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上传者: UC 2011-12-09 评分 4.5 0 70 10 318 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《img090pdf》,可适用于高等教育领域,主题内容包含 第ⅠⅠ部 放秩序の散逸構造を意味する(ルーマン参照)。伽)実際にはシステムの閉鎖性を強調するルーマンは根本的な法変革に消極的であり合意の達成に批判符等。

 第ⅠⅠ部 放秩序の散逸構造を意味する(ルーマン参照)。伽)実際にはシステムの閉鎖性を強調するルーマンは根本的な法変革に消極的であり合意の達成に批判的である。反省的メカニズムに関する彼の理解は自己塑成的修正や他者に対する寛容にとどまっている(村上:b:f.)。鋤 ハーバーマスがr中国社会科学季刊J(香港)に寄稿した英語論文「民主の三つの規範的モデル」(“ThreeNormativeModelsofDemocracy”ChilWeSocialScielWeSQua他車No.SummerPp.-)と「法治と民主の内的関係」(“OntheInternalRelationBetweentheRuleofLawandDemoclaCy”ChtneseSochllSciencesQuaerbNo.AutumnpP.-)は彼の手続主義的民主立法の思想を要約している。ここでの引用文の出所は第二番目の論文である(r中国社会科学季刊」第号貢)。なおより体系的論述は彼の年の著作r事実と現職の狭間で-法と民主の対話的論証の理論」の中に展開されている。Cf.JurgenHabermasBelweenhctsandNonS:Cbnl)ibuiio彷tOaDなcou)SeeOr)dLawandDemomlCy(trans.byWilliamRehg)TheMITPress.第八章権利の追求と大衆的審判現代中国の合法調停の制度は社会における個人的権利追求とその関係的自己制限を調節するための動態装置でありしかも法の変革過程では差異化と協調化という二重の機能をも果たしている。法律試行における権力の自己触媒的過程から生じた乳轢も大衆の自己媒介の方式たる調停制度を通して処理しなければならない場合がある。なお伝統的調停に校べて今日の合絵調停には権利の言説基準や手続のフォーマル化およびェイジェントの専門化などの新しい要素が見られている。伝統的文化を背景にこうした諸要素は法的変革において媒介機能を果たしながら近代法の一部と多かれ少なかれ機能等価的である。さて現代中国法研究の領域では調停と裁判の関係はとりわけ注目される課題でありその成果の蓄横が比校的に厚い。たとえば近代化ないし社会革命期の法裁判および調停の関係について様々な主張が存在する。福島正夫は制裁対説得強制対合意という構図を前提に調停と裁判を革命秩序の両輪として位置づけている(:軋)。これに対して針生誠吉は中国の新しいタイプの調停(とくに仲裁化した調停としての「調処」)には「大衆の自主性の全面的発展」を通しての「国家権力強化」(:)というパラドックスがあることを示唆している。Sラップマンも現代中国の調停における国家的動員を強調し紛争解決の政治化現象について分析を行っている。彼の観察には鋭いところがある。例として一言を引用しよう。「伝統中国の調停は名実とも国家のフォーマルなエイジェントから逃れるための装置であったが共産主義的中国の調停は直接に国家のエイジェントによって行われる」(Lubman:)。ここではエイジェントという着眼点は重要である。その意義を理解するためにアブターの次のような論述が想起されるべきである。。 第ⅠⅠ郡 法秩序の散逸構造「近代化が伝統的社会に対してもっとも直接的な衝撃を与えるのは近代化過程び付いた新しい役割が形成される場合である。しかしながらそうした新しい華中にはほんの部分的にのみ新しいすなわち本質的には調整主義的な役割も近た的 ノ 嚢うる」(アブター:)。法専門職主義が自発的に生じてこなかった中国では律家層の存在は単に一種の機能等価性を持つにとどまらず近代的弁護の発展にとっても重要である。さらに田中信行は裁判の調停化などを非法的様式への転換」として一般化したうえ調停と適法性原則などが相にあると考えかついる()。調停と裁判の関係を二項対立的に理解して的紛争処理方式として調停を批判するのはつい最近まで法学界の主流ある。その典型的な例は法近代化論の主唱者川島武宜の所説である。維新以来の法制整備の経験をふまえてしたことを非権利的紛争処理方式-調停手続によって権利意識あるいは櫓主張を抑圧していこうとする政治的対策であったと位置づけ(川島:)たこのような政府意図が奏功できたのは日本人の法意識の共鳴を得たことにるとしている(川島:f.)。しかし法社会史や法人類学的研究が明らかしたように調停は特定の文化または時期に限られる現象ではなくしかも近化過程において調停がかえって強調された事実は日本や中国のみならず西にも見られる。とくに日本社会の近代化絵制化程度の向上に伴って人口比よる訴訟率は増加するどころか減少し裁判利用についての消極的な意見はむろ増加の傾向を見せているという現実は前述した川島テーゼに対する反論と正に拍車を掛けたのである。なお法学研究における制度から過程へ実体か関係へという流れの変化につれてアメリカのような訴訟社会でさえインフォマルな調停に対する関心が次第に高まりいわゆる「裁判外紛争解決(ADR:AltnativeDisputeResolution)運動」として著しく現れている。とりわけなのはフラーが調停過程を通しての権利と規範の自主的形成というをも示したことである(Fuller:)。実は法の内面道徳および互作用的自治を促進する法の機能に関する彼の考え方には調停と法第八章 権利の追求と大衆的審判 Ⅰ-の枠組みで把撞する契機がすでに組み込まれていたと言えよう。調停などの非公式的紛争解決方式に対する積極的評価の増加は裁判の調停化交渉化の傾向を助長しつつあるが一方調停などのフォーマル化法制化の趨勢も見落としてはならない。後者に関して六本佳平は裁判と調停がそれぞれ長所と短所を持っていると具体的に分析したうえ調停が法システムに新たな問題をもたらす可能性を認めながら「非公式の処理過程にも法システムの規制が及ぼされる」という現象を強調してかつ「このような規制の役割を主として担うのは法システムの機関として裁判所外でも活動する弁護士等の法律職業家や法律相談所等の助言機関である」と指摘したことがある(:)。そして「非公開でまた一般的な決定基準による吟味を伴わない調停では各当事者による交渉が公正に行われることを保障するような規制が特に重要となる」と彼が主張している(:)。ではインフォーマルな紛争処理に対する規制は具体的にどのように行われているか。R.レムパートは実証的研究に基づいて以下の観察を報告している。インフォーマルな審判機関では手続的実体的問題への応答が繰り返されるところの定型化を通してインフォーマルなルールが発達してくる。しかし裁定者と訴追者はインフォーマルな手続を好むにもかかわらずフォーマルな実体法を援用する傾向にある。また法専門職の関与がある場合には弁護士は往々して裁判所類似のルール遵守を要求して手続的な根庇を問題化して争うというような行動様式を取りがちである(Cf.Lempert&MonsmaLempert)。要するに裁判の厳格さを和らげるためにフォーマルな法システムに組み込まれたインフォーマルな紛争解決方式もフォーマル化する契機を持つことになる。だから調停と法裁判の相違は程度の相違であり一種の有機的連続体としてインフォーマルな制約とフォーマルな制約の関係を捉えるべきである。さて二分法的発想を超えた視点から中国の合法調停を考察すれば法律に関係を組み込み関係に法律を組み込んでいくような相互作用のあり方が明らかになる。確かに現段階の中国の最大課題は近代的法制整備である。この作業のもっとも重要な一環として裁判制度の合理化を図るために判定手続と調停手続の区別も一定の範囲で必要としている。また過度の調停偏重を是正する場合には訴訟による権利実現の利点を強調してフォーマルな法資源の動員を促すような政策を請じても当然である。しかしだからと言って調停か裁判か革).」 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造実か法律か合意か強制か伝統か近代かという二項対立の図式は中国の社会現実に対応しきれない。しかし他方で進行中の具体的制度改革に困惑や不毛の論争をもたらした問題に対して日をつぶることもできない。たとえ純粋な近代的法治主義の立場を取っても国家的法の社会への浸透拡張はやはり調停などを媒介メカニズムとする必要がある。とくに関係構造および請負原理による「包の体制」が普遍化した中国ではかような選択はなおさらに避けられない。したがって中国で新しい法秩序が樹立できるかどうかは相当の程度まで調停と裁判の関係づけの妥当性によって規定されると思う。調停は対立双方の危険な物理的接触をぬきにしたコミュニケーションあるいは三者間の交渉を通して問題解決の合意形成を促進するためのインフォーマルな手続である。調停が既存の実体的規範を遵守するように人々を説得する場合にはそれと裁判の距離は締められるであろう。しかし法適用の方式や程度に関しては調停と裁判の間に本質的な相違が存在する。一方調停が既存の規範に拘らず任意に行われる場合にはそれは規範形成の機能をある程度果たすことができ権利追求の道具となりうる。ただし証拠審査と法律推理によって合理性的決定が作り出される裁判手続と違って調停は戦略的要素と情動的要素が多くかつ伝統的資源に依存する度合が大きいからその規範形成はケースバイケースで特殊的状況および経験則の大いなる制限を受けている。要するに調停の場では法の維持と拡張もあれば法に対する回避と抵抗もある。この意味で調停制度は当事者の自己組織化とアナーキーの併存などによって特徴づけられている。だからこそ調停は社会変革の後のフォーマルなルールとインフォーマルなルールの新しい均衡を作り出すにあたって重要な役割を演じることができる。とは言え現代中国の合法調停はフォーマルなルールを以てインフォーマルなルールをくつがえしインフォーマルなルールを以てフォーマルなルールを補充改正あるいは発展する動態化と制度化の装置である。言い換えれば近代的法律制度と伝統的関係構造を止揚する媒介メカニズムである。それは法律規定と当事者主張の積極的調和多様な規範の競合選択法の原型に基づくアドホック法創造積極的な紛争処理による法援用の促進日常的議論と行為のルールの取り込みによる手続法の発展などのような形で作動されている。以下はこのような観点から分析を進めていこう。第八栗 栖利の追求と大衆的審判 第節 大衆的審判の媒介性紛争解決方式のフォーマル性とインフォーマル性の区別基準はかなり相対的であり各社会の文化や時代的状況の影響を受けている。つい最近まで現代中国の裁判所は手続が事件発生現地の社会環境に開かれて日常的議論の形を以て進められ裁決者の職業性を抑えて素人担当が尊重されるという意味ではインフォーマルな色彩が強かったのである。けれども「文化大革命」と呼ばれるような激動の一時期を除いて裁判所の組織が極めて官僚制的に構成されフォーマルな法規範が優先的に適用されてきた事実に鑑みるとその全体を「裁判所ではない」とまで決めつけるのはやはり早計であろう。伝統中国の重罪案件の厳格な法律適用と州県自理案件の「教諭的調停」の使い分けと同様に現代中国司法の性格も具体的に判断しなければならない。そこで裁判所内部のインフォーマルな処理の部分(強制的調停や教諭的調停)と裁判外の任意的調停や仲裁的調停の諸制度を一括して「大衆的審判」というより一般的範疇で表現することができる。年代の初頭フーコーは社会変動と法を討論する際に中立的制度の媒介作用を否定したのである。彼にとって大衆自身が個人の過度な権利追求と大衆の集団的目標との間に媒介機能を果たしうる(Foucault:)。フランス革命と中国「文化大革命」の経験に基づいてフーコーは大衆的審判活動を人民の代表的一部がある特殊な損害を補償するためにその直接的な散に対して取る行為として理解している。もちろんこの概念には人民内部の矛盾を解決するための調停は含まれない(ibid.f.)。しかしS.E.メーリは抽象的正義観をぬきにしたこのような経験則に頼る大衆的審判を「アナーキスティック」なものとして分類しかつ普通の人々が国家法の形式と言語を利用して国家法に反対するというように改めて定義している(Merry:)。そのほかに大衆的審判はまた「司法改革主義的」「社会主義的」および「共同体主義的」という三つの類型があると論じられる(ibid.ff.)。とくに注意すべきなのは彼女が大衆的審判を地域的秩序と国家的法律制度との狭間で存在ししかも両者との関係が曖昧的流動的であるというような媒介項として捉えることである(ibid.)。文化の視座から見ればL大衆的審判は地域社会の固有法に類似してしかも国家法と対立している。しかし実際の運用においてはあるいは構造の視座から見れば 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造大衆的審判の手続および権威資源は国家法に類似して固有法と異なる くib軋)。そして大衆的審判は国家法と地域秩序の競争に起源を持ちながらかかる競争の対象でもある(ibid)。まさにこの意味では個別の調停過程のみならず調停制度そのものも極めてダイナミックなのでありインフォーマルな紛争解決を通しての権利または法規範の形成はある程度可能になる。メーリが媒介メカニズムを通して大衆的審判の概念を救出しかつ類型化する研究は普遍的価値を持ちながらとりわけ中国における調停と法裁判の分析枠組みとして役立つことができる。たとえば国家法とは構造的に類似して地域秩序とは文化的に類似する媒体システムの角度から調停を考察すれば「自治と官治の統合」という意味での中国的秩序の多様的構成および統一性(季a:()仔参照)法律に組み込まれた関係規範の選択およびそれと意志の組み合せなどをより適切に説明することができる。また大衆的審判の四類型モデルは今までの漠然とした中国的調停と裁判の概念をより精確に定義づけてその具体的変化と相違を抽象する作業にとっても大きな示唆となる。ちなみに共同体的善を前提とする伝統的民間調停計画理性に基づく官僚制的インフォーマリズム「文化大革命」前後の「調処」そして近代化路線に沿う合法調停と新たな紛争解決様式などのような歴史記述の形にとどまる諸事象はこれによって共時的構造の中に位置づけて比較する可能性が開かれたのである。ところでフーコーは行為のレベルにおいて大衆的審判を捉えるのに対してメーリは制度と文化のレベルで議論を展開しているという相違の存在は見逃してはならない。確かに中立的制度の媒介作用を否定して直接的体験に基づく行為を強調するところのフーコーの主張を超えようとすれば構造と意味の側面に着目するのは当然であろう。ただしエイジェントの性格と行為まで媒介分析を行わなければ大衆的審判の流動性暫定性をどこまで具体的に分析することができるかは疑問である。この欠点を補うために中国の調停を核心とする大衆的審判を検討する場合には伝統的「保」と「包」の責任制の原理に基づく「紛争処理ブローケッジ体制」という概念を打ち出してしかも調停者の媒介活動を「社会的ブローケッジ」「国家的ブローケッジ」および「営利的ブローケッジ」というふうに分ける類型学的枠組みを提唱したい。第八牽 権利の追求と大衆的審判 /./ 社会変革と大衆的審判社会変動の原動力を矛鳳対立抗争に求めるならばその成果の定着と発展への契機はかかる対抗要素を統合する媒介物の創出に存すると言えよう。確かに革命的瞬間が現れる際には歴史の飛躍は無媒介に見られ権力の自己触媒的拡張だけは変動のすべてを規定している。しかしそれによって引き起こされた構造上の不整合を調整することを意識した時には媒介メカニズムの作動をはじめなければならない。いわんや関係構造では複雑な「カオスネットワーク」における相互作用によって外部の刺激に対する組織制度の反応は予測されがたくなる。しかも小さな入力が巨大な結果をもたらすという非線形的変化も起こりうる。また法秩序の各部分は独自の働きがあり外部の影響を受ける程度と効果も必ずしも同様ではない。したがって国家は社会の関係構造に対して直接の制御を行うことが非常に難しい。結局改革の目標と手段の設定はフォーマルなルールとインフォーマルなルール間の媒介メカニズムを通しての間接的な制御に重点を置かなければならない。社会変動期の法秩序のあり方を考えるにあたって規範と紛争解決の具体的実践のほかにマクロレベルにおける政治的観点も必要である。ここではまず大衆的審判の政治意義を吟味してみよう。現代中国の社会変動の基本的特徴が大衆運動という方式を採用してきたので動員と制御は政治の中心的課題であった。そこで大衆に対して積極的な説得宣伝および教育を施すことで社会主義的な道徳規範や政策や法規の内面化に基づく政治参加を促進しと同時に規律を守る精神を樹立するというような新しい秩序形成の方式として調停などは極めて重視されていた(浅井:庁.田中:)。すなわち社会底辺層の様々な意志と規範の自発的な組み合せが新しい法秩序の創造の素材になりしかも国家の意志は関係構造の内部に浸透できるというような循環系は大衆的審判の基準や手続を一定の政治目的とイデオロギーにしたがって再編することによって形成されようとする。このような状況では確かに川島武宜Rエベルが指摘したように国家が非国家的手段を通じて社会に対するコントロールを維持し強化しかつ拡張したのである(川島:仔Abel:鋸。しかし他方では社会側もかがる競争的空間を利用して規範の選択や非国家的権威資源の動員場合によって国家的手段をも戦略的に使うことなどを通じて国家権力の伸張に抵抗し自分の利益を守って権利の自主的実現を図るようになってきた 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造(Merry‥CfHarrington&Merry)。さて社会変動期の具体的紛争処理の一つの大きな特徴は価値観の対立や構造的不整合から切り離して認知しがたく黒と白が明かではないような問題が極めて多いという事実にあるそこで紛争の状況的原因や波及効果を総合的に配慮したうえ適切な解決を図るような方式が望ましい。裁判は原則として行為のみが審哩の対象になるので形式主義に傾き紛争の表層的解決にとどまると一般には患われるこれに対して調停などは個別行為よりむしろ人間自身およびその周辺事情に焦点を合わせるといわれるだから裁判外紛争処理は構造的な対立状態にまでふみこんだ解決が可能ではないかと期待される。ある意味では既存の事態に何らかの変化が生じたならばそれは容易に交渉と調停のきっかけになりしかもその結果としての妥協と合意は新しい秩序を形成する前提条件であると言ってもさしつかえないそして社会が絶えず変動するようになった今日では現実に適切に対応するために利益衝立常識交渉調和妥協などの数判外紛争処理の諸要素を裁判手続に組み込む司法改革をめぐる様々な主張も現れてきている現代中国で大衆的審判が極めて重要な位置を占めてきた理由もここにある。調停を社会変動における少なからぬ問題の解決に適させるのは当事者へ働きかける積極性である。宮崎澄夫はかつてこう論じた。「調停機関の殿極性ということは英に調停制度の生命であり調停制度をして訴訟と並んで司法的制度の中に確固たる地位を遭得せしめた所以の一つである。そしてこの点においても亦調停は他の司法的諸制度と著しい対照を示すものである」(:)。その特徴に基づいて調停機関は主動的に潜在の事件を取扱うことで社会の衝突を未然に防止しかつ一定の救済政策にしたがって諸利益を調節することができるまた調停機関は処分権主義の下で消極的なアクセスの原則に縛られている裁判所を助けて正義へのアクセスに関する諸々の障害を克服し司法の輪を拡大する役割を引き受けるさらに説得および決定後の交渉で流動的実態や諸関係の均衡を配慮しながら紛争を弁証法的に処理しかつ規範の内面性社会性を強化することも可能である〇一一万調停は教諭をぬきにした其の対話第八費 権利の追求と大衆的審判 を通して分岐と対立を解消する意味では意味転化による「文化革命」に導く潜在力もあると思われる。最後に社会の急激な変動によって破壊された人間関係の回復も調停の楷極的機能を示している。日本の民事調停制度成立の経緯がこうした説明を裏付けることができる。その立法理由について当時日本司法省の中枢にいた三宅正太郎は次のように記している。「欧州大戦の影響をうけたわが工業が俄然一大飛躍を遂げて近代作業としての体勢を完全に作りあげたことはその結果として都市人口の急激な増加を来たし極端な住宅難を現出せしめた。それがために家質の暴騰となり明渡の強要となって借家争議は到るところに頻発した。而してかかる状勢による宅地の需要は物価の変動と共に地価の昂膳を促がし借地法規の不備と相まって解き難き借地争議を族生せしめた。これが対策として政府はとりあへず借地法借家法を制定したのであるがかかる実体法規の制定によって頻発する紛争を阻止し得やう筈はなかった。しかもこの紛争を解決するの途としてにこれまでは訴訟による外はなかったのであるが地主と借地人家主と借家人といふやうな従来も親密な間柄でありたい関係の者が公開の法廷で争ふとなるとその勝敗の決がハツキリしすぎて放けた方には何の救ひもないことになり殊にそれまでの感情のもつれで今後の間柄が極めてまずくなるのが常であるからこのやうな紛争の解決策としては訴訟のやうに勝敗をつけずとも双方の間に話をつけて固くおさめる方法があればその方が適当であると考へられるようになってその要望に基き遂に調停制度が案出されたのである」(三宅:)。このような調停法に対して概念法学の立場を取って批判する意見は最初から少なくなかった。擁護側も以下のような考え方で弁解したのである。「われわれは今生活上の必要が論理の飛躍を意としないまでに迫ってゐることを認めねばならぬのである。…‥調停は古い論理と新しい論理との間に介在すべき連結環として暫定的なものにちがひない」(牧野:f.)。その意味で日本の近代化法制化における調停は当然ながら頗る調整主義的である。調停制度が暫定的性格を持つものだからこそ社会が激しく変動する事態に柔軟に対応できかつ国家法制度の調節と更新の装置として恒常化したのではなかろうか。現代中国の民事戟半はぎ調停に重点を置いていたのも類似の発想による。たとえば窒喝武は年の夏に裁判と調停の関係を論じて次のような見解を示し 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造た。「ある社会関係が激変した後にその他の社会関係も何らかの調整を行わなければならずそうしてはじめてあの変化に適応できる。……人民裁判所が民事事件を審理するのはすなわちこのような調整を新しい生産関係に適応する方面へ向けるように導くことである。……しかしこの類の紛争はすべて根本的利益が一致した基礎の上に起こったのであり調和できない矛盾ではないから内部の団結を強化し生産に有利であることを目的として政策と法律に基づいてできるだけ調停説得批判教育の方法を用いてそれを解決しかつ思想政治教育を強化して新しい社会の道徳風習を提唱することで矛盾の抜本的な解決を促進すべきである。……」(重:f.)。言い換えれば調停は社会変動における新しい関係と既存の関係の連結環であり「和して同ぜず」というふうに団結を保ちながら差異化を推進してしかも既存の秩序を改革に適応できるような形で調整するという手法で構造的な原因にまでふみこんで紛争を解決する。また調停は国家の政策と法律に従って行われる意味では法秩序の形成に機能的貢献をしている。大規模の社会変動の場合には再組織化の過程がより複雑であって長い時間を要するので矛盾を自発的に吸収する固有のメカニズムが崩壊していくに伴いアノミー状況はしばしば非常に深刻である。それは価値観の危機欲求の氾濫過当な競争逸脱行動などの現象として見られ紛争の多発と激化をもたらす。現代中国において地域社会の人民調停組織はその積極性迅速性利便性のゆえに民間紛争の予防と抑制の有力道具として位置づけられてきた。たとえば年月に開かれた第一回全国人民調停活動会議では調停の主要な任務は社会治安総合管理への参加と規定された。年月に開かれた第二回全国調停活動会議では「調停と防止を結合して防止を主とする」という方針が打ち出されそして年月に開かれた民間紛争激化の[調停による]防止をめぐる全国経験交流会では紛争激化防止活動の重要性が空前に強調されたのである。こうした推移を見れば社会変動によってもたらされた紛争の急増および調停でそれを抑制する国家の政策的意図の強化が一目瞭然である。国家の社会統制手段としての調停においては合意の後退と変質が必至でありその裁決と強制の契機が増強される。それは秩序ある改革にとってやむをえない選択であるかもしれ第八章 権利の追求と大衆的審判 ないがただし調停の積極性を紛争の極力防止のため最大限に動員しようとする結果調停がますます既存の秩序を維持するようになってしかもその保守化硬直化を招いてしまうジレンマと危懐の存在はやはり否認できなかろう。紛争は社会変動の挫折をもたらす可能性を持ちながら実際には動態の持続と新たな展開を促進することもできる。ちなみに紛争を未然に防止するためのインフォーマルな手段を講じるのは場合によって秩序再生や規範創造の動因と選択的可能性の喪失を意味する。とは言え合意形成をめざす交渉に重点を置くかそれとも紛争抑圧をめざす予防に重点を置くかこれは社会変動における大衆的審判の性格と機能を定義する基本的な問題である。かかる問題の処理は最終的に国家と社会の関係ないし相互作用にかかわる。/.g 法律と関係の狭間での調停組織化伝統中国では関係構造における相互作用を通じてフォーマルなルールと日常生活世界のインフォーマルなルールの間に一定の連続性が実現されていた。しかし官僚制と共同体の境界が徹底的に打破され構造上の統一が本格的に実現されたのは共産党による革命が成功を収め「単位体制」が確立された後である。従来の自主的調停も相当の程度まで「単位体制」の論理に基づいて「人民調停委員会」という形で組織化されてきている。近年来この人民調停制度のフォーマル化法制化傾向がより顕著になりつつある。年に公布された中国の現行憲法は人民調停委員会を選挙による大衆的自治的組織たる村民委員会または都市住民委員会の事務的機構として位置づけている。また年制定の人民調停委員会暫定組織通則から年新たに採択された人民調停豪農会組織条例に至るまで一貫して人民調停要員会が末端の政府機関および裁判所の指導監督を受けると規定している。人民調停は合法原則と合意原則を共に掲げるが実体的適法性に重点を置いている。人民調停委員会組織条例第条()号には「法敵法規規則及び政策に従って調停を行い法律法規規則及び政策に明確な規定がないものについては社会的公共道徳に基づいて調停を行うこと」が定めてある。司法行政部門が人民調停の規範制定や処理方式の標準化にカを入れるだけではなくその組織の建設ネットワーク化および活動費任制と内部的ルールの整備をも推し進めている。なお人民調停はその紛争処理の範囲が広げられると同時にそれと末端法務サービス機構や準法律家 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造業務との相互浸透も見られはじめたのである(Collen季:()ff田中参照)。調停の組織化は合意と強制を短絡に結合しようとする結果個別意志や力関係の相互抵触の機会的構造を作りだしてきた。それはフォーマルな管理型システムの外見を見せながら実際には多重多様の自治を可能にする秩序でありヒエラルヒー的でもなければ水平的でもなくしかも共感的場とも違う関係的で動態的な実在である。各レベルにおける調停は自己組織自己創出および自己協調を行いながらより高次のレベルから方向づけられたり調節されたりする。国家法的圧力の下で問題解決に関する合意と取り決めは崩壊と生成を繰り返しているうちに固まっていく。紛争解決の規範はフォーマルなルールとインフォーマルなルールによって構成されかつ様々な意志と規範の組み合せから選択的に引き出されたり作り出されたりすることができる。このような調停組織化の状態は複椎のコミュニケーションネットワークを通して新しい法構造のリズムを維持してかつそれに対する社会の共鳴効果を強める。以下では調停制度の構成およびそれと社会の諸回路を分析してみる。調停と共同体共同体は生活の相互依存性および価値観行動規範感情の共通性に基づいて身分と伝統を大切にする社会のあり方を指す。その成員に対する規制および一般的秩序の根拠は内部の緊密な関係による連帯である。具体的実質的道徳内容を備える共同の生の中に選択指針としての個人アイデンティティがすでに確立されているので合意の基盤は確かであるが選択に対する自省性の強化につれて合意の構成は動態化される。したがって共同体的公正と合意に基づく調停との間には親和性があり共同体の中での調停はイデオロギーの産出に機能的貢献をすることができる(Cf.Harrington&Merry)。伝統中国の共同体的調停を分析するにあたって関係情理および面子が最も基本的な要素として注意に値する。関係構造においては関係距離に応じて人々の相互間の行動基準や態度が微妙に違うので関係状況についての判断は極めて重要である。紛争解決においてもそれは同様であり紛争の性格程度および問題解決の手がかりを把塩するために当事者間関係の親疎程度がどのようであるか当事者と調停者が如何なる関係にあるかというような問題を聞かなければならない。調停の目標は関係の修復にありその手段の効力は関係の相互性にある。第八草 権利の追求と大衆的審判 Ⅰだから関係の認知は調停活動の第一歩である。関係の調整過程において一般化した社会規範が情理と呼ばれこれは調停の基準になる。面子は個人の地位と名誉によって構成された対外的イメージおよび権威資源であり社会評価の指標と言ってもよい。それは澄恥心と密接に結び付けられている。羞恥は社会的批判への反応であり内面の制裁的メカニズムにつながる(Hu:ffゴッフマン:ff黄:ff.金:ff.参照)。当事者が両者交渉にょる面子への影響を予測しがたくあるいは当事者の面子不対称のため両者交渉が成り立たない場合には第三者の媒介を通じて双方の面子を維持しあるいは一方の不十分な面子を補足するという行動様式が一般に見られる。その意味で面子と羞恥を強調する文化における人々が紛争解決諸方式の中にとくに調停を好んで利用するというのは一種の必然性を有する。共同体における調停は任意的であり調停者は往々して当事者双方の共通の知人である。したがって調停者の面子は紛争処理過程に個人的色彩を塗りたて合意形成の動機づけを強化する。調停者の面子が広いほど権威資源も豊富になり問題解決の見込みも強くなる。そして紛争解決の成功は調停者の面子をさらに補強する。その結県有力な調停者は関心と尊敬賛任と服従のインフォーマルな社会交換を通じて自分の関係ネットワークを広げることができその権威資源の増殖につれて調停活動がますます有効になる。言い換えれば共同体的調停による関係構造の修復が仲介人の個人的関係ネットワーキング作業と合致しているのでその活動のインセンティブが有力である。この意味で共同体的調停には関係構造の拡大再生産のメカニズムが組み込まれている。と同時に一部の人々の関係ネットワークの拡張には共同体内部の平等性を弱める権威主義的強制の契機も存在する。共産党による社会革命の後に共同体的諸関係が制度レベルで清算されて調停にも質的な変化が生じた。しかし農村人口の移軌職業の自由選択および生産手段の市場流通が長期間禁止されていた結果実際には閉鎖的生活共同体が広く存続し因習的情理秩序が程度の差こそあれ温存されてきた。民間の自主的紛争解決もその活動空間が圧縮されたものの完全に消滅したわけではない年代半ば以降改革開放によって析出された個人がそのアイデンティティを追求するにつれて農村宗法組織が各地で復活しかつ紛争解決や秩序形成において無視できないほどの役割を果たしはじめた。一部の地域では共同体と国家機関 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造の対抗さえ現れたのである(何銭参照)。ほぼ同時に始まった国家による人民調停組織の強化や民間紛争処理弁法の制定などの動向にはこうした家族主義的共同体の台頭を規制しようとする政策的意図が多少あると言えよう。調停と大衆運動現代中国の行政組織と宗法組織の対抗に際しては大衆運動が重要な意義を持つ。共産党支配の国家体制がイデオロギー更新と大衆運動の形を以て伝統の共同体に代わるものとして参加の共同体を形成してそれを通じて従来の関係構造を変革しようとしたのである。大衆運動の場合には共通の敵対勢力に対して闘争と直接的強制が強調されるがその内部を秩序づける基本的要素は共鳴と合意でありしたがって矛盾媒介過程としての調停は本来は大衆内部のすべての紛争を解決できたはずであると考えられる(塩原参照)。ところが大衆動員のための調停制度が独自の大衆運動へと変質したり運動によって排斥されたりしたこともある。たとえば既存の法制度が全般的な機能麻痔状態に陥って個別的自治規約が普及した段階では調停は個別の共同体的閉鎖性と階級闘争と結び付けられて処罰の機能を果たすようになった(針生:ff田中:ff.参照)。また大衆運動による調停排斥の例は『中華人民共和国法律大事典』の記述によれば年から年まで大衆運動が最も激しい時期人民調停活動が基本的に中断し調停組織の再建は年になってはじめて本格化したことがあげられる。とくに注目すべきなのは大衆運動が逸脱して混乱状態をもたらした場合には調停制度が「革新的な性格を失い伝統的な内容へと先祖帰りを始めた」という指摘である(田中:)。その意味で一定の条件があれば伝統の共同体と参加の共同体との間に相互転化の可能性が存在することがわかる。これは社会変革における大衆運動とその調停的動員の深刻なジレンマである。中立的制度の媒介作用を否定して大衆が互いに自己媒介の関係にあるとフーコーが帰納した中国の「文化大革命」期の大衆的審判は忍従と抵抗ないし強い自己主張のアンビバレンスを持つ交渉的個人とその混沌たる集合体を前提条件にしている(天児:ff参照)。抽象性と技術的要素に欠けている日常会話と直接交渉の場合に自己主張と自己決定の反省化は結局かかる個人内面の精神的緊張および矛盾媒介の政治的過程によらなければならないだろう。中国的調停の場で用いられる「批判と自己批判」の技法はこのようなアンビバレンスをもつがゆえに有効である。そこで大衆運動において政治化せざるをえないとこ第八草 権利の追求と大衆的審判 ろの調停を考える際には紛争をどのように解決するかというよりむしろ紛争をどのように定義するかという問題のほうがより重要になる。公共的案件かそれとも個人的案件か対抗的矛盾かそれとも非対抗的矛盾か紛争の実質的内容の性格によって大衆の態度と世論が変わり紛争解決にかかわる立場も変わる。紛争処理の手続がインフォーマルなのであるかどうか具体的手段が適切であるかどうかはほとんど問題にもなるまい。大衆運動が共感に支えられる限り調停も一般に合意に基づくものでありうる。しかし運動の勢いが強くなったところでは反対意見や独立的主張が抑えられてしまう現象はしばしば見られる。その結果説得と批判の媒介作用によって合意がねじ曲げられ同意調達の中間項を経て強制に変わっていくことが調停制度に起こる。運動が非制度的動員である以上かかる強制はどうしても窓意性を免れない。ここから運動論から組織論へというアプローチの変換が要求されてくる。調停組織のヒエラルヒーとネットワーク現代中国に酎ナる人民調停の組織化はおおむね農村では「郷鎮一村民委員会-村民組一隣保」都市では「街道事務所一住民委員会一住民組一共同住宅」という二つの縦軸に沿って行われてきた。各調停組織のトップは司法補佐員の媒介を通して地方の司法行政機関に結び付けられてそのボトムは十戸調停責任制や中庭調停貴任制という形で日常生酒の場を中心に「蜘妹の巣」のようなネットワークが編成されている。年代の末以降都市での調停酒動は住所中心主義から職場中心主義へ移行する趨勢を見せてきている。とりわけ大中型企業の場合には「工場一生産現場一作業組」という層状の調停機構が整備され企業の管理組織および法務活動の中に組み込まれたのである。なお各調停組織の間に経験と情報の交換や相互協力のネットワークが形成され複数の区域に跨る紛争の場合にはアドホックな連合調停委員会を設置することも見られる(季a:()ff.田中:(上)ff参照)。人民調停組織の内部では事件の記録集計目標管理定期報告調停員活動評価などのような手続の標準化フォーマル化の実験が行われている。とくに調停の対象範囲が従来の家族近隣もめ事ないし日常生涯に密着した民事的トラブルから生産経営にかかわる紛争にまで拡大されるにつれてまた準法律家や弁諺士の調停に対する関与の深化と伴いながら「調停裁剛の色彩が次第 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造に濃厚になりつつある。こうした役割の変化に対応するために人民調停虞の訓練プログラムや業務マニュアルが盛んに編集施行されてきた。人民調停員から地域的「郷鎮法律活動者」という資格を持つ準法律家へそして国家試験をパスして弁護士へという変身の過程も見られかつ奨励されたのである。その結果法化フォーマル化した人民調停は行政的調停機構や裁判所内の調停活動と一種の競合的関係にありしかもそれぞれの境界が流動的で曖昧になる。ちなみに大衆的審判という範疇の下で異なる紛争処理機関の間には構造連動の現象が見られまた異なる紛争処理方式の間におけるネットワーク化と操作同期化も進んでいる。これによって一つの総合的有機的でダイナミックな司法体系が形成されている。大衆的審判権利主張および法治の理念権利擁護の見地から調停の性格と機能をどのように理解すべきかこれこそ法化過程に置かれた今日の中国が真剣に考えるべき問題である。国際的に見れば近代的裁判制度の整備を前操として訴訟手続こそ権利闘争のアリーナにはかならないという主張は大きな影響を及ぼしてきた。けれども近年来それに対する反省は行われはじめている。たとえば日本では新堂幸司は紛争の類型個別事件の特性手続の形態などの相違によって調停は裁判と校べて権利の実現により適切である場合がしばしばあると指摘している(:ff.)。小島武司は調停制度による紛争顕在化の救済効果を強調して権利抑制の調停という偏った観点を退ける(:)。また和田仁孝は裁判外紛争処理における法の戦略的使用による自己利益の満足と法の浸透というメカニズムを明らかにしたのである(:ff)。さらに棚瀬孝雄は権利既存の観念を批判し道徳的対話と説得による法の反省化において権利主張を新たに根拠づけている(:ff)。このような流れは調停の場における近代的権利意識の形成を阻害する側面の存在を認めつつ法治モデルと違った調停を通しての権利主張と法律生成の様々な可能性を探るものとして注目に値する。調停などのインフォーマルな大衆的審判における権利と法を考えるにあたって権利概念をどのように定義づけるかは重要な問題である。六本僅平の研究によれば権利概念について二つの基本的な捉え方が成り立つ。一つは個々の具体的に可視的な互恵関係に基礎づけられる権利のイメージである。もう一つは一個の主体に帰属するがゆえに法的な性質を持ち社会交換の可能性などのような第八草 権利の追求と大衆的審判 根拠づけを必要としないところの主観的な権利のイメージである。法の動態化という問題関心からルーマンは近代主義的な権利観を受け入れて主観的権利が具体的な関係状況から独立に存在するからそれを一つ一つ変更することができると考えている。これに対してセルズニックは社会変動のニーズに応答的である法のモデルに立脚して権利には規範レベルでの可変性のみならず現実レベルでの変動の役割も負わされていると見て互恵性の社会関係ネットワークの変更によって権利の実現と変更を図っている。六本自身は権利主張と権利保障めメカニズムにおいてかような二つの方面を区別しかつ両者を共に視野に入れることが必要であると主張する(六本b:ff.)。このようなバランスを取った総合的権利観に基づけば合理的近代裁判制度と並んで調停も権利追求の手段として位置づけることが当然となろう。とりわけ社会変動が激しくなっている現代には権利保障における形式主義的裁判の限界が一段と明確に認識され紛争解決における積極的な権利創造実質的公正の達成具体的な状況に応じる社会関係の微調整当事者の合意と満足などが比校的重要視されるようになっているので調停の果たす役割はそれだけ大きくなるわけである。ところで調停の理念と法治の理念との間にはとくに紛争処理手続と法の執行の場合噛み合わないところが多く見られる(六本:ffFuller:)。したがって法化の進んだ社会の中では調停をどのように位置づけるべきかという問題を熟慮しなければならない。裁判と裁判外の紛争解決の多元的システム構想の中には小島武司の中心(裁判)一周辺(インフォーマルな紛争処理)図式()井上治典の「八ヶ岳志向」()鹿田尚久の「鼻陀羅」全体像(:ff.)などがあるが今まで共通の認識に至っていない。これに対して棚瀬孝雄は調停から「法の支配と抵触しないという消極的な適合性の審査をこえてより積極的に法の支配に普遍的な裁判をも共通に基礎づけるようなある特殊な手続原理」を引き出すように努めている(棚瀬:)。それは法的秩序と共感的秩序そして紛争解決における利己的な契機と共同的な契機の止揚としての自律型調停のモデルである。かかる手続の基本的な構成要件原理として当事者のイニシアテイヴによる解決案形成すなわち真に自発的な合意が行われていること共同体的志向実効性を保障するための制度的装置などが実証的に分析されたのである(同ff参照)。さて以上に略述した法化社会における調停と権利実現をめぐる諌論に照らし 第ⅠⅠ部 法秩序の散逸構造て中国の調停組織およびその合法調停活動は当事者の主体性や合意調達の適切性などの面でかなり異質であることがわかる。一見同じような手続的措置もその具体的な運用においては法文化の強い影響を受けまったく違った意味内容を持つように変わっていくのである。なかでも目下の中国における法制整備と連動している調停の組織化制度化の過程から現れた交渉と議論合意と強制情理と法律の結合方式については細心に吟味しかつ分析的に批判する必要がある。中国では法に定めてある権利を原点として当事者双方を既存の権利義務関係へ強制的に従属させるのではなく一つの権利要求に対してもう一つの権利要求を以てそれに応酬対抗してかかる権利義務関係の均衡達成は当事者双方の満足または承認によって実現されることになっている。だからこそ「自己主張強い」と「我慢強い」という中国人のアンビバレンスが現れさらに健訟と嫌訟のような一連のパラドックスが形成されたのである。しかも具体的な権利交換の動的均衡の適切性に関しては法律家から形式合理的に

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