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季卫东.法治中国的可能性.doc

季卫东.法治中国的可能性.doc

上传者: UC 2011-12-09 评分 5 0 147 20 668 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《季卫东.法治中国的可能性doc》,可适用于高等教育领域,主题内容包含法治中国的可能性季卫东一、应该怎样理解法治?对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段另一种认为法治的核心内容是基于保符等。

法治中国的可能性季卫东一、应该怎样理解法治?对于法治有两种根本不同的理解。一种把法治看作实现国家秩序或社会治安的手段另一种认为法治的核心内容是基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力施加必要的限制。前一种法治观是多数中国人都耳熟能详的。从上古时代起明天道、察民意、“制而用之谓之法”的统治工具论观念就已经深植人心。后来的文人策士们说得露骨一点的则谓“设法度以齐民”“威不两错政不二门以法治国则举措而已”说得含蓄一点的则谓“法者治之端也君子者法之原也”“以德为法”“务以德善化民”。总而言之法律只是用来管束老百姓的。虽然到了近世也可以发现一些弥足珍贵的民权思想萌芽。例如在明代方孝儒就曾经就守法求治当中的利民与利君、良法与恶法、公共性与私益性之间的关系写下如此一段精彩的文字“……夫法之立岂为利其国乎?岂以保其子孙之不亡乎?其意将以利民尔。故法苟足以利民虽成于异代出于他人守之可也。诚反先王之道而不足以利民虽作于吾心勿守之可也。知其善而守之能守法者也知其不善而更之亦能守法者也。……举天下之好恶之公皆弃而不用而一准其私意之法甚则时任其喜怒而乱予夺之平由是法不可行也。……”黄宗羲更大胆直言在专制君主的统治之下“其所谓法有一家之法而非天下之法也”。尽管有这些民权思想的萌芽社会的主流意识形态一直在漠视民权的诉求。对此粱启超的有关见解很中肯他指出“我国成文法之起原不可确指然以数千年之思想往往视法律与命令同为一物”。当然现代欧美各国也存在类似的观念。众所周知实证主义分析法学派的鼻祖奥斯丁(JohnAustin)把法理解为主权者的命令坚持“恶法亦法”的立场。更晚近一些还有布莱克(DonaldJBlack)的定义“法是政府实施的社会控制”意味着“国家及其公民的规范性生活”。但是这些主张由于忽视了对法进行合法化、正当化的处理或者“超越性控制”而始终受到广泛的质疑和批判。哈耶克(FriedrichAvonHayek)关于自发秩序的理论把命令、强制以及组织都排斥在法的概念之外把法治理解为通过同意而对一切立法进行限制的非法律性政治理想就是要对奥斯丁之流的影响施行矫枉过正。不言而喻后一种以权利(right)限制权力(power)的法治观来自社会的现代性及其制度设计。根据现代法治主义的各种理论国家权力的行使必须依照通过某种民主程序订立的宪法(无论是成文的还是不成文的)并且要求所有的社会活动在形式和实质这两个方面都符合宪政精神不仅对于个人的违法行为、而且对于任何违宪的政府举措及法规都可以通过司法救济等方式方法予以纠正以保障每一公民的尊严、自由、权利、社会正义以及法律体系的安定性。至于哪种具体的制度模型更能有效地实现上述目标要视不同国家的文化传统和现实条件而定不可一刀切。其实现代法治构思本来早就包含了多元化的契机。但是如果曲解法律秩序的多元性和地域性连上述最基本的共性目标本身也不予认同的话何必玩弄概念游戏侈谈什么现代化的法治!在我看来今天讨论在中国推行法治前提当然是要限制滥用权力的政府行为(有制度性腐败的大量事实可以为证)首要的任务当然是要解决有序化社会生活整体的合法性、正当性问题(有新兴宗教或次级文化权力关系如火如荼伸张势力的大量事实可以为证)而决不能仅仅归结为所谓“功利性的”“对秩序的呼唤”或者只是对作为现实状态的秩序进行法律形式上的被动性追认。从清末的严复、章太炎、康有为、粱启超等一班爱国忧国之士鼓吹变法开始这一百多年当中虽然政治发展的过程极其曲折但对于法学界来说中国制度变革的目标模式大体上还是清楚的就是从前一种法治观转向后一种法治观探索在限制国家权力同时提高国家能力的适当途径。然而最近中国政治学界和法学界却出现了一些反其道而行之的迹像。有人不是像顾准或者杜赞奇(PrasenjitDuara)那样适应时代需求去解构成为中国社会秩序的病灶的传统性权力关系而是急不可耐地先去解构以限制权力关系为宗旨的现代法学理论及其制度框架也有人不是像杜维明或者狄百瑞(WmTheodoredeBary)那样在中国本土资源中发掘与现代自由民主相通的矿脉而是在本土资源中寻找社会强制的合理性――虽然巧妙的修辞技巧能够在相当程度上掩饰特定的价值偏好。这是为什么?个中的原因非常复杂。撇去权力关系再生产的逻辑以及犬儒式的自嘲、自慰、自虐或急功近利的形而下动机不谈有三种要素特别值得在这里提出来认真讨论即()现代法治秩序的建构屡试不成让法学界的部分人士在心灰意冷之余倾向于逆反性选择()后现代主义的流行使当前中国知识分子圈内失去了变革的共识以及确信无疑的目标参照物()1990年代以来中国市场经济发展的初步成果大大增强了受惠者“问苍茫大地谁主沉浮”的豪迈气概以及爱屋及乌的心境。中国在进行“自我”的现代法治秩序的建构时离不开西欧这个“他者”无论是在寻找改革榜样的意义上还是在确认已有成就的意义上甚或是在抵制变动的意义上。显而易见要改革并根据现实需要引进西欧的某些制度就不得不承认其先进性。相反如果为了本民族中心的虚荣要顾影自怜一番为了现状的稳定要故步自封一阵则不大可能去做那种似乎“长他人志气、灭自己威风”的事。另外还有这样的情形在改革目标迟迟不能达到时“自我”与“他者”的关系就会复杂化或者加深对自我的重新认识和反思以便通过更加现实主义的制度安排争取改革的成功或者单纯归罪于他者的不是甚至反过来自以为是、发出类似王婆卖瓜的吆喝声。关于后面的情形可以试举一例加以说明在美国的确存在着种族歧视其中很典型的具体表现就是主流社会的舆论总是认为黑人更倾向于常习性犯罪。黑人尤其是善良优秀的黑人当然对此愤愤不平除了通过教育和改革提高整体素质方面外还致力于批判和消除上述偏见。在这个过程中人们往往引用不同的统计数据来说明部分阶层黑人惯犯较多的事实无法推导出一般性命题也大力揭露逼迫黑人犯罪的社会条件。然而当有人推动“黑就是美(Blackisbeautiful)”的运动时被煽动起来的狭隘种族情绪就开始压倒理智社会关注点从如何纠正偏见的方面转移到对偏见对象如何进行价值判断的方面。具有讽刺意味的是正是在这样的情形下作为偏见基础的对象本质的界定或者现有的知识霸权反倒得以维持。为什么?种族歧视者们也许会这么说“瞧那些黑人自己也承认像我们所说的那么黑。这证明了黑就是黑。至于黑人要说黑就是美而把不黑反倒看成是丑完全可以悉听尊便天下自有公论嘛”。其结果在极端的种族歧视者与偏激的反种族歧视者之间形成了某种奇妙的共犯关系摒弃一切与关于对象本质的界定所不同的表征以及变化的契机甚至把那些与种族主义者和“黑就是美”运动家共同设定的关于典型黑人形象的指标有所不同的其他黑人都蔑称为“巧克力夹奶油馅甜饼(oreos)”――与被边缘化的新加坡人骂推动社会改革的精英集团是“黄皮白芯的香蕉”阿Q在爱了国搞了革命之后回过头来呸一声“假洋鬼子”是同样的意思。很遗憾围绕中国法治问题与上述自我与他者之间关系复杂化不同状态相仿佛的现象也隐约可见。但是不同于“黑就是美”、“文化大革命就是好”之类的标语口号在现阶段的中国后现代主义的话语膨胀既可以凭空制造出一件又一件“皇帝的新衣”也使社会转型阶段那种“剪不断理还乱是离愁”的局面确实变得更加复杂化了。而在被称为“恶魔推碾”(珀兰尼KarlPolanyi)的现代化过程中因合理化、纪律化的挤压磨合而产生的剧痛往往使反现代和解构的各种直觉性诉求也很容易得到“草根”运动的呼应。于是我们不得不在讨论现代法治问题时也涉及后现代思潮。对后现代的理解因人而异。如果你硬要问在哪里可以看到最典型的后现代现象我只好回答就在后现代主义者们“此亦一是非彼亦一是非”地高谈阔论后现代的场合――那种充满颠覆性和不确定性的语言游戏那种精神上的无政府状态那种民粹主义式的氛围恰好充分体现了后现代的基本宗旨。虽然后现代思潮否定现代的合理主义范式但并没有意图甚至没有能力来提供新的代替性范式。后现代主义所强调的主观性的解放、对差异的宽容、脱中心、平面化等等其实大都是现代自由主义或个人主义的浪漫的或者极端的体现。如果缺乏权力分立的政治多元主义以及把独立人格和价值多元作为法制的出发点的前提条件就很难构思出把自由意志作为批判法制的标准这样的抒情诗来。因此后现代或许能够导致现代结构的变质却决不可能导致现代结构的变革。对于后现代主义者来说实际上批判比建设更有意义。例如德里达(JacquesDerrida)在论及法律秩序时就公然宣称“解构即正义”。似乎他给正义作出了新的定义其实不是他同时也告诫道人们既不能亲身经历正义又不能直接话说正义。这很像中国那句曾经风靡一时的名言“造反有理破字当头立也就在其中了”。可想而知后现代的相对化正义观类似偈语禅机是十分玄虚的。问题是解构之后怎么办?否定了“理性主义的现代”(托尔敏StephenToulmin)也否定了“现代的纪律性”(福柯MichelFoucault)还否定了普遍主义的雄心甚至更进一步否定了客观标准在这样一种相对化和极端私化的“解放区”社会的公共性还能够重建吗?凭什么作为价值根据来形成新秩序?这些问题对于后现代文学或许并不重要但对于后现代法学却是无可回避的。根据闵达(GaryMinda)的研究所谓后现代法学主要由年代以来盛行的五大法学运动构成它们分别是批判法学研究、女权主义法学说、法与经济学、法与文学以及反种族歧视的权利论。的确这些法学运动的理论背景和主张有很大的差异但在挑战现代法治主义、强调差异和主观性价值判断等方面表现出明显的共通特征。有力量对比的政治化、也有利益交换的市场化内反父权(夫权)、外反霸权从结构功能转向语言游戏从理性思维转向故事思维等等所有这些都非常典型地反映了后现代状况的不同侧面显示出最有代表性的多元格局。因此我认为闵达的分类整理框架还是可以认同的也与其他领域的“后学”谱系大致相吻合。在对五大法学运动进行具体考察之后可以发现后现代法学的基本主张既不是现实也不是理想归根结底不过仅仅提出了可以用来质疑和批判法与社会的现代性的某些观察角度。因此后现代主义不是对现代的替代而只是对现代的反思。后现代法学的反思当然不是无意义的。所以我说过要把后现代法学作为解决中国法制现代化的结构性难题的一条辅助线。但是如果不适当地夸大了这种意义唯独使对普遍性的否定本身变得普遍化起来如果反思和批判被限定于现代法治而不适用到人治及其他本土性传统和社会现实甚至自觉不自觉地通过“后现代的转向”和“精巧的淫荡”(哈山IhabHassan的用语)完全站到现代的对立面上阉割后现代进一步承认个性的精神那么无论对法治的运作实践还是对理论体系(包括后现代法学本身在内)的发展都会带来或大或小的灾难。需要留意的是后现代主义在中国的流行还与国内外政局息息相关带有非常浓厚的保守主义色彩这与欧美社会的自我反思、自我批判式的后现代思潮之间存在着本质的不同。造成这种特征的主要原因是许多中国后现代主义者其实是在萨伊德(EdwardWSaid)的《东方主义》以及柯恩(PaulCohen)试图改变中国历史研究范式的尝试中才真正找到自己对彻底否定客观标准这一后现代主义命题的兴奋点和立足点的。这里的问题不在于萨伊德、柯恩等对西方主流话语的霸权提出的可贵挑战是否应该给予肯定而在于一部分人放弃了对认识论方面进行深入考察的责任转向围绕文化价值偏好作无谓的争吵以便引起人们的瞩目或者小圈子内的起哄甚至陷入――并且随着中国现代化的改革开放所带来的经济实力增长而越来越陷入――某种丧失了分寸感的自吹自擂的陶醉之中。这与萨伊德、柯恩们的宗旨其实相去甚远。这也与国内知识分子以及民众当中存在的那种强调把未竟的现代化改革继续进行下去的立场发生冲突。结果是自1970年代末以来在中国社会已经确立的关于改革开放的现代化共识终于破裂。如果这种破裂能够促进国内社会多元化、对现状的反思以及在此基础上重建公共性当然值得欢迎和庆幸。但是在从迄今为止的中国后现代主义者们对人不对己的批判性话语里我们看到的只是少数狂狷者一本正经地要把历史和地球统统都放在他自己灌了水银的秤盘上去匆忙称量一下并以“祖国”、“人民”的名义作出最终审判的滑稽除此之外还找不出太多令人置信的坚实根据。的确现代法治主义自1970年代中期起出现了某种程度的正统性危机正在经历批判和反思的考验。但是我们如果因此油然产生一种倒错的胜利感觉得人治也是可以推崇的甚至连“七出三不去”也有道理那就未免要贻笑大方。这么说并不意味着笔者反对重新认识中国法的历史经验也不意味着对传统文化持全盘否定的态度更不意味着对欧美式现代法治主义的某些缺陷以及多元进化过程中的非普遍性一面视而不见。我要强调的只是后现代最重要的本质在于批判特别是对一定社会中的强势话语的批判(这正是现代知识分子的神圣使命也符合中国君子士所推崇的道统观)。当这种批判变得只针对弱势话语只适用于现代化的文本而不适用于传统文本时就会滑向保守主义使中国失去反思和改革的能力。中国面临的时代任务是在激进的革命后留下的制度空白之处从事现代法治秩序的建构这一现实需求有目共睹。置这样的国情条件于不顾反倒在现阶段的中国大谈特谈现阶段的欧美学术圈所关心的“解构”问题盲从空虚的话语流行仅仅满足于在别人的自我批判的论点中搜索自我表扬的论据这些廉价倾销的舶来品即使改头换面采用了“地方风味小吃”的包装纸除此以外究竟还有多少附加价值呢?不言而喻全球一体化的趋势要求共时性议论和新视野社会变革也往往需要通过对文化传统的再解释的方式进行。但如果太拘泥于社会价值层面的抬杠只会演变成话语霸权的争夺和或有或无的僵局缺乏建设性契机更难在大范围内达成基本共识。而如果太拘泥于特定语境的关照以阅读诗词的思维模式来阅读法律并忽视根据自我的经验而形成的合理性评价标准怎样才能与他者共有的问题又会受缚在某种狭隘、封锁的“意义之网”(布迪厄PierreBourdieu)里或者在维特根斯坦(LudwigWittgenstein)形容为“由隘路和广场、旧屋和新房以及先后增筑的庭院宅府等构成的语言古都的迷魂阵”中丧失方向感既不能与对象保持距离也没有合理化的交通规则和可比性的(commensurable)参照体系各家各户都关门自闭在各自特有的话语空间里多元文化主义(multiculturalism)的壁垒遮断了公共性对话的机会。在已经设定了这样的情境和语境之后还要再谈什么咸与遵循的法治秩序岂不是成心要造一座与现实可行的制度脱节了的空中楼阁吗?为了使有关法治的讨论不陷入相对主义的迷宫或者势不两立的僵局真正具有可以跨越复数文化或者包含复数涵义的多元性以下我将把关注的焦点从价值论转到与多元主义相洽的认识论。首先回到“吾日三省其身”(孟子)、“认识你自己”(苏格拉底)这样的哲学源头即一切怀疑、反思的出发点对中国传统的社会秩序以及法律制度进行批判性的重新认识和解释。但是不同于所谓“语境论(PerspectiveRationalismorContextualism)”我试图把涉及特定语境的个人观点与集体观点、内在观点与外在观点加以区分在强调自我或本土的经验基础的同时也强调他者或域外的经验以及双方的互动关系以保持自我在与他者相遇时的精神结构上的弹性和开放性避免偏狭和冥顽不化。我认为只有以开放的心态迎向他者、寻求共同语言和共同关心并在此基础上通过对话或沟通来克服“多元性造成的不知(pluralisticignorance)”和失语症或自闭症找到互补互利的机遇才能充分享受那种远远超越了自我经验、本土经验的丰腴资源才能探索出一条为中国建设既符合国情、又接轨国际的法治秩序的新路径。总之在一个不能对他者完全开放的语境里我们没有机会真正理解当代中国所追求、所需要的现代法治也很难有说服力地阐述具有本土特色的法理、更何谈有效地推行适应全球一体化时代的法制改革。二、对中国秩序原理的反思之反思或许有人会认为自从“五四运动”以来中国社会意识形态的主流正是对传统文化的反思、批判乃至否定因此关键的问题不是他者的缺位而是自我的丧失。这种看法表面上有道理但实际上却并不能成立。问题是对他者和自我作了什么样的本质界定。过去的历史巨变主要表现为价值体系的简单逆转是一个不断过激化的过程总的来说缺乏认识论层面的冷静思考。何况在这个过程中登堂入室的他者是以否定现代的方式出现的极端理性主义模式在那种既针对传统又针对现代的双重意义上的革命以及不断革命的背后其实是让民粹主义式的价值判断和通俗文化变成了新秩序的核心让固有的保守基因以最先锋的方式反复发作。由此可见对二十世纪中国的反思和批判进行再反思和再批判是非常必要的。然而法学方面的反思之反思、批判之批判似乎还没有来得及让一个现代法治的结构定形强调主观性、否定客观性、对规范系统和职业群体进行解构的后现代思潮就已经汹涌起来了。这倒不是由于学院里的某些教授与法院里非科班出身的大批审判员之间在与欧美的“新左派”以及批判法学比赛谁更激进方面达成了什么共谋而是由于现代法治在中国的确难以推行、收效微弱甚至还出现了各种乖戾现象。例如要“审判独立”结果却眼见得司法腐败乘机蔓延要加强公民的权利意识结果冒出个玩弄法条的高手王海靠打假诉讼致富让人啼笑皆非。在这样法律与社会的隔阂过大严格依法办事明摆着是费力不讨好的情况下非理性的“无为无不为”的达观或者“率意随兴而为”的主观于是乎很容易发挥影响就像拿破仑法典实施百年之后理想和现实的差距日益明显导致法国突然流行在法律之外需求秩序和正义的所谓“马尼奥现象(lephenomeneMagnaud)”一样。在年代中华民国的法典不能渗透到农村西北革命根据地的司法管辖范围内“马锡五审判方式”大受欢迎或多或少也可以发现类似的道理。当然除了这两个“马青天”在法律价值论层面逆反的个人行为方式外也还可以存在其他更合理的选择特别是在重新认识和反思现实条件的前提下进一步改善现代法治的制度安排。笔者持后一种立场。在法治秩序的建构屡试不成、改革的目标迟迟不能达到的今天的确有必要检讨一下对中国传统文化和现实社会的把握是否正确、新制度的设计是否适当、能否采取某种与西欧法治模式在功能上等价的替代性方案等问题。无论如何首先需要换一个角度对中国传统秩序原理进行考察、理解以及再解释否则关于中国法治的讨论就无法深入下去。前面已经引用粱启超的见解指出中国法律思想往往视法律和命令同为一物。但是也要看到法律体系的设计以及运作的实践还存在另外一个侧面这就是被称为“礼法双行”、“刑政相参”、“情法兼到”、“德刑并用”的多元性契机以及在此基础上实现的矛盾制度化。制度层面的这种多元构成在汉代儒士主持的法律解释运动之后表现得十分鲜明。虽然中国学者对这一特征不可谓不重视但是对“以礼入法”所引起的中国秩序原理的变化及其深远的意义似乎没有充分展开讨论。我认为有可能导致问题的解决的关键恰恰就在这里。关于“礼”的论述已经不胜枚举但从法社会学的观点来考察礼的本质无非是特殊的持续型人际关系的制度化形态是在互惠原则和礼乐教化的基础上形成的“关系秩序”用昂格尔(RobertoMUnger)的话来说是“相互作用的法”。在日常生活当中通过拉关系的相互作用、讨价还价的试错过程以及“建构关系的社会工程”(金耀基的表述)人与人之间的网络结构势必会按几何级数不断增长因而关系秩序势必会迅速扩张或者稠密化演变得非常复杂。与欧美社会不同在中国“关系秩序”不仅仅是在国家制度之外的生活世界的一部分而是其核心。为此中国被认为是“关系本位”的是一种“关系主义”社会的典型。另外“关系秩序”也不仅仅是区别于“法律秩序”与之并立的非正式的民间秩序而且被编织到“法律秩序”当中成为正式的国家制度的一个组成部分。在这样的格局里关系网络无所不在个人甚至可以借助“关系学”的技术来为自己或者为他人作出角色定义改变自己与社会的边际从而部分地塑造和修改社会的结构。那么与上述特殊状态相对应的国家制度究竟是如何运作的?社会秩序的特征应该如何阐述?法治的理念是否可行?现在来对这些问题进行初步的探讨。作为复杂系的法律秩序不妨这么来看中国传统的秩序原理即通过汉代“以礼入法”的解释性转变形成了把强调整齐划一的“法律秩序”(律令)与强调临机应变的“关系秩序”(礼教)结合在一起的社会结构其中的关系网络是呈几何级数不断增长的。为了在这两种性质迥异、相反相成的秩序之间保持均衡作为秩序载体的司法官僚等必须基于合情合理合法的原则参照复数性的规范、当事人的意愿和满足度以及社会关系恢复协调的要求再三进行调整和说服。在某种意义上可以说任何一项具体的法律决定都是以全体承认、并无异说为目标都可能表现为试错、反馈以及通过无限反复达成的“合理的合意”。在这个过程中根据特定当事人之间的主观性进行的社会交换必然频繁出现引起法律适用方面的随机涨落甚至导致一种复杂的混沌状态。中国秩序的上述机制很容易让人联想到“分形(fractals)”式的“复杂化(complexification)”类似复函数Z+C那样的由倍增的关系网络(变动系)与机械的法律体制(定常系)所组成的统治公式通过极其简单的非线性过程(交涉、议论以及合意)的反复以及向各组成部分的反馈而呈现出无限丰富的变形。我认为中国传统的法律秩序完全可以被理解为一种复杂系(acomplexsystem)。迄今为止还没有人从这样的角度来理解中国的秩序原理。但是我们可以发现一些洞察力很强的学者已经隐约感觉到某些相关的迹像。例如韦伯把中国法文化理解为一种官僚根据实践理性进行的试验即权力的试行指出中国历史早期就存在资本主义萌芽及其他与西欧类似的现象强调中国人精神结构中的多元性组合注意到在“天人合一”观念下出现的类似分形原理或者全息原理的“小宇宙(microcosm)”。庞朴揭示了中国传统的辨证法是“一分为三”、“循环滋生”、“脱胎于混沌的杂多”。刘长林特别强调《吕氏春秋》中提出的社会控制方面的圜道观认为这是中国传统文化中最根本的观念之一即通过循环“从有限中引出无限”。还有人发现《易经》中存在着“古代中国式的分形(theancientChinesefractals)”。我认为《易经》关于生成动态和结构转换的思维方式正是理解中国传统法律原理的一把钥匙。显而易见我称为“复杂系的法律秩序”这样的中国制度设计从整体上看完全不同于凯尔森(HansKelsen)所设想的金字塔型的井然有序的规则体系它不采纳把所有事实都九九归一于法律条文之下的包摄技术因而不可能按照还原主义的“法律八股”的思路进行复杂性缩减也很难通过透明而精确的概念计算来充分保障行为结果的可预测性。这种秩序是在各种差异因素互相干涉中形成并不断改变的有序化的一种过程和一定状态可以想像为从律令制的主干不断分枝、生长的一棵活的“决定之树”。在如此丰富多样而又变易不居的各种不同因素之间当然需要维持尽可能多的反馈和沟通的渠道或者建立某种能使法律与社会互相联系贯穿的“通道性制度”(图依布纳GuntherTeubner的表述)这就是“圜道”、即现代中国所说的“从群众中来、到群众中去”的上通下达需要在各种相生相克的诉求中达成均衡的睿知这就是通过试错进行适当调整的实践理性需要秩序担纲者励精图治的勤勉因此必须规定严格的责任以及加强监督机制。如果不具备上述条件那样一种包含许多偶然性、建立在安定与变化的微妙均衡之上的动态秩序就会立即自然而然地分崩离析。制度设计的拟态性根据欧基里德几何学和牛顿力学的原理建立起来的单纯系(这里的所谓“单纯”仅指即使再精致复杂的抽象建构都可以通过线性过程进行要素还原和实验再现)只有预设了前提条件才能成立。但是复杂系却充满了整个世界。从傍晚山村的袅袅炊烟到阳春京城的丝丝柳絮从掠过晨空的鸟群到寻觅过冬储备食物的蚁阵那随机的轨迹、那偶然的队形虽然一过即逝、了无旧痕、只可追忆不可重演但都能够用复杂系来描述和说明其基本原理。因此作为复杂系的法律秩序显然更接近自然状态甚至是在有意模仿自然状态。中国法制的设计思路正是如此所以说“道法自然”“道生法”。具体表现是“春夏生长圣人象而为令秋冬杀藏圣人则而为法故令者教也所以导其民人法者刑罚也所以禁强暴也二者治乱之具存亡之效也”。在时间维度上为适应季节的性质而编制“时政纲领”司法审判活动也必须因时制宜在空间维度上为适应方位的性质而讲究“风水堪舆”甚至连兵刑施政场所的决定也必须因地制宜。在这样互相关联的有机性宇宙秩序当中自然的灾异祥瑞与社会的动荡安宁是互相关联的反常变异的现象往往被理解为对冤狱多有、民意郁结的一种“天谴”或“示威”。根据历史的记载例如雄鸡下蛋、肥猪啃人等奇事发生时在西欧是法官按照审判人犯的程序一本正经地向行为不轨的动物却问罪科罚而在中国皇帝将按照整顿纲纪的程序反过来对本来八竿子打不着的法官们追究责任。韦伯认为诸如此类的巫术信仰正是中国统治权力分配的宪法性基础的一部分。让我更感兴趣的并不是中国式秩序的终极根据的性质恰恰是法律规范对具体事实的“变己适应(autoplasticadaptation)”即法的拟态性或者仿生学。法律有时君临社会之上但更多的场合却隐蔽甚至融化在社会之中。这种拟态性使得表面上看来十分简单机械的权力结构可以具有相当程度的弹力和生命力在某种意义上甚至可以说国家的合法化契机就隐藏在这种迷彩变色、流转不居的权力关系之中。因此中国的社会秩序并没有设定作为“宪法性基础”的终极根据而只需要对在“求民情”和“教化”基础之上作出的“明断”表示心悦诚服的承认规则。另外法律还要与民间的自发秩序保持一致就像“变色龙”或者木叶蝶的色彩、斑纹甚至形状与周围的物质环境相似并随之变化借以自我保护。所谓“礼者因人之情缘义之理”、“君子行礼不求变俗”、“藏于官则为法施于国则成俗”、“律意虽远人性可推”表明国家为了与地方风土民情相协调并不强求统一反而特意为差异性留下了回旋余地。因此法律系统与外部环境(特别是人际关系网络)之间的分际是流动的、连续的。在这样的条件下国家秩序比较容易借助社会的内在化支持而长治久安也比较容易进行“奇正相生”、“反复其道”的自我复制以及多样化的创造和选择甚至像种牛痘那样通过导入异物来刺激抗体增殖的方式或者小范围内摹拟异物、在调整适应的经验中进行学习的方式来获得对违法行为、外部干扰等的免疫能力以及从混沌中有序化的自组织能力。在这样的拟态性制度设计里国家对于法律手段的运用很难精密化。恰恰相反必须采取整体生态的观点、辨证法的观点来把握法律与社会关系网络的互动将诸如歪打正着、轻重微调、连锁反应之类的实施效果也都纳入令行禁止的视野或者校准目标误差的范围之内。如果可以把司法者比喻成为社会病理的临床医师的话那么中国的法律执行更像老郎中根据经络理论或祖传秘方进行的针灸以及辨证治疗(例如社会治安综合治理)往往要采取非对称性战略“以一当十”(例如采取设置热线举报电话和巡回人民法庭等方式)或者“以十当一”(例如采取大规模全面动员的“严打”运动、集中人力物力重点办理“要案”的方式)。在这种作业过程中执法犹如用兵协商议论就是博弈不得不讲究战略战术政策性思考比法理性思考更重要。有人或许要问如果中国法的本质真的是结合了决定论和概率论有一套“变己适应”的工夫那么粱启超所提出的“视法律与命令同为一物”命题还能成立吗?岂不是有些自相矛盾?在回答这个问题之前首先应该对观念的不同层次进行区分。讨论法律与命令的关系着眼点其实是落在权力状态上。从命令的角度来理解法律是指国家意志以上下级纵向关系的方式传达具有直接的物理性强制力在命令者与被命令者之间缺乏公正程序、严格的概念解释以及独立的第三者裁判等中间环节或者客观化机制作为媒介。虽然天理和民情也可以对权力的行使进行限制但限制也好不限制也好都具有很强的主观性和偶然性缺乏制度条件的担保。特别是在权力与民情发生冲突的场合是权力而不是民情占据绝对的优势这时法律的命令特征就会表现得很露骨。因此本文开首援引的粱启超命题仍然成立只是不应片面理解其内涵从而忽视中国法还存在着强制与合意短路联接的那一面。还需要指出的是这样一个特殊的悖论正由于中国的关系秩序无所不在、极其坚韧国家才特别有理由维持法律作为命令的强制力以便对不断伸张的社会性权力予以制衡让主权者的意志穿透重重叠叠的中间层渗透到末端。一般而言当民间自发秩序出现以下两种情形时国家性权力的长驱直入就会发生一是现实的交涉和人际关系网络使社会的力量对比失去均衡(例如贫富悬殊过大、地区差距过大)频繁出现以强凌弱的局面国家必须站出来“为民申冤”二是社会的次级文化过分发达达到“帝力于我何有哉”的程度出现了尾大不掉的局面国家不得不把权力集中起来以维持“大一统”。这当然不等于说国家的集权性决断和强制命令都可以正当化。但有一点是可以肯定的只要社会的功能关联和涵义关联没有整体性改观变革的各项措施没有配套那么权力就必然会在很大程度上按照现有的逻辑行事。另外关于法律的概念理解可以有广义、狭义之分。笔者在前面对中国法秩序的阐述基本上是把“以礼入法”之后的法律体系作为前提的而粱启超在谈法律时显然侧重于“礼法双行”、“礼先法后”那个射程更加有限的“法”。由于这样的区别在表述上当然会出现不同。但是即使对中国法采取广义的界定即使承认根据他人意志的强制与基于环境甚至本人同意的强制之间的分际在中国的“父母官”式的政治文化氛围里有些暧昧不清我们不得不承认个人的精神自主性和潜在能力还是备受压抑的也非常缺乏民权的观念所以有些敏锐而激进的文士(例如戴震、鲁迅)会发出国家“以理杀人”、“礼制吃人”之类的感叹或抨击所以传统的法律还是不能说它已经真正脱离了强制性命令的窠臼。剧场国家以及共鸣效果的产生但儒家的理想毕竟是要否定强制和命令实现礼乐教化的德治。这与公器私化的“家天下”以及绝对君权的实际政治往往产生尖锐的矛盾(顺便指出这种事实性矛盾的存在也使中国法律秩序的描述很容易给人有逻辑性矛盾的印象)。正因为理想与现实的反差如此之大才特别需要“以刑去刑”的修辞来自我解嘲所谓“内圣外王”、“正心、修身、齐家、治国、平天下”的统治模式只好多半停留在礼仪表演的层面。在这个意义上也可以认为传统的秩序原理造就了一种剧场国家。“剧场国家”的概念是人类学家吉尔兹(CliffordGeertz)提出来的。他认为如果按照政治与仪礼的关系进行分类可以发现三种不同的国家制度安排即一是把以强制力为背景的立法权、征税权等硬件作为政治的本质否定或者无视仪礼等文化因素的重要性二是虽然也承认仪礼的重要性但把这种软件部分看成只是硬件的附属物三是把仪礼等看作政治的本质例如印度尼西亚的巴里政治文化表现出剧场国家的特征。日本的法哲学家长尾龙一认为强调“八佾舞于庭是可忍也孰不可忍也”的中国传统秩序也是如此。鉴于中国“汉承秦制”、“外儒内法”以及在徭役和租方面具有很强的资源汲取能力的历史事实我对把中国完全归入上述第三类型倒是持保留态度的。但我也认为中国的确很接近剧场国家只是除了通过祭祀典礼进行礼乐教化这一幕剧情之外还应看到“县治象之法于象魏振木铎以徇之使万民观”以及公开行刑示众的森然场面。前者是皇权威仪和万众归顺的表演后者是皇权报复和逆贼痛苦乃至伏罪悔过的表演。在剧场国家之中人民既是演员又是观众还起着见证或说服的作用。关于剧场国家使制裁可视化的侧面福柯在《监狱的诞生》一书中以法国的历史事实为素材作了非常精彩的分析。他在指出肉刑以及公开处决作为政治性典礼仪式的性质之后进一步对其中的涵义和功能作了以下解释“肉刑之所以被深深嵌入司法实践当中是由于它可以在明示事实同时运用权力。肉刑可以保证书证与口供、秘密与公开、勘验程序与动员坦白的结合。此外它还可以在罪犯袒露的身体之上再现犯罪事实并使之自受。它甚至还能通过给予同样恐怖的方式在揭露犯罪之余消灭犯罪。它使被处刑者的身体变成了统治者适用制裁的场所、权力现形的锚地以及夸示统治者与罪犯之间的力量悬殊的机会”。“……在肉刑仪式里民众扮演主角只有经过他们在现场的亲身见证之后帷幕才会落下”。“在本应只宣示国王权力并让人感到颤栗的处刑中也存在着类似节日狂欢的非礼的一面使各自的角色被颠倒权力者受到愚弄罪犯俨然成为英雄”。这样正邪逆转、骚动造反的情节在中国(例如《水浒传》里描述那样)也比比皆是。为了避免上述以肉刑为支点的政治互动的风险于是乎出现了对刑罚乃至司法制度的现代化改革基本方向是把肉刑仪式变成通过劳动和说服对罪犯实施精神改造的学校。其结果表演性的肉刑淡出视野更加隐蔽、更加个别化的惩罚方式取而代之。但是在中国传统的制裁可视化仪式至今还仍然残存在某些地方、某些时期的公审或公判大会当中。另外在解决民事纠纷以及形成村落自治秩序方面虽然不像肉刑或处决那么富于“戏剧性”但也存在着说理者、心服者以及被说服者之间的角色分担和演出存在着“刑牲誓神”、“化民成俗”、“耆老一唱众人和”的祭祀典礼和缔约仪式。日本东洋法制史教授寺田浩明用“主唱唱和”的公式来表述这种齐心合意的社群机制很能传神。在这里与国家祭典和行刑仪式有所不同民间仪礼是与人与人之间交互行为的自发规则联系在一起的。正是由于存在着特殊的关系网络和共鸣结构中国法律的实施更容易倾向于采取树立模范、开创风气这样一种似乎比较间接的方式从而剧场国家的属性也得以维持甚至强化。寻找均衡点的博弈在强调观众视角和共鸣效果的制度条件下个人对服从法律往往比较容易提出讨价还价的要求交涉成为秩序原理非常重要的因素。交涉是以互惠为基础的伴随着各种形式的经济性交换和社会性交换而交涉的结果如何则取决于社会力量对比以及正当化处理因此可以说交涉过程中既存在市场化的契机也存在政治化的契机。当市场化到了连原则和规范都可以成为交易对象的程度当政治化到了广大民众都被卷进来的程度这时某种特殊的当事人主义和过分的交换性就会渗透到法制之中甚至还会引起解构现象。无怪乎人们可以在中国法律秩序的深层结构中发现一些“超现代(hypermodern)”或类似“后现代”的因素。一般认为中国社会的传统是“上下有序”在上与下之间只存在纵向关系这种观念是错误的。正如津梅尔(GeorgSimmel)指出的那样上下关系里面其实也存在着横向的交互性以及选择的机会即使在绝对专制主义统治之下被统治者还是可以提出诸如对庇护予以承诺之类的要求还是有一定选择空间的。如果法律作为强制命令试图抹杀法律限制对象的一切自发性和反作用那么法律本身就很难内在化、社会化执行的实效也会成问题。换言之在关系秩序发挥功能的一切地方个人就有讨价还价的余地因此法律秩序不可能还原为某个单纯的要素规范内容也不可能是单义的对具体案件的处理更不可能彻底排除偶然的因素。于是司法以及其他有关的社会现象都可以在不同程度上被理解为寻找互动关系均衡点的试错过程(类似经济学蛛网模型所描述的市场动态)在其中起驱动作用的主要机制就是――津梅尔说的――人与人之间的“社会性博弈(Gesellschaftsspiel)”。在关系秩序和社会博弈现象很突出甚至于普遍化的中国政治权力的行使不得不面对由交涉引起的层出不穷的偶然性、复杂性以及动态性有时怀柔优抚有时凌厉无赦。因此对同一种秩序韦伯可以看到“中国式的博爱”、“儒教合理主义”、狄百瑞可以看到“自由的传统”而维特佛格尔(KarlAWittfogel)则看到国家凌驾于社会之上的“东洋专制主义”。但当我们采取多元化的视角来重新审视中国的经验素材时就会发现“以礼入法”之后的秩序原理已经不能再进行还原主义的处理为了避免继续犯“盲人摸象”那样的错误有必要提出新的工具框架乃至范式来进行整合性的研究和说明。本文把中国法律秩序理解为复杂系就是这样一种尝试。显而易见这样的秩序原理对西欧现代法治的模式是一大挑战――似乎存在一种难以还原为个别主体意志的统治战略然而究竟是谁设计了整体格局却又说不清楚权力本身是弹性可变的但同时也的确能够排除社会关系的抵抗来达到目的。小结可以同情却未必能够同意采取复杂系的范式来把握中国传统的法律秩序可以发现其中的确存在许多精妙的制度设计(尤其从统治战略的观点来看更是可以击节赞叹的)许多令人困惑不已的现象都可以得到比较妥贴的说明甚至对权力的专制性也能或多或少给予同情的理解。应该承认对中国的秩序原理以及法制的现代化不能继续采取过去那种简单贴标签的态度以为只要意识形态和政治体制一变就可以万事大吉。由于社会的状况设定迥异加上路径依存的因果连锁作用中国制度变迁的轨道不可能与西欧的完全重合不少地方都需要修正甚至独辟蹊径。但在另一方面我们也不能掉到“凡是现实的就是合理的”的枯井里去一个劲儿地仰天蛙鸣或者因为移植的淮橘变成枸橘之类的实例太多而对在中国构建一种带有普遍性的现代法治秩序彻底悲观绝望。中国传统社会的最大问题是通过“交涉”的媒介很容易流于力量对比关系决定一切的事态使原则和规范名存实亡、失去意义。从宏观层面上看本来法律是用以缩减复杂性的它本身如果也复杂化了对于事实的混沌采取任其自然的态度就会出现所谓“双重不确定性(doublecontingency)”无法解消的困境就会发生复杂化失控(即不是从简单到复杂、也不是从复杂到简单、而是复杂、复杂、再复杂)的问题在很多情形下公共选择就会变得很困难。另一方面从微观层面上看当事人正是因为双方自主协商不能解决纠纷才诉诸法院的如果法院也还是当断不断断而不绝甚至纵容那纠缠不已的一方当事人所提出的再三继续交涉的要求正义就无从体现审判程序也就变得可有可无。总之在偶然性、复杂性以及动态性过度强化的条件下社会就会缺乏透明度一切都变得不确定这既不利于交易成本的计算和交易安全也容易为权力的恣意行使提供机会。虽然社会的关系网络、个人之间的相互作用以及“变己适应”的价值取向也能使权力受到一定的限制甚至导致在国家机关内部设立自警装置但仍然缺乏约束权力的制度性条件特别是外部监督机制。因此我们必须认识到中国的秩序原理存在着重大欠缺这种欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露只有通过对法制进行现代化――我指的是在与其说是解“魅”毋宁说是去“超”的意义上的现代化――才能弥补纠正。也就是要使复杂性的社会具有某种能够“以不变应万变”的机制。三、民主的法治离中国人并不遥远中国社会的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、交换性(包括经济交换和社会交换)的泛化、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中等等这些基本因素其实都在不同程度上与现代主义的精神是相洽的在某些方面甚至可以说是有过之而无不及因此才出现了与竹内好留意到的“现代的超克”这一涵义有所不同的“超现代”提法。问题在于中国传统的选择、交换、说理、反思都非常缺乏制度性条件的保障容易为一时一地事实上的力量对比关系左右公共决定的过程带有太大的任意性对事实上的偶然因素不能进行有效的非随机化处理因此社会缺乏相对确定的行为预期。正如排长队等巴士的人们在不知道下一趟班车何时会来甚至无法确信是否还有班车再来的情形下很容易产生搭末班车的心态争先恐后、推推搡搡、把各种必要的礼貌和规则都践踏得一塌胡涂。中国秩序的瞬间性解体以及大规模的崩溃往往起因于对规则“讨价还价的服从”即决定过程中存在过度的交换性或市场性导致超越于当事人主观满足度之上的客观性标准无从确立甚至公器私用。当上述趋势一旦普及任何个人或集团都难以挽狂澜于既倒。在这个意义上可以说超现代的泛化交换性或市场性是一种强有力的社会结构溶解剂。因此法制变革的基本任务就是通过政治体制的现代化来尽早为市场奠定非市场性的基础以防止为健全的大规模市场机制所需要的普遍信用也被特殊化的市场性本身反噬殆尽。这种奠定非市场性基础的作业还表现为在通过有决断力的国家来打破地域性秩序、中间共同体以及人际关系网络的割据、形成统一的国内市场的同时也通过分权制衡的制度设计、透明而确定的法律规则以及公平合理的程序来限制这种强大的主权国家并且采取制度化的方式把个人选择转写到公共选择的框架里再用公共选择的框架反过来限制个人选择。对于中国而言这个基本任务在相当程度上意味着要把程序作为避免复杂化失控的那种“以不变应万变”的机制要使按照程序已经生效的法律规范和判决不再广泛容许讨价还价的事后交涉使权利体系与互惠关系有所区隔。用更加简洁的公式来表述就是从“以礼入法”的状态回到真正意义上的“礼法双行”从“双重不确定性”的状态转为“以不变应万变”的程序安排――既保留更大的选择空间又避免本质互异的规范秩序纠缠不清。以上说的都是中国法制现代化的必要性。我们还应进一步探讨现代法治的现实可行的途径。对传统秩序原理进行重新审视的结果表明要推行“法律至上”、“审判神圣”的西欧式法治主义理念的确是极其困难的但是严格的依法行政和守法奉公却并非奢望。在“以礼入法”运动之后中国法律秩序中产生了强制与合意的短路联接结果导致了强制不行、合意不纯的尴尬局面。因此所谓回到“礼法双行”就是首先要实现“合理的合意”与“正当的强制”的分离使合意成为真正的个人意思自治使强制能真正贯彻落实。众所周知在今天中国的民间纠纷解决以及民事诉讼制度下“合理的合意”已经进一步演化成为“合法的合意”而在更大的范围内“正当的强制”也日益被理解为合乎程序正义的强制显然以避免“双重不确定性”和复杂化失控现象为宗旨的法治化、程序化正在逐步成为中国社会的主流。有人曾经对特别强调法律程序的意义表示怀疑也有人曾经对中国社会能够迅速接受新程序主义观念表示吃惊。其实只要对中国传统的秩序原理进行一番观察和思考就可以认识到在那样一种围绕情、理、法、权、术、势的交涉动态和偶然结局中推行法治必须从交涉的有序化、偶然的非随机化开始否则一切都无从谈起。可以说在传统的互动过程与现代的公正程序之间其实是一纸之隔两重天现在我们应该做而且能够做到的不外乎捅破天窗纸来说亮话、减少黑箱操作而已。通俗地阐述程序的意义就是在抓牌和打牌之前先把规矩说清楚、定下来只有这样做无论结果是赢是输所有玩家都能认可和接受。这层道理显然是绝大多数中国人都完全可以理解的。如果抓到“黑桃三”再说首盘不先从“红桃三”出牌抓到四张“老K”再说可以向满手好牌的对手来一次“四人帮夺权”无论你把这当中的实质正义说得如何天花乱坠谁愿赞同?!除非大家都玩得极不认真不认真到连宪法改几次、怎么改都无所谓的程度否则结果不是掀翻牌桌就是洗牌不玩。言归正传在社会价值激烈冲突和转换的过程中更容易达成共识或妥协的究竟是“公有理、婆无理”这样的实体性判断还是“公说半晌婆也说半晌”的程序性安排究竟是证明的客观性判断还是举证责任的分配方式我想答案将不言而喻。只有在程序问题得到解决之后才能减弱乃至消除“双重不确定性”与此相应实体问题也得到解决的可能性才会显著增大。特别是在规范多元化或者价值多元化的状况下如果非要在涉及信仰或真理等实体问题上争出个高下是非来那种场面决不会比农村因端午节赛龙舟而发生的械斗更温和。而现代法治的程序论就是要以承认多元性为前提划出一块理性讨论和决定社会整体利益的公共空间而把难以进行理性讨论的价值问题都归类于私人领域不作出武断的裁判。既然认识到中国文化本来就具有多元化契机而当前的社会结构转型正在进一步加剧多元化的进程那就完全没有理由拒绝承认程序在多元调整方面的决定性意义。试问在多元化的背景下如果离开了程序正义还可以到哪里去寻求公认的正义?!这么说决不是在提倡一种还原主义。恰恰相反正是由于主张各种并存的价值相互之间不能还原正是由于正视复数主体的判断因人而异且变化不居才特别需要程序来作为建构法治秩序的础石或者锚地。仅就这一点而言程序论既有现代性也有后现代性既适用于作为单纯系的法治秩序也适用于作为复杂系的法治秩序既是动态的也是一种有效的安定化装置。在社会的多元构成比较明显的背景下中国传统的设计是通过“圜道”这样的通道性制度来媒介不同部分、不同因素。在当代形成了更先进的“群众路线”、“法律试行”、“判后回访”等反馈机制。我认为这种上通下达的各种途径和方式其实都可以按照程序正义的原理进行改编重组在这么做了之后议论和审议的合理性就会大大增强法律决定过程的民主化水准就会大大提高。特别是如今信息技术和互联网日益普及在虚拟空间的电子公告栏(BBS)、电子论坛、政府上网工程、电邮线路、电脑资料库以及“案件审理流程管理”的追踪系统里可以发现“圜道”的最新版本以及反思性调整的无限可能性。这种状况一方面为民主的法治秩序提供了前提条件另一方面也有利于提高合理主义层面法制现代化的效率。特别是通过司法行政电脑化(virtualisingadministrationofjustice)中国有可能跨越现代司法制度基础建设的某些阶段减少事务性中间环节以更迅速、更廉价的方式把信息传递到更广的范围。审判空间的可视化既有利于下级法院的合议庭或独任法官抵制来自上级法院以及外部社会的干涉也有利于司法行政当局督促办案人员提高审判的效率还有利于加强社会监督或舆论监督以达到“审者也受审”的民主化司法目标。当然在此基础上像福柯借助“一览性监督装置”的隐喻所提示的那种现代性国家权力的基本属性也有可能完全实现甚至不妨设想某种有中国特色的现代法治秩序正是在既分散、又集中、互相监督、互相制约的电子网络、技术编码以及合理化程序中得以形成和发展。如果说中国传统秩序的特色是在“情理兼到”的原则之下最大限度容许在法律过程中进行交涉、交换、说服、屈服的相互作用现代法治建构的上述思路并没有完全抹杀这一特色。只不过要对原有的设定进行如下修改把非正式的讨价还价变成合乎公正程序的辩论协商把用儒家伦理语言展开的议论变成用法言法语展开论证把作为善意和自警装置的“圜道”变成以权利和外部监督为基础的公共论坛把主体之间纯属偶然的诉讼博弈变成在法律职业协助下操作的技术性博弈把对司法机关采取的“权限不清、责任严究”的管理方式变成“权限分明、责任自负”的管理方式如此等等。在这样的变革当中虽然立法者很重要但解释者的角色作用也很重要、甚至更加重要。因为法律秩序对关系秩序的渗透不可能表现为直接的令行禁止需要通过解释者的记叙、阐述、说理以及宣传来争取更广泛的理解并形成共鸣效果。在这个意义上可以说与培养合理的解释者有关的一切制度化作业特别是包括审判方式的合理化、全国法律家资格统一考试制度的设立等在内的司法改

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