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季卫东+法律程序的形式性与实质性.doc

季卫东+法律程序的形式性与实质性.doc

上传者: UC 2011-12-09 评分1 评论0 下载56 收藏0 阅读量435 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《季卫东+法律程序的形式性与实质性doc》,可适用于高等教育领域,主题内容包含法律程序的形式性与实质性以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线季卫东上海交通大学凯原法学院教授  本文通过对1990年代初期之后欧美政法思潮的重大符等。

法律程序的形式性与实质性 以对程序理论的批判和批判理论的程序化为线 季卫东上海交通大学凯原法学院教授 本文通过对1990年代初期之后欧美政法思潮的重大转折以及中国法制改革经验的 综合性考察,进一步探讨了在价值观日益多元化的背景下法律程序对于公共选择以及社会秩 序正统化的深远意义。针对国内部分学者对强调程序性正义的疑虑,作者指出:现实中滥用 形式和程序要件的弊端其实正是缺乏正当程序观念的结果,为此我们的确有必要对照公开、 对等、透明以及公平等程序价值来检验和完善现行的程序规范。 一绪言 在现代法学理论中,程序正义是一个恒言题目,并非什么新发明。然而,中国的传统文 化以及其他社会条件却并不利于法律程序观念的形成和发展。众所周知,作为儒学核心价值 的道德观重视的是人的主观动机而不是行为方式,强调的是崇高而不是普遍性,既不同于社 会正义的理念,更难以把公正与形式性、结构性结合起来考虑。对于民间的有序化机制,人 际互动关系起着关键性的作用,促进非正式讨价还价的倾向,使决策过程具有情境思维的特 征并且缺乏透明性和外部监督。就国家制度的范畴而言,集中化、绝对化的权力以及自上而 下的逐级个人承包责任构成维持规范效力的两大支柱。凡此种种都与程序正义的制度设计形 同圆凿方枘,因而怎样以适当的创新方式把程序话语引入中国并使之周流不息、渗透实践就 是法学研究者的首要任务之一,也是应做的最大贡献之一。 笔者在1993年初发表长篇论文《法律程序的意义》,初衷不外乎就秩序的建构和规 范的运作等问题正本清源、拾遗补阙,以便把重新诠释和发展了的程序正义论与既有的人际 互动关系结合起来。但并没有充分预料到新程序主义论会在国内学界产生这么巨大的反响, 甚至引起某些持续性发酵的效果。在拙稿问世之际,有关专攻分野的诸位先进以及广大读者 在不同程度上给予了理解、声援以及引伸。然而,与此同时批评和质疑的言论也很强劲,历 经十余年之后仍然余波荡漾。由此亦可见,无论立场和判断的差异有多大,要不要把公正程 序作为中国法制改革的突破口,这的确是个值得反复探讨的真问题。 我所看到的直接针对《法律程序的意义》一文的思辨、商榷以及反论主要包括下述主张: 程序虽然可以成为秩序的正统性资源,但程序的起点或者非程序性基础的问题――即程序本 身的正统化问题并没有解决。这意味着程序论存在着道德论证上的空白,很可能导致对权力 的过度期待或把权力意志当作程序的基础之类的偏颇。如此理论预设具有程序工具主义的特 征,容易引起“重功能,轻价值”的误区以及程序的异化,使反思理性蜕变为见机行事的态度, 需要强调个人尊严和自由的程序价值主义理论来匡正。另外,程序正义强调形式性,则很难 适应社会千变万化的需要以及变革期的情境,必须以实质正义作为基本标尺来裁量,甚至应 该容许主权者作出打破成规、构成例外的政治性决断。 也有人对程序在中国的意义以及现实可行性持怀疑态度,并间接驳难笔者的某些观点。 其中最具代表性的论客是朱苏力教授。他在《市场经济需要什么样的法律》一文中写道:

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