的有专利纠纷案件在我国全部在中级法院管辖而海事海商案件全部在海事法院只有海事法院不分级别全部相当于地方中院。认定仲裁协议效力的案件、撤销仲裁裁决的案件、仲裁裁决的执行案件、不予执行仲裁裁决的案件。等都在中院管辖。高院不能管辖其认为有管辖权的案子而最高院才可以)地域管辖(管辖的主要的考点)(解决同级法院之间一审案件的分工和权限)一般地域管辖(根据当事人所在地与法院的关系确定管辖的法院)确定标准:当事人所在地其中对于公民而言其经常居住地优先于住所地适用。注意经常居住地的判断(意见第条):公民起诉时连续居住年以上的地方但是公民住院就医的地方除外。(年月我借给你万我户口在海淀区借给你钱之后我在朝阳区开了家公司住到了朝阳区一直住到了年月朝阳区的公司亏损我关闭了后来我搬到东城区居住。现在年月份我还没给你钱你去哪告我?只能在海淀区告我因为归经常居住地管辖有两个条件:连续年以上居住这起诉时我住这了。上面的朝阳住了年多但起诉我不住这了所以不是我的经常居住地起诉时我在东城但是不够一年东城也不是我的经常居住地。只能选择被告的住所地起诉了。)原则规定被告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第条)(被告的住所地优先于经常居住地)例外规定原告所在地人民法院管辖(民事诉讼法第条)()对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼()对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼()对被劳动教养的人提起的诉讼()对被监禁的人提起的诉讼。注意:被告被监禁或者被劳动教养案件与双方均被监禁或者被劳动教养案件确定管辖时的区别。意见第条规定:双方当事人都是被监禁或者被劳动教养的由被告原住所地人民法院管辖被告被监禁或者被劳动教养年以上的由被告被监禁地或者被劳动教养地人民法院管辖。(个例外是人不在中国了。是人在中国但下落不明。前面例外适用的是与人身关系的诉讼若是对居住在国外的人提起财产关系诉讼是不能在原告住所地的。强调是被告被劳动教养。还有双方的被监禁的我国在一般地域管辖上只要双方的状况一样原告就被告永远是原则。所以双方都被监禁的由被告的被监禁地管辖。比如a区的甲b区的乙日结婚后住在a区日乙被丙区法院判了年刑关在了丙区甲起诉要和乙离婚有管辖权的法院是a区。这个案件只有被告被关无论被关多长时间原告所在地管辖当然原告的经常居住地优先于住所地。若结婚后住在a区年月份两人都犯法被判年都被关押在c区。现在甲要离婚应当到b区起诉首先是原告就被告但被告在被监禁地未满一年所以选择被告乙的原住所地b区。其实还是被监禁地年以上也是被告的经常居住地所以跟前面说的经常居住地优先于住所地一样的道理)特殊地域管辖(个条文种案件)特殊地域管辖确定的规律:其一、被告住所地人民法院有法定管辖权海难救助费用案件与共同海损纠纷案件除外其二、密切联系是确定特殊地域管辖的重要原则。(强调被告住所地法院有法定管辖权因为合同有个协议管辖在协议管辖时被告住所地不一定有管辖权。民事诉讼强调私权案件一般情况下被告或多或少有点过错这样让被告住所地管辖对将来财产执行财产保全都是有利的但是像海难救助费用案件与共同海损纠纷不是一般意义的过错就不在按被告住所地。其他七个一般是被告有过错所以确定被告住所地管辖。管辖的确定要有两便便于当事人诉讼便于法院行使审判权为了实现这个目的所以确定密切联系地管辖。比如票据纠纷按原则先挑被告住所地管辖然后才是密切联系地票据中最密切联系地是支付地因为票据是个结账方式是个权利凭证实现持票人的权利就是付款人要有支付行为所以产生票据支付地管辖这支付地若票据有载明按载明的没载明的付款人支付地理解为支付地。比如保险合同也是先挑被告住所地然后密切联系地是标的物所在地因为只有标的物灭失或毁损才会产生保险纠纷标的物若是运输的货物确定什么地不方便那按运输车登记地。货物出事故地也是密切联系地另外凡是跟运输有关的目的地都有管辖权。海难救助的密切联系地救助地和安全地海难救助就是把人救助到安全的地方。)合同纠纷案件的管辖(法定和协议管辖两个问题)()合同纠纷案件的法律规定关于合同纠纷法定管辖的具体规定: 第一、因合同纠纷提起的诉讼由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。(《民事诉讼法》第条) 第二、如果合同没有实际履行双方当事人住所地又不在合同约定的履行地的应由被告住所地人民法院管辖。(《民诉意见》第条) (当事人约定了履行地之后发生纠纷了这个地有没有管辖权它要取决于和双方当事人住所地的关系若约定这个地点在一方的住所地无论这方将来是原告还是被告合同是否履行这个约定的履行地法院是有管辖权的因为它便利于当事人诉讼。若约定的地点是双方当事人之外的第三个地点若合同也是实际在这个地点履行这个地方可以有管辖权若没有实际在这个地点履行这个地点管辖对双方都不利就排斥它的管辖权)第三、购销合同履行地按下列情况确定:a当事人在合同中明确约定履行地的以约定的履行地为合同履行地。当事人在合同中未明确约定履行地点的以约定的交货地为合同履行地。合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等均不应视为合同履行地(运输验收安装的地点可能与买卖合同没有关系)。b当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点但实际履行中以书面方式或双方一致认可的其他方式变更约定的以变更后的约定地点为合同履行地(以实际履行地为准)。c当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的或者虽有约定但未实际交付货物,且双方当事人住所地均不在合同约定的履行地(重复了上面条)以及口头购销合同纠纷案件均不依履行地确定管辖。 第四、加工承揽合同。以加工地为合同履行地但合同中对履行地另有约定的除外。(《民诉意见》第条) (与上面b相反此处约定地优先于实际履行地)合同纠纷案件协议管辖的规定第一、合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。(《民事诉讼法》第条) (协议管辖的个要件:协议管辖只在合同有。书面的协议口头无效。给了地点供选择原告被告住所签订履行标的物。不违反级别和专属)第二、合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择《民事诉讼法》第条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖选择管辖的协议无效依照《民事诉讼法》第条的规定确定管辖。(《民诉意见》第条) (协议管辖要做唯一管辖的选择)(所以总共个要件)(合同约定:本合同履行产生争议协商不成原告住所地管辖协议管辖有效的。若约定:最先起诉一方住所地法院管辖协议管辖也是有效的因为最先起诉肯定是原告即原告住所地。就是可以确定一个地点即可。)(案例:a区的甲公司b区的乙公司买卖化工原材料约定交货地c区。假设双方在补充合同约定本合同履行争议协商不成由合同履行地法院管辖后来甲公司拒绝交货乙应该向c区法院起诉这里不能按约定履行地没有实际履行由被告所在地管辖在合同纠纷中法定管辖和协议管辖的优先顺序即下面的思路有效协议优先于法定管辖他们合同协议的管辖是有效的符合那个要件假设双方补充合同协议发生争议由原告住所地和合同履行地法院管辖后来同样由于甲公司拒绝交货乙应向a区起诉因为是下面思路这个协议管辖有两个地是无效的。假设合同签订后甲跟乙说c区没有货但d区有货你要不要乙说要他们在d区交货交货后乙公司发现有质量问题乙应该向a区或d区起诉。这个假设没有协议管辖a区必有管辖权然后才看合同履行地c区若履行了肯定c区有管辖权没履行看跟双方的关系在一方住所地的履行地才有管辖权最后看约定的地点和实际履行地是否一致一致就是这个地有管辖权不一致买卖购销合同按实际履行地管辖加工按约定地点。)()合同纠纷案件管辖确定的思路:(按顺序下去)有效协议管辖优先于法定管辖适用。法定管辖(没有协议管辖或者协议管辖无效时适用)第一、被告住所地人民法院有法定管辖权(在没有协议管辖情况下被告住所地必有管辖权)第二、合同履行地:A、约定的履行地(包括交货地)是否明确B、约定履行地与双方当事人住所地的关系:在其中一方住所地该履行地有管辖权不在其中一方住所地合同实际履行时有管辖权没有实际履行时无管辖权。C、当事人约定履行地后以书面形式或者双方一致认可的方式变更约定履行地的以变更后的地点为合同履行地。但是就加工合同而言以加工行为地为合同履行地对履行地另有约定的除外。侵权纠纷案件的管辖(被告住所地侵权行为地)()注意产品质量侵权纠纷案件(意见条)与因报刊、杂志引起的侵权纠纷案件。(产品质量侵权中制造地销售地被告住所地侵权行为地都有管辖权。通州晚报对名誉权的侵权在abcd销售这里通州和abcd均有管辖权因为侵权行为的结果拓展到了这四个地点。)()注意合同与侵权的竞合问题。(a区的甲公司b区的乙公司在c区签订加工合同加工木质的包装盒由甲公司在d区加工合同签订后甲实际在e区进行加工加工后交给了乙公司乙用包装盒包装玻璃器皿一部分摆放在b区仓库一部分运送到f区销售后来因为包装盒硬度不符合标准导致玻璃器皿损坏。分析甲乙的法律关系甲乙之间有加工合同关系和侵权关系从合同角度考虑管辖:有效协议优先于法定管辖这里没有协议管辖直接走法定管辖第一步先挑被告住所地a区然后看合同履行地有约定d区再看不在双方住所地但合同履行了只要履行了看约定是否与实际一致不一致就加工合同而言应该是d有管辖权。从侵权角度考虑:先挑被告住所地a不是海难救助之类的然后是侵权行为地包括侵权行为实施地和结果地实施地在e结果地在bf(两处的玻璃都破了)。所以问乙应向哪个法院起诉应回答abcdef都可以。)专属管辖{}专属管辖的案件:(特定案件专属哪个法院管辖其他法院不能管辖)民事诉讼法第条:()因不动产纠纷提起的诉讼由不动产所在地人民法院管辖。()因港口作业中发生纠纷提起的诉讼由港口所在地人民法院管辖。()因继承遗产纠纷提起的诉讼由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。注意:该条规定的目的在于排斥其他法院的管辖权因此该条规定既可以适用于国内民事诉讼案件也可以适用于涉外民事诉讼案件。(为什么要排斥其他法院管辖呢?因为不动产引起的纠纷往往要涉及不动产的勘验这种情况由不动产所在地法院管辖有利于审理所以这里可以适用国内也适用于国外就是房子在美国要由美国法院管辖。){}专属于中国法院管辖的案件:(特定案件专属于中国法院管辖外国法院不能管辖)民事诉讼法第条:在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同(因为注册时中国法人)、在中国履行的中外合作勘探开发自然资源合同应专属于中国法院(中国借助国外的资金技术设备来勘探属于我们的自然资源)。注意:该条规定的目的在于排斥外国法院的管辖权因此该条规定仅适用于涉外民事诉讼案件。注意:()不动产专属管辖的确定(由房屋引起的所有权纠纷才是这里说的专属不动产所在地管辖但房屋引起还可以是其他合同纠纷比如建筑工程施工合同这个合同纠纷就不能按专属管辖来确定它的性质是合同纠纷只不过它的工程所在地是合同履行地那么被告住所地也可以管辖这个纠纷还有房屋相邻的侵权比如你我相邻我修房子是瓦片砸坏你就屋顶了有管辖权应该是房屋所在地被告住所地侵权行为地。注意侵权案件不能协议管辖只有合同纠纷才能协议管辖。)()专属管辖案件之间的排他性(因继承遗产纠纷引起的诉讼若遗产中有不动产则不动产所在地没有管辖权若遗产中不动产是主要遗产则不动产所在地有管辖权。专属就是排他的现在案由是继承的也排他管辖。若你死后在a地有房屋值万在b地有存款万那么应有a地管辖这里理由不是因为a地是不动产所在地而是因为a地是主要遗产所在地相反a地房屋只有万b地存款万应由b地管辖。)()专属管辖不得对抗仲裁。(中国公司与外国公司签订一个在中国履行的中外合资合同双方约定由外国的仲裁机构仲裁是可以的。因为仲裁和诉讼是两个争议解决方式。专属管辖排斥的是法院不排斥仲裁)共同管辖与选择管辖共同管辖与选择管辖是一个问题的两个侧面。民诉法条:当事人向两个以上有管辖权的人民法院起诉的由最先立案的人民法院管辖。(我们刚才看到地域管辖中的一般、特殊、专属都有可能产生一个案件两个以上的法院都有管辖权那就是共同管辖发生共同管辖的时候就由原告来选择原告可以选择其一但原告若向两个以上法院都起诉那就是最先立案的法院管辖顺带考虑一个问题立案和受理是不是一个诉讼行为?立案不是但受理是因为原告起诉内部审查若符合条件内部就立案了立案之后填写受理通知书向原告送达这个叫受理受理是法院告诉原告受理了这个案子。所以确定最先立案这个时间相对更准确些。)裁定管辖(个)移送管辖移送管辖系人民法院的自我判断即已受理案件的人民法院认为自己没有管辖权即可将案件移送给其认为有管辖权的人民法院。(常考移送做法对不对一般这样判断:若是第一次移送你起诉我受理我是受理法院我的移送是第一次第一次看理由理由正确做法正确我移送的理由是我对案件无管辖权。但我是受移送法院无论何种理由再移送都是错误的因为在我国移送次数只能一次。若受移送法院认为自己无管辖权只能报上级法院指定管辖而不能再移送)移送管辖的次数:只能次管辖恒定问题:(主要为了诉讼效率来回移送就没效率管辖权是看法院受理案件时的因素只要受理时有管辖权不管将来因为是否变化我们管辖都恒定。主要考地域管辖恒定。)()地域管辖的恒定问题:有管辖权的人民法院受理案件后其管辖权不受当事人住所地、经常居住地和行政区域变更的影响。(意见条、条)(案件受理后原告迁户口了)()级别管辖的恒定问题:诉讼请求的增加不影响管辖权除非恶意规避管辖。()两个以上人民法院都有管辖权的案件先立案法院不得移送给其他有管辖权的法院法院立案时发现其他法院先立案不得重复立案法院立案后发现其他法院先立案应移送管辖。(意见条)(甲乙两个法院对一个案件都有管辖权原告向甲乙两个法院都起诉了。甲法院立案后发现乙法院也有权管辖但乙更合适管辖能否移送?不能因为甲先立案实质上使乙丧失管辖不能移送。甲在立案时发现乙法院已经立案还能重复立案吗?不能乙先立案使甲丧失管辖权。甲立案后发现乙已经先立案甲应移送给乙法院。这三个问题其实就是前面那个“但原告若向两个以上法院都起诉那就是最先立案的法院管辖”而其他法院丧失管辖权这句话的具体化而已)指定管辖受移送人民法院认为对移送的案件无管辖权的应当报请自己的上级人民法院指定管辖。有管辖权的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的由自己的上级人民法院指定管辖。管辖权发生争议协商不成时由共同上级人民法院指定管辖。但报请共同上级人民法院应当逐级进行。(这个争议由两个原因形成:辖区界限不明你认为属于你的区我认为属于我的区。当事人向两个法院都起诉两个法院同时立案。争议可以是积极的大家抢着管也可以消极的大家推。无论什么原因首先先协商不成报共同上级这个上报是逐级上报。比如海淀和西城他们的共同上级就是北京一中院那就上报北京一中院指定即可。但是海淀和朝阳这个两个区的共同上级是北京高院他们先商量商量不成不能直接报高院海淀走一中院朝阳找二中院然后他们找北京高院。这里一中和二中院是否商量法律没做规定。但是跨省朝阳和天津南开区法院这里经过北京高院和天津高院一定要商量商量不成才报最高院。防止程序动不动就到最高法院。)管辖权异议(这里指审判管辖的异议还有执行异议)()异议的条件异议的主体:当事人。注意有独立请求权的第三人与无独立请求权的第三人无权提出管辖权异议因为第三人是本案的当事人但不是本诉的当事人。(虽然法律规定异议的主体是当事人实际上就是被告因为原告选择管辖两种第三人不是本诉的当事人所以他无管辖异议权最后能有异议的就剩被告了)(民诉中就是种当事人:原告、被告这是本诉当事人本诉之外案件的当事人还有有独三无独三。)异议的时间:答辩期(答辩期内提出提出后法院审查异议成立移送管辖异议不成立裁定驳回。驳回以后当事人有意见可以上诉)()管辖权异议的处理对管辖权异议的裁定当事人可以上诉。第章诉(一年一题主要考诉的要素和诉的种类)诉的概念诉就是当事人向法院提出的请求。(诉讼请求也是请求那么怎么区分诉和诉讼请求?诉是抽象的请求诉讼请求是具体的诉讼要求。比如你我买卖木材的合同后来你把钱给我了但我没把木材给你我违约了。你起诉了抽象的诉就是违约之诉诉的概念的请求就是要我承担违约责任。诉讼请求的请求是要我继续履行合同交货和按合同支付违约金和承担本案的诉讼费用。)诉的要素(三要素)诉的主体:当事人诉的标的注意与诉讼标的物、诉讼请求的区别:当事人之间发生争议并提请人民法院裁判的实体权利义务关系为诉讼标的(双方发生争议请求法院裁判的实体权利义务关系称为标的标的一般是法律关系人身损害若只要求赔偿医药费误工费判决生效之后单就精神损害提起诉讼法院不再受理因为一事不再理因为法院把侵权法律关系当做标的以精神损害赔偿再起诉当做同一标的的重复起诉不是因为精神损害不赔偿。)具体诉讼中该实体权利义务指向的对象为诉讼标的物当事人基于该实体权利义务关系提出的具体要求为诉讼请求。诉的理由诉的种类(三个)确认之诉请求法院确认某种法律关系存在或者不存在的诉。分为肯定或积极的确认之诉与否定或者消极的确认(法律关系不存在的)之诉。变更之诉(也称形成之诉)请求法院改变或者消灭现存的某种法律关系的诉。(与确认之诉相反的,确认之诉是法律关系有没有是有争议的通过确认之诉使之明白确定为存在或不存在。变更之诉把一个明白存在的一个法律关系比如结婚证证明婚姻户口簿证明亲属关系等把明白存在的法律关系给解除消灭掉。)给付之诉(才是围绕着实在的权利义务)请求法院责令义务人履行一定的实体义务以实现自身合法权益的诉。行为给付之诉通常分为积极行为给付之诉与消极行为给付之诉。(可以是物的给付行为的给付金钱的给付。)注意:()变更之诉与给付之诉中可能包含确认之诉但不必然包含。(因为三个诉中确认是基础。)()单纯的确认之诉与变更之诉中没有诉讼标的物。(因为确认和变更之诉是围绕法律关系本身它解决的是你我法律关系是什么样的状态确认就是确认它存在或不存在变更就是解除或改变。并涉及双方具体的权利义务所以没有标的物只有给付之诉才有标的物。)()结合案例判断诉的种类时一定以当事人的诉讼请求为基础。(甲起诉请求法院责令将其孩子交给前妻抚养这是变更之诉变更孩子的抚养关系。甲起诉要求法院责令乙停止对其商标的侵权这给付之诉当然是要求乙给付消极行为(不作为)的给付之诉。比如甲乙公司签订设备改造合同甲的设备陈旧送乙处要求改造更新合同签订后乙公司的懂改造技术的人被挖走了乙就无法履行合同于是乙公司提出希望解除合同甲公司不同意乙根据自身公司情况变化诉之法院请求解除甲乙设备更新改造的合同关系。本案种存在几个诉?这里其实只有一个诉即变更之诉没有确认之诉因为诉是请求乙公司只有一个请求即请求解除合同关系建立这个请求基础之上只有一个诉即变更之诉。虽然法院审理时会先确认合同关系是否存在但这个确认是写在事实认定部分不是在判决部分诉什么判什么。在这个诉中有没有标的物?没有上面的注意()。若是甲公司起诉要求乙公司履行合同即改造更新自己的设备这个就是给付之诉这个诉中有标的物双方实体权利义务指向的是设备。)反诉(程序上考)()反诉主体的特定性(原告告被告被告告原告甲告乙合伙协议纠纷乙欠甲合伙利润千要求乙返还乙起诉反诉甲的妻子欠乙千要求抵消这里只能另诉因为主体不对。)()反诉目的的对抗性(抵消吞并我的请求比你的请求还多还大我吞并你的请求)()反诉请求的独立性(被告有选择权他可以以反诉形式来提他也可以选择提起独立之诉。比如甲告乙拖欠设备款万反诉中乙提出甲供的设备质量有问题造成乙原材料损失万后来甲一看乙要找他赔的钱比自己要的多开庭时原告甲就不去了那么甲的本诉按撤诉处理乙的反诉按缺席判决。因为一反诉就是两个诉了甲不出庭从本诉看他是原告按撤诉处理从反诉角度看他是被告缺席判决。就是即使本反诉合并不改变诉的独立性。)()反诉与本诉的牵连性基于同一法律关系而产生的目的对抗的不同诉讼请求基于相牵连的不同法律关系而产生的目的对抗的不同的诉讼请求(乙支付万要求甲包工包料给乙盖仓库后来乙支付万工程进度款还有万不给了因为包工包料过程甲的原材料有问题乙借给他价值万的原材料结果甲不提原材料的事就追着要万的工程尾款。甲起诉,本案诉讼中乙提出万原材料的钱在这里要抵消这里可以构成反诉因为这两个请求很明显的当然他们是两个法律关系甲是工程施工乙是借用但这两个法律关系却有关联性乙借给甲是为了不让他干别的事就是让你完成施工这就是内在的牵连。一般这种牵连的表现就是:原告起诉的是基于基础法律关系被告反诉基于前一个法律关系的牵连。)()反诉时间的特定性:《证据规定》第条:举证期限届满前提出反诉(一审中)(受理后合并审理)《民诉意见》条:二审中的反诉:根据自愿原则调解调解不成的告知另行起诉。(在审判监督程序后二审再审提出反诉那就适用二审程序。因为我国审判监督程序没有独立审理的规定即一审再审同一审二审再审同二审。)()反诉与本诉适用程序的同一性(我国一审有简易和普通两个程序判断被告提出请求即提起反诉时若被告适用普通本诉也是普通那就合并审理因为程序同一若程序不同一不可以作为反诉的。)第章当事人当事人概述当事人的概念与特征(因民事权利义务发生争议这里民事权利义务可以作两层理解一个因自己的权利义务发生争议比如我的电脑被你砸了我的财产权利受到侵犯我是实体当事人我都可以起诉你。一个因具有管理职责的权利义务比如我是电脑的财产代管人电脑不是我的但我可以以自己名义起诉你。我是非实体当事人)民事诉讼权利能力与民事诉讼行为能力注意:()民事诉讼权利能力与当事人适格的关系。(公民的诉讼权利能力是有生命的人都有但是当事人适格是指具体的诉讼中是否具有参与诉讼的资格)()未成年人与精神病患者的当事人资格。(这些人可以作为当事人有生命的人但没有行为能力所以他要有法定代理人代理诉讼。)()非实体当事人的情形:特殊情况下没有民事权利能力的人(不是自己东西被损坏了)有独立的民事诉讼权利能力可以作为当事人。如失踪人的财产代管人、遗产管理人和遗嘱执行人、死者的近亲属、清算组织、破产管理人。(是失踪人的财产代管人不能是下落不明的人的财产代管人)原告和被告以民事法律关系为依据(民事法律关系一定是发生在相对的主体之间我依据法律关系要去起诉那我就是原告和我发生法律关系的一方就是被告有了法律关系就有了标的案外人和诉讼的一方有共同同一标的他是必要共同诉讼人同一种类的标的是普通共同诉讼人案外人对标的可以主张独立的实体上的权利就是有独立请求权的第三人不能主张案件结果涉及我的法律厉害关系那我就是无独立第三人。)法人和直接责任人问题()法人和内部工作人员。取决于工作人员的行为是否为职务行为或者授权行为(运输公司与司机司机侵权撞人被告就是运输公司。法人的工作人员职务行为或授权行为法人是当事人。)()责任人作为当事人(意见条)冒用法人或者其他组织的名义以尚未成立的法人或者其他组织的名义从事活动(甲乙出资成立独立法人丙甲是法定代表人经营一段时间甲乙协商注销丙在工商办理了注销手续原法人代表以保留的公章与丁签订合同丁起诉甲是被告。)以终止后法人或者其他组织的名义从事活动法人与分支机构问题:法人非依法设立或者虽然依法设立但没有领取营业执照的由法人作为当事人。法人依法设立并领取营业执照的由分支机构作为当事人。(看有无执照我国执照两种法人营业执照还有就是法人给分支机构领的营业执照包括个体户领的营业执照营业执照是对外的标志。)雇主与雇工问题取决于雇工的行为是否为雇佣合同中的行为注意人身损害赔偿司法解释第条的特殊规定:即雇员在从事雇佣活动中致人损害的雇主应当承担赔偿责任雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带责任。(看雇工的行为若雇工从事雇佣合同规定的行为你雇我干什么我就干什么那么雇主作为当事人。但是雇员从事雇佣合同故意或重大过失要承担连带责任意味雇员和雇主作为共同被告当然我可以选择直接责任人即有故意重大过失的雇员还可以选择雇主雇主承担责任后可以内部追偿。)因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷案件的当事人。根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第条的规定因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷应根据原告的起诉确定被告。只诉作者的列作者为被告只诉新闻出版单位的列新闻出版单位为被告对作者和新闻出版单位都提起诉讼的将作者和新闻出版单位均列为被告但作者与新闻出版单位为隶属关系作品系作者履行职务所形成的只列单位为被告。(这个法条细分为两大类比如某报记者采访时形成一个采访稿登在报纸上采访稿涉及某人的名誉权侵权问题被侵权的人要起诉有两种告法:、我只告报社因为你的出版行为对我构成侵权。我只告记者因为他的写作构成对我侵权。但我不能把报社与记者一起告因为他是一个职务行为。实际上就是前面说的法人和内部工作人员的职务行为或授权行为法人是被告。、若报纸的文章不是记者写的而是业余写作爱好者写的涉及对某人的侵权这个时候被侵权人有三种起诉方式:以报社为被告以作者作被告因为他是独立的以报社作者作共同被告。因为是两个人的行为结合起来构成侵权。前二者是不分的唯一有区别的是是否能将作者与报社做共同被告。)共同诉讼必要共同诉讼(一方双方两人以上标的共同法院必须要合并审理)()法律规定的必要共同诉讼的情形挂靠关系(个体汽车修理店没业务为了承揽业务挂靠在中华汽车修理厂对外承揽业务挂靠被挂靠作为共同诉讼人)、个体工商户与实际经营者不一致(意见条)、个人合伙(注意与合伙组织作为当事人的区别甲乙丙各出资万成立满意水果店领取了营业执照丙为店的负责人和水果批发基地有纠纷被告是满意水果店)、企业法人分立(意见条)、借用关系(意见条)、保证合同关系(无论是连带还是一般保证人都可以作共同被告。单告被保证人可以连带保证中可以单告保证人若是一般保证中不能单告保证人因为他有先诉抗辩权)、继承关系(部分继承人起诉其他部分继承人遗漏了是否要追加为共同原告取决于是否明确放弃继承权没放弃无论是否来参加审理都视为共同原告)、代理关系(不会考)、共有财产关系(意见条)()标的的共同(也叫诉讼标的同一)特定身份关系、连带债权与连带责任、内部不可分合同关系、共同侵权行为或者共同危险行为(从三个方面来理解特定身份可以是自然意义上的兄弟姐妹夫妻父母子女比如继承涉及兄弟姐妹对父母遗产的平等的继承权这里就是基于身份关系而产生人与人之间法律上的权利义务的不可分。还可以是财产的共有权关系比如两人共有著作权有人剽窃作品侵权共同的著作权人可以作为共同的原告起诉。以上都是基于特定身份形成的共同诉讼。内部不可分合同关系,诉讼的一方可能两人以上但两人以上的人存在内部关系像挂靠保证借用关系等都存在内部合同关系使两人以上产生了权利义务不可分。共同侵权人要做共同被告人还有共同危险每个人都能独立造成危害只是不知道损失是谁的所致比如三个孩子往急速行驶的车扔石子造成损害不知道谁扔中的。这三个人作为共同被告举证责任:由实施危险行为人证明行为和损害无因果关系若证明不了要承担连带赔偿责任。以上同样产生共同标的。)()必要共同诉讼人的关系内部关系:其中一人的诉讼行为经其他人承认对其他共同诉讼人发生法律效力。(民诉法第条)注意必要共同诉讼人的上诉问题是一个例外。(意见第条)(我的行为你同意对你有效你不同意对你无效。比如你我是共同原告我现在要委托一个律师作为代理人你同意理解为咱们两人共同委托这个律师你不同意我愿意委托这个律师是我自己的代理人他不需要去代理你。若是实体权利怎么办?我和对方当事人和解你同意视为你我共同与对方和解你不同意我对方和解的行为对我本人是否有效力?这个理论有很大的争议考试不会考。但是上诉有例外。)()必要共同诉讼人的追加意见条:人民法院追加共同诉讼的当事人时应通知其它当事人。应当追加的原告已明确表示放弃实体权利的可不予追加既不愿意参加诉讼又不放弃实体权利的仍追加为共同原告其不参加诉讼不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决、意见条、意见条注意:人民法院可依职权追加必要共同诉讼人且追加时区分为权利人与义务人。(必要共同诉讼人被遗漏了)注意二审与审判监督程序中的追加:即调解不成的发回重审以保证当事人的上诉权(条:法院可以依职权来追加必要共同诉讼人只要必要共同诉讼人被遗漏被遗漏人申请参加肯定可以他没申请法院发现遗漏依职权追加可以的实体权利可以放弃我放弃你就别追加我只要我没放弃实体权利无论我是否参加诉讼都可以依职权追加为共同原告。但若是我是实体的义务人是一定要追加的因为义务不可以放弃。)(下列那么制度既可当事人申请适用也可以法院依职权适用:被遗漏的共同诉讼人参加诉讼举证期限的确定诉讼中财产保全诉讼中止。民事是私权借助公权利产生了诉讼制度如何适用取决制度的设置目的若制度设置的目的就是单一当事人利益的保护法院没有必要依职权适用而应该依据当事人申请法院审查你不申请就不适用。还有的制度是否要用目的在于保证法院审判权所依循的程序是否正当这样的制度不需要考虑当事人不需要当事人申请为了保证审判权我认为改用我就用。但是民诉还有很多制度与当事人权利和法院的审判权都是有关系的这样的制度当事人可以申请适用只不够有些制度涉及单方利益那就由一方申请有些制度涉及双方利益应由双方协商适用。还因为涉及到法院审判权的行使问题当事人没有申请没有协商的时候法院可以依职权适用该制度。比如举证期限怎么用?要不要定举证期限关系到当事人也关系的到法院关系到当事人什么时候提供证据能否完成证据责任的问题因为它关系到双方的举证期限所以双方应协商一个时间这个期限跟法院事实认定权有关法院认为该用法院可以指定一个举证期限。比如先予执行它的目的就是保护当事人的保护权利人在判决之前权利的暂时性实现的一个措施只能是申请适用不能依职权适用法院审查合适给用不合适不用。比如诉讼中止只能依职权适用因为它是关系到审判程序正当与否的我的审判权能否继续行使下去有没有必要暂停一段时间不需要当事人申请。比如诉前财产保全只能申请因为诉前财产保全诉讼还没开始这个保全就是为了未来当事人的利益。但进入诉讼中财产保全不但关系到权利人的利益还关系到法院生效文书能否实现即法院权威的实现所以依职权和依申请均可以。比如必要共同诉讼跟当事人有关可以申请参加把你漏了你可以申请参加其他人也可以申请要追加你也涉及到法院的审判权是否在适格的当事人参与的状态下行使法院自然可以依职权追加。)普通共同诉讼人当事人一方或者双方为二人以上诉讼标的为同一种类人民法院认为可以合并审理当事人也同意合并审理的诉讼。(可能是同一种类的原告或同一种类标的的被告当事人要同意。)注意普通共同诉讼人的独立性诉讼行为独立(我的行为只对我有效对别人无效)特殊情形独立(甲死亡甲的部分终止审理其他部分继续)裁判结果独立(部分原告胜诉部分原告败诉)(必要共同诉讼和普通共同诉讼形成共同诉讼后人都是独立的独立之后必要共同诉讼有关联而普通共同诉讼独立之后没有关联比如我申请审判长同意你同意咋俩都申请审判长回避咋俩行为一致你不同意你要申请书记员回避咋俩行为不一致必要共同诉讼只是关联不要求一定一致。普通共同诉讼时独立的不一定就不一致。必要共同诉讼的结果一定要同一共同原告一定一起胜一起败。而普通共同诉讼不一定一致。)诉讼代表人诉讼代表人的概念(分两种起诉时人数确定另一种是起诉时人数不确定)诉讼代表人的相关程序问题()诉讼代表人的确定在人数确定的代表人诉讼中由全体当事人推选共同的代表人也可以由部分当事人推选自己的代表人推选不出代表人的当事人在必要的共同诉讼中亲自参加诉讼(必要是绝对不可分)在普通的共同诉讼中可以另行起诉(你不同意推出的代表代表你普通可分没人代表你你自己再起诉)。(意见第条)在人数不确定的代表人诉讼中由当事人推选代表人也可以由人民法院提出人选与当事人协商还可以由人民法院指定代表人。推选不出代表的当事人可以另行起诉。(意见第条)(你不同意被代表了另诉)(起诉时人数确定的代表人诉讼标的可以是共同或同一种类基础可以必要或普通共同诉讼标的共同比如财产共有。标的同种类比如运输合同航空公司取消航班起诉有多少张票或托运单是确定的但个体是独立的每个都是独立的运输合同。起诉时人数不确定的它的标的只能是同一种类即它的基础只能是普通共同诉讼。)()诉讼代表人的权限诉讼代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求进行和解必须经被代表的当事人同意。(在我国当事人权利可以分为两大类:一是一般性权利这些权利行使之后只产生一般性的结果比如委托代理人有人帮我们打官司申请回避可能导致被申请回避的人退出本案等没有直接涉及当事人实体性利益。二是还有权利行使会直接涉及实体上的利益称为特殊权利比如和解反诉变更、放弃诉讼请求,这里反诉现实是不可能人告我我把你们反诉了不可能。这些实体权利的行使需要被代表人同意而一般性权利不需要被代表人同意)第三人(每年都考)有独立请求权的第三人(甲乙争个电视丙来了说你们别争电视是我的有独第三人参加诉讼之后是两个独立之诉的合并即本诉原告告被告和第三人参加之诉的合并第三人参加之诉是有独三告本诉的原告与被告有独三既不同意本诉原告的观点也不同意被告的观点你们谁胜都将损害我的利益所以有独三把本

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房地产估价师考试备战已经开始,为了方便考生进行全面备考,小编特别对房估考生如何进行报考、备考提出了建议,并对重点预习知识、考试大纲与笔记画重点。房地产估价师职业前景可是大好,做好考试准备,事半功倍。

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