房地产经营中的法律风险防范

5 6 2006.5 中国中小企业 房地产经营中的法律风险防范 ◆吕景胜 房地产法律风险是指房地 产企业在经营中疏于法律常 识，不守法律规则，不经法律程 序，忽视国家法律监管和约束 可能引发或已形成的违法行为 所造成的潜在性危害和已形成 的危害性后果，即房地产企业 法律纠纷和涉诉风险。多年来 法律风险是企业多种经营风险 中最被忽视的一种风险，有必 要提醒企业在房地产经营中注 意识别法律误区与盲点，防范 法律风险，避免纠纷，减少损 失。 一、土地使用权转让须规范 土地使用权转让是一种严 格的要件要式法律行为，即指转让主体 要适格，转让的土地要经批准，要符合用 地和城建规划，土地使用权用途要具合 法性，转让方应具备合法有效的土地使 用权证，并已完成投入该地块开发总金 额的25%。 实践中存在着大量的变相转让土地 规避法律监管的行为，如以土地联建、合 资入股、项目承包、合作建房、以土地承 包开发的形式，以支付承包费的形式掩 盖土地转让的事实变相转让土地，规避 法律。这种承包合同中的一方不承担经 营风险，不是共同开发房地产的行为，合 同违法无效。也有企业以转让土地所代 表的股权，却不办理土地转让手续、以土地入资或股份转让掩盖地产买卖，这类股权转 让必须办理土地转让手续。 此外，个别地方政府在土地出让合同中与第一手土地使用权受让方约定必须由第 一受让方或本地开发商开发规定年限，如10年后才允许转让，以防止土地频繁转让和保 护地方利益。作为后手受让方，特别是外地开发商更应注意审查当地转让方上手合同中 有否此种限制条款，有的外地开发商对当地转让方支付了地价款，却得不到地皮，当地 政府出面干预，还要通过诉讼向转让方追讨地价款。 二、集体土地麻烦多 集体土地不许擅自转让。城乡接合部的集体土地由于城市开发及辐射，地皮便宜 且有升值潜力，县乡政府以低地价招商引资，村队经济组织以农民宅基地、自留地、饲料 地等集体土地吸引城市企业前往投资项目、办工厂、搞联营，当联营体失败，需要偿债 时，才发现集体土地不许擅自转让。国家垄断土地一级市场，集体土地须经国家依法征 收后才能进入二级市场买卖，补交国家土地收益之后，所剩余额才能用来偿债。如果所 剩余额不足以偿债，此时联营对方(村队经济组织)再没有别的财产，城市企业作为联营 5 72006.5 中国中小企业 一方承担连带责任，债务余额由城市企 业承担，这意味着城市企业又要增加偿 债份额。 乡政府和村级集体组织擅自改变耕 地用途，违规建宾馆等旅游设施，违反国 家保护耕地的基本国策，迟早被查处，资 金被套牢。 开发商以发展高科技农业，经合法 手续获得土地（主要是耕地）的经营，借 口为上述项目建专家房、看守房超法律 规定的比例建商品住宅、别墅出卖。郊区 农村旧村改造中不执行土地整理和土地 复垦的规定在村庄立体化改造之后空余 的宅基地或耕地违法开发商品房。这类 房产售出后，由于地皮违法办不了产权 证，引发购房人退房诉讼，一旦退房必然 造成开发商资金损失。 有的开发商想通过兼并收购乡镇企 业来获得企业脚下地皮，但不细审被兼 并企业的合同文件，收购之后刚要搞开 发，没想到当地农民出来干预。被兼并企 业在以整体出卖自己之前已将这片土地 卖给当地农民17年使用权。收购方开发 商要再等17年才能开发这片土地，这种 收购是很失败的，开发商没有弄清这片 土地存在着“一地二卖”的权利瑕疵，开 发商作为后一买卖合同的买方要让位于 在先的权利人。 三、建立重大经营活动法律审查机制 法制部门、公司律师要全面介入经 营管理活动，提供优质高效的法律服务， 切实把好法律审查关预防、减少企业经 营或决策风险。首先要健全采购、销售机 制，预防、降低经营风险。企业法制部门 和公司律师应全程介入，审查合同等法 律文书及法律手续的合法性和规范性， 并签署法律意见，并负法律责任，以降低 物资成本和项目风险。对于重大工程项 目，从 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 设计到 工程施工 建筑工程施工承包1园林工程施工准备消防工程安全技术交底水电安装文明施工建筑工程施工成本控制 、监理，要采 用招投标的方式进行，企业法律顾问、公 司律师和项目责任人要实行工程项目终 身负责制，减少项目失误，提升工程质 量。其次，依法加大对外欠款的清理力 度，维护企业经济权益。组织由专门法律 服务人员参与的追讨债务小组，建立目 标责任追究 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 ，对应收账款重新梳理 分类，对陈账老账，采取各种法律手段， 通过拍卖划拨、以物折抵、延续债权等方 式进行回收。最后，对各项开支行为进行 严格审计和法律审查，杜绝违法开支现 象；对重大工程建设项目则委托律师事 务所和会计师事务所等社会中介机构审 计，提高透明度，防止暗箱操作，规范投 资行为，提高投资效益。 四、融资担保需慎重 某地产公司与澳门某公司有意合作 经营某商贸大厦的经营项目，双方就所 关心的合作前景、投资比例进行了谈判， 最后双方同意成立一个注册资金为1.5 亿人民币的合资企业，约定双方投资比 例为：地产公司35%，澳门公司65%。合同 签订后，地产公司与澳门公司第一期投 资及时到位，新机构也已正式运行，不 久，澳门公司以发展该项目为由，向美国 花旗银行申请贷款1000万美元，在办理 贷款手续时，澳门公司及银行根据该项 目 合作合同 公司合作合同公司与公司合作合同合作合同书范本活动合作合同范本物流合作合同协议书 规定，要求广州公司具结担 保书，该项目的合作合同有条款规定： “乙方（澳门公司）如果为投资需要向银 行贷款时，由甲方（地产公司）提供担 保”。此合同条款对中方地产公司风险甚 大且不公平，外商境外借款，赚钱赢利他 分红，如经营亏损还不上借款，中方单方 担保，外商不承担任何风险，由中方单方 还款。如要为外商境外贷款作担保必须 相应设置风险划分和自我保护条款，如 设置共同还债条款，设置特别提款权条 款，双方共同签字才能提款，款项必须进 境内合资公司账户，设置反担保条款，将 外商在境内可供扣押的实物财产反担保 给中方，或将外商在合资公司中的股权 反担保质押给中方，此案中外商的股权 价值9750万人民币，担保8300多万人民 币贷款的债务额还是可以的。但要考虑 股权的贬值问题，股权的价值取决于企 业经营的好坏，企业经营的好，股权有 权，股价有价；企业经营的不好，股权无 权，股价无价，股权难以变现受偿，即使 全部接受也无意义。 五、“假按揭”合同违法 开发商串通内部员工或亲属甚至用 钱收购身份证，伪造身份证伪造假购房 人，从银行借款购房，与银行签按揭合 同。开发商通过“假按揭”获得银行贷款 后，如能顺利经营项目，建房后售出可还 银行贷款。但多数情况是开发商无法还 款，而借款人也以没有真实购房为由主 张合同无效拒绝偿还银行贷款，银行贷 款偿还风险极大。开发商抱着有钱就还 无钱就赖的态度。“假按揭”已成为房地 产行业中获得银行资金的“公开的秘 密”，许多开发商争相仿效的捷径。开发 商有一种侥幸心理，认为虽然是“假按 揭”所筹款项，但用于房地产开发，并非 用于非法目的而不会受到法律制裁。此 类“假按揭”合同是在银行不知情的情况 下所签，违背银行的真实意思表示，开发 商与假购房人串通，伪造虚假事实，以合 法形式掩盖非法目的的骗取贷款的行 为，合同无效，属于开发商与假购房人对 银行的欺诈行为，如情节严重还可能被 认定为诈骗罪。 六、谨防施工商垫资风险 施工商为揽工程带资入场垫资施 工，完工后开发商不能给付工程款，按合 同法规定施工单位有权留置已建工程， 拍卖所得可用于优先偿还工程款。但令 施工单位没想到的是开发商早已将在建 工程出卖，购房人已付房款对房屋主张 5 8 2006.5 中国中小企业 所有权。在此冲突中法规已明文规定如购房人已付50%以上的房款，优先保护购房 人对房屋的所有权。所以施工单位实现法定工程拍卖抵押权时常受到保护购房人 所有权，维护社会稳定法律价值取向的限制。因此施工商垫资施工必须事先审查 在建工程是否已被开发商以期房或现房的形式卖出，否则将来难以保证追回工程 款。 七、物业管理法律风险点 小区建筑物上坠落物、脱落物砸伤人、车，物业公司是否有责任？物业公司是 小区建筑物外立面管理人，对小区楼顶、楼外的潜在危险应有识别防范风险和加 强管理的义务，如玻璃门窗装修问题向居民和装修公司明确警示，应尽必要注意 义务定期检查,教育通知居民，建立必要的 规章制度 食品安全规章制度下载关于安全生产规章制度关于行政管理规章制度保证食品安全的规章制度范本关于公司规章制度 约束装修公司及居民防范坠 落物、脱落物砸伤人、车。如物业公司未尽必要注意和管理义务应要承担一定法律 责任。 小区内大风刮倒枯树压断电线，过往行人遭电击身亡，小区内水井、水沟、花 房水深儿童溺水，护栏尖锐刺伤儿童，电源暴露儿童游玩触电等等。如物业公司能 够证明自己已尽必要注意义务和管理义务， 已采取必要的管理措施仍无法防止此类事 故发生，物业才可能减免法律责任。 所以物 业公司必须对危险的非公共场所加强管理， 设置警示标志、围栏，尽必要注意义务识别 处理危险源。像上述案例中由于是低压电 线，枯树因大风压断电线供电局无责，但对 于物业公司而言，如遇大风吹倒枯树压断电 线之结果完全可以事先预测，并应采取相应 防范措施以防止此类事故发生。 八、重视合同索赔证据的收集与保管 由于缺乏证据意识，一些建筑施工企业 陷入“有理乏据”的尴尬境地，在经济纠纷中 吃尽苦头，造成一些不应有的经济损失。企 业法制机构应当重视经济合同文本、凭据的 收集、整理、归档工作，做到未雨绸缪，防患 于未然。建筑工程索赔也许从第一天就会开 始，平时注重收集保管证据材料十分重要。 建筑业证据材料一般分为两类，一是工程性 材料，如施工进度表、来往信件、施工备忘 录、会议记录、工程照片、检查验收记录等； 二是会计性材料，如票据、账目、财务信、 函-预决算表、成本报告书、工程内容变更 单、机械使用单、购料定额工资单等。应一 事一单，及时索赔，不可积案过多，秋后算 账证据丢失，举证困难为时已晚。一旦涉及 经济纠纷，要及时调查经济往来记录，查阅 原始档案，搜集、保全相关证据，提高胜诉 的几率。同时，要充分认识合同公证、鉴证 的重要作用，对大额合同、重要合同依法进 行公证、鉴证，保证经济活动的合法性。建 筑安装工程合同要依法经工商行政管理部 门鉴证，大宗大额合同，经当地工商行政管 理部门或公证机关公证，以防范、避免合同 履行风险。例如，某国有企业对于大宗物资 采购、标的额在5万元以上的合同、不动产 转让和受让合同一律予以公证，从而规范 了合同法律行为，堵塞了法律漏洞，确保经 营活动和法律文书的真实性、合法性、有效 性，维护了本企业的合法权益。 SME