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中国司法的思维方式及其文化特征 季卫东.doc

中国司法的思维方式及其文化特征 季卫东.doc

上传者: UC 2011-12-09 评分 4.5 0 81 11 367 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《中国司法的思维方式及其文化特征 季卫东doc》,可适用于高等教育领域,主题内容包含中国司法的思维方式及其文化特征季卫东:首先我非常感谢大家提早聚集在这里与我共享今天晚上这一段时光。昨天我乘飞机之前在日本上网查了一下天气预报得知从今符等。

中国司法的思维方式及其文化特征季卫东:首先我非常感谢大家提早聚集在这里与我共享今天晚上这一段时光。昨天我乘飞机之前在日本上网查了一下天气预报得知从今天开始中国北部将会大幅度降温所以我穿了大衣来但是一进礼堂却感觉到热气腾腾这样温情的场面使我很感动。我非常感谢沈浪先生为我安排一次在法思学堂跟大家进行交流的活动同时我也感谢郑永流教授、王人博教授以及何兵教授在这里跟我一起讨论。我对中国政法大学并不陌生甚至联谊活动可以说是源远流长的。第一次应邀到法大来与同学们见面是将近10年前1995年大概也是这样的晚秋时节在昌平校区做过一次报告。后来也有机会来法大进行各种各样的学术沟通每次来都会有很亲切的感觉。贵校的名称比较长中国政法大学我更喜欢她的简称:“法大”。这样一个简称很有象征意义。比如说我提两个问题请大家不要考虑现实中的不如人意之处仅仅根据心中的理念回答我相信大家的回答肯定是一致的。要问是权大还是法大大家肯定会回答:“法大”。要问是人情大还是法大大家肯定还是会回答:“法大”。所以我觉得法大这座学府在中国法制发展的历史中是非常具有象征意义的。今天我能来到法大来跟大家交流感到非常荣幸。  我要讲的题目涉及司法。大家都知道不管法是大还是小它要变成切实可行的东西要变成大家看得见摸得着的东西必须通过审判程序来具体推动。关于中国的司法大家都知道很多这些年围绕司法改革的讨论已经产生出一些优秀作品比如说在座的几位教授的论著特别是贺卫方教授在这方面所做的贡献。但是司法的现实与改革的目标之间还存在很大距离。虽然从理念上回答法大还是法小的问题大家能够毫无犹豫地高呼“法大”。但是如果把现实中的种种弊端陋习也纳入视野之中再问是权大还是法大恐怕大家的回答不会那么干脆整齐不会那么明朗响亮。尽管现实中还有这样或那样的缺陷但在表面上、形式上法的确在发展得越来越大。如果查一下数据就会发现还是有些出乎意料的“法大”现象。就事论事说法制坐大首先可以举出法律、法规、规章的数量扩张。现在中国大约有法律300、行政法规800、行政规章8000再加上庞大的地方性法规和地方政府规章的规范群有那么一点法令滋彰、有关专职人员也不能遍览悉知的架势。  其次可以举出诉讼案件数量的扩张。比如说民事一审案件1980年至1990年加起来是1200万件在1991年至2001年同样长的时间段里合计3300万件。也就是说后十一年的民事一审案件数是前十一年的三倍。再看最能反映群众的法律意识和权利意识的民事、经济、行政诉讼案件总数99年全国受理550万件这相当于89年受理件数的两倍80年的9倍仅从数字上看中国可以说已经是一个“诉讼大国”。当然诉讼是不是越多越好这还是问题需要另外分析。但随着中国法制现代化的进展人民的权利意识不断提高更积极地通过司法程序来主张权利、寻求救济因此审判制度的功能正在增大这的确是不争的事实。  第三还可以举出司法人员数量的扩张。比如现在仅仅审判员――正式法官――就有万一个审判员平均拥有的公民人数是多少?大约8600人。一个法官服务于8600个公民是什么概念?这意味着中国的法官在人口总数中所占的比率大于美国。当然我们不能仅仅因为这个数字就对法治化的前景盲目乐观。实际上法官人均审理案件的数字却远远少于美国这意味着中国审判的效率很低另外也说明中国审判方式需要更多的法官来维持制度成本其实很高制度设计未必合理。这些都是我们需要正视和考虑的问题。但不管怎样有这么大一个人数规模我们的“法大”话语就可以在社会中产生比较大的回声。如果再把助理审判员、检察员、助理检察员以及律师也加到审判员人数中那么中国职业法律家的人数就号称50万。50万法律人平均一个人服务的公民人数是多少?2600多人。虽然大于法国的法律家人均1300公民更不用说美国的人均290公民但却远远小于日本的人均6300公民。也就是说在人口总数中法官、检察官以及律师加起来所占的比率已经介于日本与法国之间。在这里我仅仅客观描述了法律实际工作者的人数已经很大的事实在某种意义上可以说中国已经形成了“大司法”的架构。但这样状态是否很好?职业法律家的内部构成如何?是否存在律师太少而法官太多的问题?我没有进行价值判断。我知道何兵教授在《现代社会的纠纷解决》一书中专门分析过法官人数过多、效率过低的问题他认为中国法官人数的适当规模是4万5000人。我赞同他的主张的确应该把思路从数量转向质量、提高审判的效率。在美国一个法官每年平均审理300到400个案件而在中国一个法官平均审理60到80个案件就不错了。这说明我们的审判方式未必合理、审判效率未必很高。当然还有苦乐不均的问题有些基层法院的审判人员负担过重、非常辛苦这也是事实。  总之从立法、诉讼以及审判人员等方面来看中国已经出现了表面“法大”的局面数量规模很大。虽然存在种种问题但毕竟出现了大立法、大司法的基本架构这一点变迁绝不是没有意义的。为什么会具备这样的特征?为什么还不能充分实现法治原理?我们需要从体制、文化传统以及具体的制度安排方面寻求答案。今天我想从中国司法的思维方式这个角度对有关机制进行考察陈述自己的一些粗浅看法供大家参考也希望各位教授和同学们提出批评和商讨意见。  当我们谈到中国传统的司法制度以及思维方式时大家认为什么是最本质的特点?仅仅就审判的运作而言我想有一个特点是过去大家都一直强调的这就是中国式司法历来与行政混合在一起因此表现为一种科层制的结构由官僚来审理案件因此采取管理的技巧以官僚支配为基本特征。关于这一点大家是有共识的我也同意。但我今天想稍微换个角度来考察大家都司空见惯的事实证明虽然官僚支配说没有什么根本性错误但却不很全面。官僚司法只是一个侧面仅看这个侧面还不能真正把握中国式司法制度的全貌。还有另外一个侧面就是实际上除了这个权力等级结构以及自上而下的官僚支配之外存在着自下而上的舆论压力以及平面的互动关系。因为中国的传统规范体系有一定的多元性和对社会的开放性特别是由于民间的情理习俗与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通当事人之间的交涉以及与官方讨价还价的余地也很大所以在中国司法系统中其实没有呈现出科层制原理彻底化的状态在官僚支配与民间和解之间存在着反复不断的相互作用和调整。在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡这就意味着带有浓厚政治色彩的动态关系。不仅仅是纵向的官僚支配、还有横向的秩序建构。不仅仅是令行禁止、还有争取理解、合意以及共识的努力。中国式司法中存在着不同于科层制原理的横向沟通以及循环性反馈过程甚至存在着政治性讨价还价的机会这是我今天想提出来跟大家磋商的一个基本观点。  由于在这里没有黑板有的内容不一定能说得很清楚大家今后可以阅读我的论文。我尽可能用大家都容易理解的语言来进行概要说明。首先我想谈的就是舆论与司法之间的关系社会舆论对司法的影响。在当今的中国这样的现象非常突出。比如说最高法院强调对审判的舆论监督案件处理的结果要以人民满意为衡量的尺度比如说刘涌案因舆论压力而导致再审以及死刑立即执行的判决等等。大家都注意到民愤和相应的舆论对司法公正具有相当大的影响。其实传统中国的司法也是注重舆论的判决内容必须“过得官场过得乡场”北宋神宗年间为一个阿云案争论了17年清末围绕杨乃武和小白菜案议论纷纷4年不息。对这类事例背后的原理和文化传统从学术的角度进一步分析就可以发现中国司法在和舆论之间的关系上的制度设计确实很有特色。如果我们不首先弄清楚这样的制度设计透彻地分析它的利弊得失那么讨论司法改革就很可能成为无的放矢在解决现实问题的举措上也会有一定的局限性。甚至有可能出现大前提上的错误。大前提错了具体的分析推理再精巧也还是要得出错误的决定努力越多就越会将错就错错加错最后谬以千里。  我们在考虑中国传统的法律体系时往往会有一个法家式法治主义的原型在那里。这就是强调严刑峻罚的法律观。具有像梁启超所概括的那样的强制命令的特征或者说是刚性的规范。看上去非常严厉必须以强制的方式来贯彻执行的。但是如果法律过分刚性很容易引起反弹和抵抗就会不断遭遇正当性的质疑需要加强说服工作。特别是在社会非常注重人情、人际关系的条件下再刚性的法律在它的适用过程中也不得不发生一些变化。像中国这样以礼乐教化为文明特征的社会刚性的规范为了正当化不得不参照法律之外的价值比如说儒家的道德以及民间的情理来对当事人特别是败诉方进行说服和教育。这样的说服和教育本身就会促进围绕法律、道德以及情理之间关系的议论和沟通。“引经而议”的实质是把道德性话语导入法律性话语之中激活了当事人参与司法决定的积极性使审判案件的过程中沟通的作用增大。所以从“法无二解”到“引经而议”刚性规范的实施过程就逐步与舆论联系在一起了。正因为存在这样的特点正因为刚性规范更需要进行正当化处理所以中国法特别强调对犯罪受害人的救济。自古至今严刑峻罚以及“严打”运动的理由都是对受害人的救济因此刚性规范不仅仅是义务本位的法同时也是一种受害人本位的法因而是国家责任本位的法。受害人本位的思想一方面表现为民愤并激发民愤以倾向性舆论的方式支持着刚性规范的实施另一方面又可以成为人民动员法律制度以实现自己的权利诉求的驱动装置。所以在国家的刚性规范与基层社会之间民愤发挥着重要的作用民愤是法律制裁的正当性根据同时也是当事人操作制裁装置的杠杆。当然国家在利用民愤的同时也控制民愤这就需要加强说服和教育。总之以说服和民愤为两个支柱在国家的刚性规范与社会之间形成了一片具有公共性的舆论(公论)的空间。  正因为刚性规范通过民愤以及说服与舆论或者公论发生联系所以必然会出现针对社会反应而调整自我的临机应变在反复的互动过程中逐步形成柔性规范。中国在历史上发生过两次影响深远的法制改革运动即瞿同祖指出的汉儒“以礼入法”的改革以及新儒家推动“乡规民约”的改革这两大改革促进了柔性规范的形成、发展以及普及加强了法律多元构成的特征。概括地说国家法出现了刚性规范与柔性规范这样两种性质很不一样的组成部分比如说“礼法双行”、“德主刑辅”或者表现为现代的法律与政策并列的现象。在具体的司法过程中通过当事人之间的交涉以及法官的调解刚性规范与柔性规范不断组合调整形成一系列不同的选项其中最能为各方面接受认同的解决方案就成为判决结果。在不断分解、重组以及反复寻找均衡点的过程中对立性逻辑逐渐为连续性逻辑所取代法律规范与社会中内在的关系规范之间的界限也越来越模糊。  国家为了实现政治目标必须以刚柔兼济的方式来实施规范并把国家的目标贯彻到社会之中。为此它必须面对社会中的情理诉求以及舆论或公论必须听取甚至吸纳群众意见。在中国传统的思维方式中司法与民意调查本来就是密切相连的。民意调查并不意味着民主可以仅仅服务于因地制宜、因时制宜、先声夺人、先发制人的统治策略。但重视民意反应的司法必然会加强信息反馈机制在现代中国表现为群众路线。在某种意义上可以说正因为有柔性规范正因为要强调社会网络各种各样的要求和互动关系必然会带来很大的裁量权而我们知道有裁量权的地方就有专制群众路线则是法官进行裁量的时候一个尺度是对裁量权的限制。在这里一方面有关当局要诱导舆论并进行适当的调整另一方面群众也要通过舆论使自己的诉求得到政府方面的回应或者伸冤雪耻或者把自己的意愿反映到制度框架中去――不论反映什么到程度。  于是我们可以看到这样一种制度设计的框架它有两层结构即国家秩序与社会秩序在国家秩序的层面存在两种不同性质的规范即刚性规范与柔性规范或者说法律规范与政策规范在社会秩序的层面存在从网络互动中产生出来的关系规范。在这两层结构之间存在着舆论或者公论、当局的调整、群众意见、人民满意以及法官的裁量尺度这样一些基本构成要素。这是当事人与法官相遇的环境或者前提条件当事人与法官之间的沟通受到以上各种构成要素及其基本框架的制约。这样的制度设计意味着司法是一种在多层多样的规范中进行选择、组合以及调整的过程并且不断展示丰富多彩的可选择性方案来。比如说法院在审判中注重对当事人进行反复的说服强调一分为二看问题强调双方互让和妥协强调按照《民法通则》公平原则原理进行责任的分担这个过程我们可以看到当事人的意志与法官以及法律规范内容的分解和重组刚性规范和柔性规范不断交织在一起最后融化在关系网络以及情境思维之中。以上是我对中国式司法机制的一种描述和解释试图展现出审判的基本思维方式。我的这个概括是否准确大家待会儿可以进行评议。  在这样一种机制中法官最关注的是什么?我觉得这是很有意思的问题。这涉及中国人的正义观。因为法官必须考虑舆论以及形成舆论、左右舆论的具体情节和情理所以司法过程必然会特别强调法律的认知性这一面而不仅仅是规范性或者说强制力的这一面。虽然中国法律传统里有很明显的强制命令性但是也有另外一种完全不同的合意性规范在起作用有关事态不是单纯的。我们可以看到完全不同的规范在司法实践中被捏合到一起不断进行重新组合。我们可以想象因为当事人的意愿和法官本人的判断通过反复交涉这样的互动过程被组合和改组所以最后的结果确实是很难预测的。这种浑沌状态对当事人意味着很大的诉讼风险对法官意味着很大的责任负荷。为了降低风险、减轻责任充分掌握信息并取得信息优势具有非常重要的意义。显而易见在中国式审判中法官最关注认知性、最强调查清事实这样的侧面是自有其道理的。换句话说查清事实对于中国司法具有特别关键性的意义。   在像中国这样的关系主义社会网络结构之中的互动非常活跃局部性合意和妥协的意志结晶物纵横交错、互为前提各种本土性知识以及个人的特殊性经验对于解决关系性纠纷具有重要的价值。因此对于关系性很强的事实真正能了解真相的往往只有当事人法官做为一个外部人很难完全察知其中的机微。这就意味着信息非常不对称在关系主义社会当事人具有绝对的信息优势而法官具有相对的信息优势。法官以职权进行调查、亲自收集证据的制度安排就其本质而言是要在审判过程使信息不对称的状态发生逆转使法官掌握绝对的信息优势而把当事人的信息优势相对化。在这样的状态中法官可以借助信息优势来说服当事人进行政策性考量做出判断并使有关的裁量和决定得到事实根据的支持。由此可见查清事实、强调认知性的特征及其理由。正是基于上述逻辑中国的法庭辩论特别强调摆事实、讲道理而法理只是诸多道理中的一种道理而已中国的司法原则被表述为“以事实为根据以法律为准绳”的公式。实际上对于中国的司法实践而言弄清事实具有决定性意义对事实问题没有争议了这个案件基本上就解决了。因此大量的诉讼成本都被投入到认知性作业之中。  用学术语言来描述这样的现象特征我们可以说中国司法的基本原则是真实主义与欧美司法制度对事实的概念理解不太一样。欧美的法院当然要进行事实认定根据证据判案但在那里所谓事实是指证明力、说服力的法律构成未必是一定是真正存在的事实。法官判决的基础是由各种勘验技术、程序要件、举证责任分担的规则担保的可靠证据而不必由法院穷尽一切手段追求真相并按照真实主义的要求使判决的既判力和确定性相对化。容许当事人凭借绝对的信息优势去质疑判决的真实性用事实检验判决和法律规范用新的证据来揭示真相并纠正过去的司法性决定这是具有中国特色的正义观把法的正当性建立在以事实证否的极限上。我们很难简单地说这样的真实主义司法是对还是错但我们完全可以考察和比较它所带来的一系列后果。作为法律构成的事实与作为社会存在的事实各自会对实现正义产生什么样的影响?哪一种制度安排更有利于权利保障?中国的思路是强调实事求是为此可以把判决的既判力相对化甚至在相当程度上牺牲法律关系的安定性。检察院和法院采取根据事实有错必纠的态度不固守规范性的要求这是中国司法的基本思维方式是一个很重要的特点。与重视认定事实并列的另外一个特点就是重视追究责任。在围绕查明真相的互动很活跃的场合会形成很不安定的状况这时法与审判的可预测性会降低。如果诉讼的结局难以预测那么对当事人来说诉讼的风险性也就比较大。作为合理选择的结果他的行为方式往往表现出尽量回避诉讼而一旦进入诉讼那就绝不善罢甘休。在这个意义上司法的可预测性与缠讼性之间存在着反比例关系。为了在多变的长期过程中维护司法的公正和效率中国采取的一个非常重要的方式方法就是强调个人的承包责任强调严格追究责任的系统。法官在审判中的关注点是查明事实、分清责任最主要的裁量往往表现为当事人之间的责任分配方面。而限制法官裁量权的基本原理是对法官误判责任的追究。在1990年代以来的司法改革中与审判权“下放”的程度相对应的是建立不同的司法责任制例如承办人责任制、审判长责任制、合议庭责任制等等。在某种意义上也可以说对于中国司法责任系统实际上在相当程度上取代了程序要件和解释技术人们试图通过责任系统来防止审判的不公。当然我们还可以更深入地进行制度比较分析不同设计的来龙去脉、前因后果。其中很有趣的一个问题是当中国法律界开始意识到程序的重要性时他们的制度安排有什么变化?  我们可以发现程序正义观念与承包责任观念被捏合在一起出现了不同的组合形态这一点很有意思。例如在司法改革中出现案件流程管理的做法大家都知道。有些人认为这样的流程管理就能体现程序正义所以称它是“程序化控制”。这里当然利用了汉字的多义性以及不同概念的微妙交叉因为审判程序与程序化控制中都有“程序”这个同样的字眼。的确流程管理的每一个环节都是与审判程序联系在一起的如果在案件流程中每一步都进行规范化的操作都遵守法定审理期限以及其他技术性准则的要求那么严格的流程管理当然会有助于实现程序正义。但是我们必须看到流程管理本身与程序正义毕竟不是一回事两者之间存在着本质上的不同。流程管理的着眼点在于对审判过程的所有环节都规定具体的目标值通过对结果的考核来明确不同环节的责任并追究相应的责任。所以流程管理还是一个责任系统它的程序化控制出发点和落脚点都是结果。在比较极端的做法中可以看到规定一个法官每个月必须完成的标准案件数是6件一年是70件超过标准的奖励人民币几百元达不到标准的扣除薪金多少等等。程序保障被转化成一连串的目标值、计算准则、互动的定型化以及行政管理技巧。这表明中国传统的制度设计思路依然在司法改革中延伸。  以上是我对中国式司法系统的一个概括性描述和理论说明。现在我想把它与欧美式的司法系统进行比较。  我们知道欧洲在理性法时代之前一直把法律理解为主权者的意志或命令并从外部的超越性力量中寻找法律的正当性根据。现代化导致理性主义和平等观念的普及促进了政治生活的民主化。人民主权原则成为大多数国家都承认和接受的基本原则。法律强制力的正当性根据必须来自民意。议会是民意的代表机关。所以法律必须由议会制定除议会外任何机关不得制定法律特别是设定和改变公民权利义务的规范。在这样的前提之下法官在审理案件中只能严格适用法律而不能创制法律规范。如果法官在司法过程中有立法行为就会面临正当性难题。法官凭什么制定规范并强制公民执行?所以在西欧正如孟德斯鸠所说的那样法官被理解为仅仅是法律的发声器或者用一个当今的隐喻来表达就是法律的自动售货机。但是20世纪以来的社会发展趋势表明现代社会实际上越来越变易不居、复杂多样新型的诉讼案件也层出不穷。法律不可能把所有的方面都规定得一清二楚法官也不可能仅凭现有的法律条文就解决所有的问题审判者难免要进行越来越多的裁量和变通。在这样的背景下法官判断主观性的问题被提出来了法官造法是否妥当的问题也被提出来了。如果承认法官有酌情自由决定甚至创制规范的权利以人民主权和民意为正当性根据的法律体系的基础就会发生动摇大家会不断追问法官凭什么能够在民意机关之外另行造法。而如果要坚持按照孟德斯鸠所说的那样严格适用法律那么审判活动就会越来越脱离社会现实――这样的隔阂在一个或几个案件上表现得不明显如果不断累计就会造成司法与社会之间的隔阂越来越大。由于立法程序较慢司法如果希望缩小与社会之间的隔阂往往会等不及往往不得不越出立法机关设定的雷池。这是两难处境也是不容回避的现实问题。可以说法学理论无非是在从不同的角度致力于解决这样的核心问题。欧美法学理论起初的基本思路是在法律效力的等级体系这样的现成框架化解法官必须严格适用法律与法官不得不临机应变而造法这两个侧面并立的悖论。由于法律体系像金字塔那样具有等级性所有的下级规范的修改都被解释为是展现上级规范的内涵而法官造法对现有法律体系的影响被局限在下级规范的范围里不会破坏上级规范的稳定性。也就是说在金字塔式的等级结构中法官守法与法官造法的矛盾被不同的层次区隔开了。关于用金字塔这个隐喻来说明欧美法律规范体系的结构和功能我另外发表过论文请有兴趣的同学参照有关部分的内容。  与此同时我把太极图看作说明中国式法制原理的隐喻。前面我已经讲到中国的法律规范具有一定的多元性、动态性所以它的思维逻辑与金字塔式体系的思维逻辑有相当大的不同。在中国法律规范的多元化动态中我们看不到一种类似自然法那样的绝对命令或者终极价值也不存在天赋人权、自然权那样超越于实在法之上的根本规范。在中国在法律之前、在法律之上存在的根本规范是什么?回答是:道。道法自然道生法道者反之动。与自然相协调模仿自然从与自然的反馈中学习自然。这就是道这就是法律的起源。在根本规范中存在着相反相成的动态法也与此相应不断地周流变转。可以说中国法律体系更强调的不是等级性而是循环性。当然并不是完全没有等级的区别。正如欧美法学理论在把法律与道德、法律与政治加以区分之后法律作为一个自我完结的系统具有越来越明显的自我指涉、自我塑造的特征于是除了等级结构之外内部的循环性以及与外部反馈中学习的循环性也逐步受到重视。因此用金字塔和太极图这两个隐喻来概括西欧法制和中国法制在原理上的差异不能过于绝对化。  在赫伯特哈特与龙富勒的争论中作为金字塔顶端的根本规范实际上已经开始变形。富勒为了寻找“地上的自然法”为了使义务能够自我奠基特别强调了互惠性这一黄金律。而法律实证主义的代表人物哈特也强调承认、选择以及不确定性的意义。哈特认为法律分为课责的第一级规则与授权的第二级规则这两级规则之间的结合与互动才构成法律的实质。他试图对金字塔式的规范体系进行调整把纵向的等级关系转化成横向的类型关系课责与授权进而在授权规则中又区分出承认规则、变更规则以及审判规则。但承认规则与变更规则会带来很多不安定因素。于是我们看到哈特理论朝两个方向演变和发展分别由他的两个弟子推动。一个是约瑟夫拉兹他提出了新的类型论把那些不诉诸道德就无法确定的规范类型排除到法律之外使法律系统封闭化、纯粹化并回归到了金字塔式的“最后决定性”概念上。另一个是尼尔麦考密克他的取向与拉兹不同是让法律系统更加开放化把司法的推理过程与法庭之外的法律议论结合起来。介于这两者之间的是罗纳得德沃金的理论通过整合性概念把外部影响转化成内部因素并与原有的结构达成均衡和协调弥合了法官守法与法官造法之间的裂痕。德沃金强调的是法理上的一贯性、连续性。但是还有一种思路的侧重点不是法理而是政策不是关于正义的政治原则而是关于效率的经济原则这就是波斯纳的思路。他试图通过财富最大化命题来扬弃立法的思维方式与司法的思维方式之间的不同。  中国到目前为止没有提出能够与上述学说体系相媲美的法学理论。但我觉得中国的经验确实提出了一些很有意思、值得探讨的素材和线索虽然我们不能简单地作出是非对错的价值判断更不能盲目地美化现实。由于我们要面对中国的具体问题当然必须重视中国的经验既包括它的成就也包括它的挫折和失误。但是为了避免先入之见在考察中国经验时最好要回到简单明了的原初状况先找到东西方不同制度设计的出发点以及可以衔接的地方再看两者在什么地方出现不同造成不同的原因和目的是什么?中国在进行制度设计以及选择时有些理由是可以同情的有些做法是可以理解的有些思路甚至是可以称道的但为什么会出现事与愿违的情况为什么动机好效果却不好?仔细分析和比较就可以知道错在哪一步应该从何处着手改革。  从现代中国司法的思维方式来看与欧美同样面对如何处理法官严格适用法律与法官造法之间矛盾的课题。实际上人民代表大会制度是以人民主权原则为前提的。从人民主权到人大主权这样的逻辑必然要求法院严格遵守和适用人大制定的法律这一点与西欧法学理论的初始立场并没有什么根本性的区别。从正式的制度设计来看法院向作为立法机关的人民代表大会负责只能严格适用法律而无权对法律的内容进行判断、审查以及修改因此在某种意义上可以说自动售货机的隐喻也可以为中国所接受。当然由于受传统观念的影响中立性和消极性没有成为社会对法院的要求。中国的法官实际上拥有很大的裁量权他的活动方式是积极的但是在制度上法官不能对法律内容说三道四如果在审理具体案件中发现需要创制规范、弥补制度漏洞只能向立法机关提出“司法建议”。在中国法官严格适用法律的要求以司法建议的形式表现出来意味着法官只能建议而不能直接造法。但是在另一方面法官造法的现象却又公然存在表现为大量的“司法解释”。虽然司法解释在表面上限于最高人民法院对审判中的具体问题进行解释没有被定义为造法活动。但实际上司法解释的范围远远超出了审判机关的内部操作规则本身有些内容显然是对法律规范的补充和发展。换句话说实际上中国式的法官造法主要就表现为司法解释司法解释就是司法性立法在相当程度上是细则化的立法。  于是我们看到在中国法官守法与法官造法之间的矛盾以毫不掩饰的坦率性呈现出来。在欧美社会也有法官严格适用规范与法官自由创制规范之间的矛盾但法学理论始终试图掩盖或调和这种矛盾使法官造法或者受到适当限制、或者能得到适当的消化和正当化处理。而在中国、这种矛盾以很明显、很尖锐的张力裸露在那里。一方面根本不承认法院能够独立地对法律进行最终性解释甚至在事实上承认行政解释(行政法规和部门规章的制定机关的解释)优越于司法解释法院不能对抽象行政行为进行审查更不能对立法进行合宪性审查只能向立法机关和行政机关提出司法建议。虽然司法建议的范围很广泛法院的态度可以表现出积极主义特征但是不能创制规范这个逻辑关系是很清楚的。正如我们前面指出的那样法官必须严格适用法律法官执法守法者而已。但在另一方面最高法院可以制定和颁布司法解释通过司法解释的形式公然创造规范、确立权利、影响政策。这么突出的矛盾现象居然公然存在没有受到大家的追问。法官守法与法官造法的并存以及两者之间的关系没有人深入地从理论上探讨这种现象本身就很有意思。为什么会这样?又意味着什么?在理论上很值得推敲。欧美法学家对法官守法与法官造法之间的矛盾从不同角度进行了大量的研究和争论始终在寻求一种法理上的整合性。这是西方司法思维的最基本的出发点。而中国允许对立的两个方面并列着还一直能相安无事显然在这里存在着很不一样的司法文化、很不一样的思维方式。中国的法学家更重视的不是法理上的整合性而是政策上的整合性。只要存在政策目标上的共识只要结果是合乎政策的人们就可以从不同的立场和各自的理解上接受有关的决定内容。但是政策性整合究竟是按照什么标准、怎么做出来的?它是否符合我们所追求的司法独立、司法公正等一系列原则?这些问题还有待我们更进一步的讨论。这就是今后中国法学所面临的非常重要的任务。  让我来概括一下刚才所讲的内容。我认为中国司法除了官僚支配这个侧面外还有横向交涉沟通的侧面特别是比较重视舆论的反应。为了使审判切合具体情境法官享有很大的裁量权。就法律规范而言它是一个双重结构甚至是多重结构再加上国家法中的刚性规范、柔性规范以及社会网络中的关系规范相互作用使得法的多元性越来越显著。在这样的框架之中法院通过司法建议不断把实践经验以及群众意见反映到立法层次另外还通过司法解释在一定程度上直接创制法律规范。结果我们法律体系的外观变得很像一种多棱角结晶物――在块状上分布着不同的结晶柱或镶嵌碎片看上去是统一的整体其实并不具备丝丝入扣的整合性。而欧美社会的法学理论以及审判主体的思维方式却不能容忍这样犬牙交错的揉杂一定要想办法把法律规范整合成一个连贯整齐的体系。当然这样的对比为了突出各自的特征难免有所抽象简化这里的描述不外乎一种理想型。比如我说中国的司法比较重视舆论但重视的程度以及舆论的概念还是有待进一步分析的。我们知道孔夫子就说过“庶人不议”就是只让老百姓规规矩矩、不让老百姓乱说乱动这就证明舆论自由是有限度的。今天老百姓都可以参加议论了特别是有了互联网网民的议论可以更自由。尽管如此还是可以让庶民不议的例如监控IP、封闭网站理由可以是服务器的技术故障、代理合同的瑕疵也可以没有理由。所以我们必须看到司法与舆论之间关系的复杂性其中有很够有意思的现象值得观察分析。例如这里我们就碰到了政策性整合与“技术性故障”的两手抓。中国司法侧重的不是法理整合而是政策整合。如果政策整合老是碰到所谓“技术性故障”怎么办?在保障司法的公正和效率方面政策性整合究竟能发挥什么样的作用?应该怎样改进政策整合?怎样防止“技术性故障”以及其他各种各样的社会故障?我想这些问题都有待我们今后从理论上、实践上认真考虑和解答。我先讲到这谢谢各位。何兵:感谢季卫东教授深刻细致的对中国思维方式的解读万一中国政策性出现技术性问题怎么解决?中国目前整个司法方式还是摸着石头过河的问题就是哪一天我们摸着石头的时候怎么过河下面请郑永流老师做点评。郑永流:谢谢大家晚上好。谢谢大家的鼓励为什么这么说?我接到法律思想网的邀请邀请我来做季卫东先生这篇文章或者是这个演讲的评论人的确是非常犹豫的。因为在座的有的同学了解我我对司法这个领域并不熟悉尤为重要的是,我特别不习惯在大庭广众之下来谈一个很专门的问题我觉得季卫东讲的问题不太适合在大庭广众下进行交流它只是一个沙龙当中的话题而我更习惯在后面一种场合。  为什么这么说?因为有很多信息不对称性下面我的评论大家可以听得出来我是以他的文本进行评论而在座各位又没有拿到他的文本没有提前阅读他的文本尽管季先生刚才的演讲在我看来还是比较清晰的但是毕竟和阅读有一些距离这样我的评论可能你们不知道我到底说的是什么因为我主要是依据这个文本做出来的评论。但是我又接受了这样一个邀请基于这几点理由季先生的文章主要还是社会学的视角我既从事法哲学也搞法社会学所以还有一点点自信。第二个理由就是思维方式我更多是从法律方法角度切入进去第三点他的内容里面涉及到与西方思维方式和司法或者是法律的思维方式这样一个对比我自认对西方还了解一些所以基于这三点理由接受了这样一个邀请三比二三多一些,所以我就接受了。  下面我就按照我预先准备的按照文本当然尽量结合他的演讲或者是用一个大众化的话语来做一个阅读读后感。我是从三个方面来说:第一季先生说了什么。尽管你们可能认为这是一个多余的话但是我认为不是多余的因为我下面的评论主要依据他说了什么。第二个大的问题就是季先生如何说说得如何这是一种评论依据我的总结做出的一种评论。第三个大问题就是我如何接着说。  首先说季先生说了什么?请允许我做一个总结。我觉得他说了三个问题第一个问题是对当代中国司法思维方式的特征进行了描述同时更多的结合了中国的传统文化做了这样一个总结。在他文章第一、二、四、五部分涉及到这个问题当然你们没有看到文本可以忘掉这样一个数字第二个问题是现代西方他用的是西欧但是我想他也可能是讲西方他说的是现代西欧司法的思维方式以及和中国的对比这是第三和第四部分最后一部分或者是最后一个问题就是如何处理严格适用法律与司法性立法的关系这是他的原话但是转换为法官造法也可以如何处理严格适用法律与司法性立法矛盾总体的思路这是在第四、五部分中提出来的。我作为读者认为季先生说了三个问题。  第二是季先生说得如何这就是我的评论。我觉得第一个部分就是对当代中国司法的思维方式的描述我觉得这是他整个文章包括他整个演讲的核心部分在我看来也是整个文章最精采的部分至少对我的启发是特别大的。如果我要一句话概括可能和季先生的概括有一点点不同当然对不对因为作者在这里我这个读者可以当面向作者讨教。我认为当代中国思维方式就判决的目标,司法最关键的地方而言是在这两个目标之间哪两个目标?一个是判决的合理性或者是公正性和判决的可接受性这个可接受性就是指当事人和社会的可接受性在中国尤其是指判决社会可接受性这是判决两个目标。中国的思维方式更多的是指向前面一个还是后面一个?更多是指向后面一个。就是指向这个判决当事人的可接受性尤其是社会的可接受性。这一点从季先生的演讲他说中国的司法方式是强调民情他的文章里面用公论、公意、民意可以看出来可以从很多的案子从张金柱的案子刘涌案子,还有四川泸州的继承案子看出来我们法院首先考虑不是判决的正当性或者是它的合理性或者是合法性的问题而更多是考虑社会可接受性的问题。这是我归纳中国当代司法的思维方式。我们整个司法设计司法的正式制度安排和非正式的制度安排在我看来基本上是一个试错的过程这里面可以把它转换一下就是试可接受性的过程从一审到二审到申诉基本上是这样一个过程或者是大体上是这样一个过程,直到社会和当事人比较认可的时候这个程序就终止了这是我对季先生的概括也算是理解。  第二个问题就是现代西欧司法思维方式与中国的对比。我认为他是分别用了两个隐喻来概括现代西欧的思维方式和中国当代的思维方式他用金字塔这样一个模式和自动售货机这样的模式因为文章是用了隐喻。我更喜欢用模式来揭示现代西欧思维方式的本质特征我认为大体上是比较准确的因为内容刚才季先生也讲了我这里不重复。我认为对西方两个模式的概括可以做一些补充和修正。第一,自动售货机模式和金字塔模式它们代表着西欧司法的思维方式的两个阶段前者是反映近现代就是自动售货机式的也就是刚才说法官只是宣布法律像孟德斯鸠讲法官只是宣布法律的嘴巴是不可做出解释的法国民法典也有这样一个规定。金字塔的模式反映的是当代金字塔模式恰恰是对前面一个模式的否定我认为在这一点上季先生没有对前后两个阶段做出一个交代当然他可能和我的观点是一样的只不过没有做一个交代笼统看成是代表着现代西方司法的思维模式在这个基础上我觉得应该进一步分别一下因为今天自动售货机模式已经没有什么市场了。这是我要补充或者是修正的第一点。  第二点再回到金字塔模式我觉得名称上不是特别得当。因为金字塔模式一般强调内部等级秩序与和谐一致如果季先生只是强调法律规范的整合性那是恰当的但是季先生并不是单单要说明它的内部和谐与完整而是用这样一个模式来说明西欧或者是西方法学理论如何消解严格适用法律与司法性立法之间的矛盾。他认为西欧司法思维方式是用这个来消解这个矛盾我觉得这用金字塔比较有问题因为是强调内部体系和谐性并没有关照到另外一面因为我们说的矛盾也可以换一句话就是事实与规范的矛盾金字塔更多反映规范这一面没有反映事实这一面更没有反映事实与规范之间的互动关系这一面所以如果要用金字塔模式反映西方法律理论用来消解严格司法与法官造法,或者是司法与立法之间的矛盾,可能用另外一种表述另外一种模式更为恰当一些这就是我经常用的一种模式,叫做等置模式或者是沟通模式用这个模式更能够达到这样一个目的。这是对西欧思维方式他用两个模式来表达我做了这样一些补充或者是修正。再来看看第二个部分他用太极图和随机调节器两个隐喻或者是两个图示揭示当代中国的司法特征这是非常形象的但是这两个模式或者是这两个隐喻本质上是一致的但是太极图强调互动少走向极端就是多多走向极端就是少随机调节器也是这个意思。这两个隐喻本质上是一致的不存在对立关系不像用金字塔模式和自动售货机模式这两种模式描述西欧不同阶段的思维方式它是一种对立的而这两个模式并不对立。所以能不能对应于西方的这两个模式金字塔模式和自动售货机模式,或者是等置模式和自动售货机模式我认为是不对应的因为它们统统对应于金字塔模式,或者是等置模式或者是沟通模式这是第二个问题对于西欧司法的思维方式的描述以及与中国的对比我提出这样一些补充意见。  第三就是季先生讲的第三个问题,如何处理这两者之间的矛盾我觉得这是最关键的问题可能也是季先生最想说的问题但是我觉得季先生在这一部分说得比较弱。在演讲中讲到更多是提出一个命题或者是提出一个问题他的思路就是把德沃金的体系思维看作是进行批判性思考以及理论创新这样一个出发点和基本的参照系。从他的思路上讲,我是非常赞同的我只是要补充可能有一些判断的不妥。他认为只是将德沃金看做是西方在这方面思考的顶点这个我认为可能是有所遗漏主要是针对英美的。如果我们看看大陆的学者比如像恩吉施、考夫曼也是这样的尤其是德沃金受到欧洲大陆的影响很多主要是加德默尔的思想。为什么要提出这一点就是不仅仅是英美在大陆很多学者基本上是站在和德沃金一个起点上就是怎么考虑这个事实与规范之间的联系怎么样使得它们互动起来我觉得应该站在一个起点上我们如果从逻辑上来看的话我们也是在他们的起点上来思考问题这也是季卫东先生所主张的。但是在这方面不像前面两个问题,季先生着墨不是很多更多是提出问题。但是我认为这恰恰是一个最要紧的问题这也是中国司法界或者是法学界一个最重要的任务。如果做一个总的评价我认为第一个部分说的最精采其次是第二个部分第三个部分相对弱一些对于我来说,我觉得三个部分的满意度是呈递减的趋势。  另外我谈一点如何沟通事实与规范大致的想法我谈五点:  第一首先对当代中国司法思维方式要有一个判断。我觉得是在事实与规范这个关系上因为我们中国在事实与规范这个关系上关注点是偏向事实的。什么是事实,我做了一个划分,事实,就审理个别的案件或者是纠纷而言它是指个案的事实如果在判决的目标上它是可接受性这样一种事实或者表示得更加完整一些是指通过当事人和社会的可接受性表达出来的情理,或者是季先生所说的公论,社会事实或社会现实。中国的思维方式偏向这样一种事实因为我们讲事实与规范不对称性但是并没有完全分清楚事实到底是指什么含义。它是在不同层面至少是两层含义这里分成两层含义:一个是个案的事实一个是通过可接受性表达出来的这样一个民情、公意、民意这样一种社会事实中国的思维方式是偏重这样一个社会事实的。当然在审判过程当中,季先生也讲到他是特别注重个案的事实但是这种个案的事实是服务于后面一种社会事实的是为了使得判决可接受性增大我认为这两者是这样一个关系。中国这样一种思维方式是中国规范与事实紧张关系一个主要的原因也就是偏向社会可接受的事实所以中国的判决使法律大部分落空。比如说内在的论证演绎、推论这些作用不是太大。如果大家对司法或者是法官判决的过程有社会学的了解多数人对推理这一套既缺乏一般的知识同时也不重视它。所以你看这一套东西在中国尽管我们这几年讲法律方法论比较多但是没有引起司法界或者是法官真正的重视因为判决的目标不是判决怎么从规范中导出来而是考虑可接受性的问题。司法的过程或者是判决做出的过程多半是这样一个过程:首先是有结果和可接受性联系在一起反过来去找适合这样一个结果的这样一个前提这个前提就是指规范法律规范常常不是先找大前提然后小前提,再推理不是这样一个过程而是反过来就是看看我们这个判决能不能被社会当事人接受如果能接受再去找相关的法律相关的大前提所以形式推论或者是论证基本上不需要所以我们才说我们法官不讲理正是因为这一点法官不需要讲理。  第二中国司法中事实与规范的紧张关系或者是紧张对立的关系是不同于西方式的不同于西方事实与规范紧张的关系主要是在于两者的事实不同。对于中国我刚才讲事实主要是外部社会的事实而西方主要是内部的个案的事实也就是说它的这种紧张关系是一个个案事实与规范之间紧张关系而中国的紧张关系主要是社会事实与规范的这样一个紧张关系这就导致西方式的解决这个事实与规范紧张对立关系的方法在中国适用起来比较困难即使能够使用也是非常有限的。所以我们常常感到为什么西方的东西不太适合中国就是说我们面对的事实是不一样的导致这种紧张关系的事实是不一样的这是我讲的第二点。  第三如何评价和削弱中国司法中事实与规范的紧张关系呢?就是如何消解社会事实?或者如何评价社会事实?我们中国司法界重视社会事实应该说这是中国法学家特别是关注司法的人最迫切要完成的任务。我认为要消解、削弱对社会事实过度重视过度追求要达到这一点,有赖于中国司法制度的转型和大众司法意识的形成。  第四在国内,大家都知道,这几年法律方法论随着拉伦茨等人著作翻译成中文形成小小的热潮他们的法律方法论主要是解决个案事实与规范的内部不对称性的问题很难去解决中国司法当中社会事实与规范的紧张对立。所以要化解这种中国的紧张对立主要还不在于用法律方法去化解因为只能化解个案事实与规范的关系不能化解社会事实与规范的紧张关系要化解需要外部的努力。  第五司法当中的事实与规范的紧张关系是永远存在的我认为它是常态,常态是什么?常态是个案事实与一般规范内部的不对称性我们主要是解决个案事实与一般规范内部的不对称性。中国司法当中事实与规范的紧张对立一旦从主要表现为社会事实与一般规范的外部不对称性,转化为主要为个案事实与一般规范的内部不对称性那就是中国法治形成的标志。  谢谢大家!    何兵:感谢郑永流教授颇有见解的评论刚才听了郑教授的评论我自己也有一点感想顺便说一下。刚才郑老师说中国司法的思维主要是从判决的合理性和可接受性在这两个极端之间进行徘徊结论是中国更注重可接受性。如果中国更注重可接受性何以应对中国司法的可接受性如果中国法官更注重可接受性应该更公正我自己的研究和司法实践我觉得中国司法的判决它的可接受性并不是在于社会的可接受性而是在于左右它背后力量的可接受性这是真实的。就是不是按照我们所说的逻辑的思维来导演的就是我这个判决领导能不能接受这是他需要考虑的如果这个案子里面媒体关注比较大媒体能不能接受还有当事人对这个案子的反映有多大他会不会自杀他会考虑这个因素这才是真正的问题。为了解决这个问题我们司法采取一种封闭式的司法系统那就是在这个系统里面我们独立运行这些年司法改革可能也采取这样的思路。比如说法官的职业化不是职业法官不要说话这是封闭系统。包括最高法院一开始宣扬改革的时候一方面法院大门是开着的后来慢慢关起来门越来越窄案件审理当中媒体不能报导使得法院是关门的趋向。但是改革另外又出现一个现象就是司法封闭的方式来运行但是法院无法对其他的权力机构进行封闭比如说我们都知道党和司法的关系人大和司法的关系在这个问题上法院没有办法封闭所以出现的问题就是当事人知道你没有办法封闭这个系统你对我当事人进行封闭对媒体进行封闭但是那个系统无法封闭那个系统权力仍然渗透就是办案过程中会找更有权力的机构以前找法院院长现在找人大代表通过那个系统进行渗透法院通过司法改革已经感觉到这样一个问题法院觉得这样封闭始终无法对其他的权力机构封闭以后怎么办?法院又开始开门比如说陪审制如果我封闭从哪得到我的力量支持法官系统封闭你们可以不管但是法院永远不敢跟党说这句话不敢和人大说这句话所以需要支持系统这个系统开始反映过来陪审制做一个非常重大的举措就是通过陪审制使他自己获得向其他政权机构争取独立地位的一种力量的来源这是我自己刚才听他们说忽然想起来的下面有请王人博教授做点评。王人博:谢谢各位。刚才郑永流教授对季先生文本以及他的讲演做了三点评论第三点我没记错的话郑教授如何接着说我就是如何接着郑永流教授说。我觉得我挺冒昧的为什么?如果郑永流不安那是因为他过于谦虚因为他跟季先生都是同路中人大家都知道他刚才也介绍了郑永流教授是搞社会法学我在阅读里面知道搞法史的贺卫方搞哲学季卫东搞法社会学的郑永流先生我本人确实是道外中人我不是搞这个东西的所以今天主要是来聆听各位的教诲但是为什么又很冒昧的来了主要有三点原因。  第一说实话我非常喜欢阅读季卫东先生的一些著述我也挺关注季卫东先生的著述纯粹是出于对知识的渴望和偏爱。第二我出于对季卫东先生本人学术顶尖人物的敬重所以我非常冒昧来到这里做评述第三一个事实就是季先生这篇论文我是下午点才接到恰好我也没有阅读完恰好阅读前面两部分如果郑永流教授传达的信息没有错误的话我也不感到遗憾但是不遗憾的感觉中还是遗憾因为后面没来得及阅读。但是听了季先生的讲演实际对后面几个部分也是一个弥补。所以说评得不好请大家谅解我想谈两个问题因为我只读了前面两个部分再加上我本人曾经对季先生著述阅读的感想结合三个要素一个是这幅文本的前两部分和今天的演讲再加上前面的文本我觉得到现在我也不能说法社会学到底是什么样的方法论。如果做为一门法学学科的方向我觉得可以叫法社会学但是做为一个方法论我确实不知道怎么定位是社会学的视野社会学里面分了很多的方法所以我确实不好归纳但是我误认为季先生和郑永流教授的路线和方法是一个生理学的方法。特别是季先生这篇非常好的著述我觉得就是生理学的著述。他假定了我们中国司法思维方式是一种常态而不是一种变态的思维方式我对这种常态思维方式进行一种生理学的描述对它的生存机理它生活当中细胞当中怎么交互换句话就是生理怎么描述描述中国司法的思维方式以及文化特征并没有回答思维方式到底是病态还是健康的我不是太清楚但是我假定他是认为它是一个常态的这个常态和西方司法的思维方式不一样生命的机理是不一样的这是一个差异而不是说西方健康咱们是病态只是说大家都健康机理不一样。我阅读感觉到季先生是这样一个法社会学的路子所以我认为郑永流教授分析确实很准确。  首先我认为我做为一个外道人确实收获很大对于中国刚性规范和柔性规范整个过程当中的交互作用确实我受益匪浅但是同时也是把我弄迷惑了一点也是一个收获把我弄清楚也是一个收获把我弄迷惑也是一个收获不是随便人都能把我弄迷惑但是季先生有这个能力在这一个问题上把我弄迷惑了。因为我本人的路子我刚才说了我本人的路子我认为我自己的方法论是病理学的诊断方式我要来分析中国的司法制度或者是司法的式样假定它是病态的然后诊断病症。只有诊断不健康才诊断病情诊断病情才能接纳中国司法改革的前提。否则怎么能加入司法现代性或者是今天中国面临中国司法改革你必须把逻辑说清楚。我认为我之所以说我跟季先生和郑永流教授路子不一样我首先假定它当然我不是研究司法改革的假如我研究司法改革我首先假定司法改革是一个病态的是一个病理学的诊断然后在逻辑上才能接纳进来现代性或者是司法改革逻辑性的问题。  第二点我认为我有一点不明白我认为确实是做的生理学的分析但是生理学的分析又提出两个问题比如说前面交互作用他认为这种审判的结果就可以使审判的结果难以预测这样是不是病态的还是就是我们这种健康的思维方式或者是司法式样必然带来一个中性感就是不可预测不是病态是不可预测的特征我不太清楚季先生的看法。再一个就是中国的司法式样和西方不一样特别是当下咱们表诚的是严格执行严格规范主义法官没有裁量权法官也不能做司法解释但是深层季先生告诉我们确确实实在当下中国的司法中国法院的法官确实有很大的司法解释权这种冲突而季先生告诉我们中国当

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