高校行政管理中的规章制定权及其规制

管理是一种制度化的行为，不能因事而为，更 不能因人而异，因此必须具有可预测性和引导性， 这就要求把管理行为规范化。高校的管理同样如 此，需要有优良的规章制度在其日常自主管理方面 发挥重要作用。哈佛、耶鲁等大学之所以能够成为 世界顶尖大学并长盛不衰，很重要的原因是学校重 视并逐步形成了一套科学的 管理制度 档案管理制度下载食品安全管理制度下载三类维修管理制度下载财务管理制度免费下载安全设施管理制度下载 ，哈佛大学管 理人员甚至把规章制度喻为管理学校的“圣经”[1]。 在我国，由于现代意义上的高校成立的时间不长， 高校在规章制定方面仍然很不成熟。近年来，高校 与学生、教师之间的各类纠纷呈上升趋势，高校不 断被自己的学生推上法院被告席，就暴露出高校在 规章制定方面的种种问题。在诸多问题中，高校的 规章制定权的失范可谓十分关键。笔者认为，如何 有效规制高校管理中的规章制定权，对于学生的权 利保障和高校自治体自立地位的维护，促进高校治 理转型，达到依法治教、依法治校，建设和谐校园皆 具有十分重要的现实意义。 一、高校规章制定权的来源及其法律属性 1.高校规章制定权的来源 “一个社团的存在和权力是来自某个公共权威 的授权呢，还是来自创建人的意志，亦或是来自它 作为一个联合体所固有的性质”[2](P261)。从古罗马时 期开始一直困扰西方法学家的问题，今天在我国学 者探讨高校规章制定权的来源时仍然存在。大体上 说，关于高校规章制定权的来源，学界有两种分歧 较大的观点： 一种观点认为，高校规章制定权来源于国家的 授权[3]。这种观点的理论基础是公权力法定原则，即 认为，“对公权力，凡法无明文规定（授权）的，不得 为之”[4](P175)。据此，任何一个组织的公共权力都不是 它自身取得的，而是来源于国家的授予，高等学校 在向学生提供国家学历教育服务过程中所行使的 规章制定权是一种公权力，应得到法律的明确授 权。 另一种观点认为，高校规章制定权来源于高校 成员达成的契约[5]。这种观点的理论基础则是社会 契约论，正如社会契约论的代表人物卢梭所说，“我 殷竹筠 [作者简介]殷竹筠（1964-），男，江苏江都人，江苏警官学院浦口校区管委会主任，研究方向为教育管 理。 [摘 要]高校是和谐社会建设工程中的一个重要环节，高校管理工作的效果和质量直接关涉到社 会主义和谐社会系统工程的进展。高校的规章制定权牵涉到高校作为法律法规授权组织享有的行 政权力与学生作为公民享有的法律权利的冲突，为此，应该制约高校规章制定权的行使，完善对这 项权力的立法控制，健全权力的行政规制，并且明确对高校规章制定权的司法审查。 [关键词]高校管理；规章制定权；行政规范性文件；规制 [中图分类号] D922 [文献标识码] A [文章编号] 1671- 7155（2010）01- 0053- 05 收稿日期：2009- 11- 08 ※基金项目：江苏省教育厅 2008 年度高校哲学社会科学基金指导项目“论和谐视角下的高校辅导员素质及其培养”（08SJD8800016）的中 期成果。 （江苏警官学院，江苏 南京 210000） 高校行政管理中的规章制定权及其规制※ 2010年第 1期 湖北行政学院学报 Journal of Hubei Administration Institute总第 49期 No. 1，2010 General No.49 ·法学研究· 们每个人都以其自身及其全部的力量置于公意的 最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成 员作为全体不可分割的一部分”[6](P24)。在这种理论 的指引下，高校这一共同体拥有的管理学校事务的 权力（包括规章制定权）来自于其成员的一致同意， 即高校的规章应当是所有成员民主协商产生的结 果。 笔者认为，上述两种观点都带有片面性，因为 高校与学生的关系不是单纯的行政法律关系，也不 是单纯的民事法律关系，而是两者兼具的双重法律 关系，即部分为行政法律关系、部分为民事法律关 系。一方面，高等学校在向学生提供国家学历教育 服务过程中，与学生发生的法律关系是行政法律关 系。高校为这种教育服务进行管理而行使的规章制 定权是一种公权力，是国家将管理社会事务的权力 一部分授权给社会自治团体行使的一种表现形式。 另一方面，当高校作为事业法人提供各种教学和生 活设施、学生可自主选择使用时，二者之间是平等 的民事法律关系，高校为这方面事务进行管理而制 定规章的权力应当是来自于“契约”，这种契约形成 于学生选择到该高校就读与高校录取该生之时。 2.高校规章制度的法律属性 关于高校规章的法律属性，学界有不同的看 法。有的人认为“除学位管理的规定以外，高校的学 生管理规定应为民事性质，属于学校与学生之间的 民事 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 ”[7]；有的学者认为“高校规章制度是内部 规则，不属于我国法律体系的组成部分，但在合法 的前提下可以看做是法律法规的延伸和补充，是对 我国教育法律体系的有益拓展”[3]；还有的认为“我 国高校规章是一种自治规章，属于抽象行政行 为”[8]。笔者认为，对于高校规章的法律属性，不能一 概而论，基于高校规章制定权的来源不同，其属性 也应当是有异的。具体来说，高校在国家授予的教 育行政权的范围内制定的规章属于抽象行政行为 的范畴，除此之外，应当认定为高校与学生、教师之 间达成的一种契约，具有民事性质。 之所以说高校在国家授予的教育行政权的范 围内制定规章属于抽象行政行为的范畴，是因为其 符合抽象行政行为应当具备的基本特征。首先，高 校制定此类规章是其在法律授权范围内，运用行政 权力实施管理的一种具体体现，高校所享有的这种 行政权力来自于相关法律法规的授权。比如，《教育 法》第 28条规定，学校拥有按照 章程 公司章程范本下载项目章程下载公司章程下载公司章程下载公司章程下载 自主管理等九 项权利；《高等教育法》第四章、第五章、第六章的规 定也明确了高校拥有制定招生 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 和调节系科招 生比例的办学自主权；《高等教育法》第 41条的规 定进一步明确，高校校长行使的第一项职权就是制 定具体的规章制度。这些都表明了高校在法律上享 有为实现其办学宗旨而独立自主地进行教育教学 管理、实施教育活动的行政权力。其次，高校制定的 此类规章约束的是不特定对象，并可反复适用，具 有普遍性和持续性。可见，高校制定的此类规章应 当属于抽象行政行为的范畴。进一步讲，基于抽象 行政行为在学界公认可分为“行政立法”和“其他行 政规范性文件”两类，本文所探讨的高校规章应当 属于“其他行政规范性文件”范畴。所谓“其他规范 性文件”，是指行政机关或者法律、法规授权的组织 为实施法律、执行政策，在法定权限内制定的除法 规、规章以外的具有普遍约束力的行政措施、行政 决定及命令。可见，高校作为法律法规授权的组织， 在法律、法规授权范围内制定具有普遍约束力的规 章应当归于“其他行政规范性文件”范畴。 二、当前高校规章制定权失范的具体体现 1.高校章程的不规范甚至缺失，造成学校规章 体系的断层 我国《教育法》第 28条中明确规定：“学校按照 章程自主管理。”所谓大学章程，是指由学校制定 的，对学校管理的基本问题和重大事项，如性质、宗 旨、任务、组织结构、成员条件等方面做出规定，对 学校的各项管理行为具有约束力的规章。大学章程 是高校内部管理制度的首要内容，在高校内部管理 制度体系中占有统领地位[9]。然而，现实中，很多学 校的章程都是在设立时报批用的文件，因此其规定 非常原则，缺乏对于内部管理体制及相应的内设机 构的规定。总的来说，这些高校的章程不规范，或统 领性不够，或有严重漏项，或空洞无物，或缺少办学 特色，都不能起到章程应有的作用。更有甚者，我国 还有一些高等学校根本就没有章程。 正如有的学者指出，在规范大学办学活动的行 为规则体系中，如果说高等教育法是国家规范高等 教育发展宏观层面的规则体系，大学规章制度是学 校内部微观层面的管理规则体系，那么，大学章程 则处于中观的层面，是连接高等教育法和大学规章 制度的中介，发挥着纽带和桥梁的作用，具有高于 大学本身的法律效力[10]。可见，高校章程的不规范 甚至缺失，会使学校的整个规章体系由于章程的空 白而出现断层，并进而导致高校在法律上的地位受 到质疑。 2.高校规章与法律法规相抵触，教育行政纠纷 时有发生 如前所述，高校规章属于“其他行政规范性文 件”的范畴，在效力位阶上显然比法律、法规要低， 只能依据法律、法规制定，不应该与之相抵触，但实 际上，相当一部分学校规章制度存在着不同程度的 2010年第 1期湖北行政学院学报54 与法律、法规相矛盾、相抵触的情况[11]。这些不合法 的情形主要有：其一，滥设处罚权。《中华人民共和 国行政处罚法》第 14条规定，其他规范性文件不得 设定行政处罚。可见，高校规章是无权设定行政处 罚的。然而，有的高校规章却滥设处罚权。比如，有 的高校宿舍管理规定中要求禁止使用电器，违者给 予没收或罚款，这一规定显然违反了《行政处罚 法》，侵犯了学生的财产权。其二，限制学生依据法 律法规所应该享有的权利。例如，“在校生结婚、生 育必须报学校批准”、“毕业生欠缴学费的，学校有 权扣留毕业证、学位证书”等。其三，规避法律法规 规定的法律责任。如有的高校在宿舍管理规章中规 定了“宿舍内财物丢失责任自负”，又如有的高校为 了规避学生人身伤害事故中的校方过错，在规章中 规定“因本人不慎造成的人身伤害学校不承担责 任”等等。然而，根据我国《教育法》、《普通高校学生 管理规定》、《学生伤害事故处理办法》的规定，学校 有保护学生人身安全和财产安全的法定义务，上述 规章的规定显然与法律法规的精神相抵触。 近几年由于质疑高校规章制度的合法性而引 发的教育法律纠纷层出不穷，田永诉北京科技大学 案就是一个典型的实例。在田永诉北京科技大学案 中，北京科技大学于 1994年制定的《关于严格考试 管理的紧急 通知 关于发布提成方案的通知关于xx通知关于成立公司筹建组的通知关于红头文件的使用公开通知关于计发全勤奖的通知 》规定，凡考试舞弊的学生一律按 退学处理，与原国家教委颁布的《普通高等学校学 生管理规定》第 29条规定的法定退学条件相抵触， 也与教育部新颁布的《普通高等学校学生管理规 定》第 27条规定的法定退学条件不符。最终，法院 判决学校在规定的期限内，向田永颁发本科毕业证 书。自此以后，学生乃至教师状告高校侵权的案件 在全国各地时有发生，高校管理工作中出现的其他 法律纠纷也开始呈上升趋势，从而引发了社会各界 对高校法律纠纷和管理制度的高度关注。 3.高校规章制定程序不规范，导致规章的合法 性难以保障 格拉斯法官明确指出：“正是程序决定了法治 与恣意的人治之间的基本区别。”[12]程序能为权力的 运行提供相对稳定的步骤和方法，从而制约其运作 过程中的任意妄为，为防止权力滥用设置了一种公 正的机制，为监控权力、实现权利提供了有力的保 障。高校规章制定权是一种公权力，同样需要遵循 一定的程序制定。然而，通常情况下，高校中有些规 章制度是相关职能部门按照本部门管理的需要、提 出并组织人员起草，缺乏整体统筹、审核的过程，规 章制度的起草有时只注重要解决的实际问题，缺乏 调查论证和征求意见的过程，规章的形成处于一蹴 而就、相对无序的状态。具体而言，一是缺乏深入调 研程序。一些高校规章制度的制定没有前期规划、 调查研究不够，对拟制定的规章制度缺乏必要性和 可行性论证。二是对草案内容的审查机制不健全， 草案内容的合法性问题常常被忽视。三是征求意见 工作由于没有作为利害关系人的师生参与而形同 虚设。在很多情况下，一些高校的规章通常是在小 范围内讨论后通过的，其制定过程没有为广大师生 员工所了解。四是没有严肃正规的颁布实施环节， 以学校为主体制定的规章制度简单地由职能部门 发文颁布实施。五是没有实施后的审查、解释、修订 和废止等环节。按照这样的程序来制定规章制度就 显得十分随意，其合法性和实施的效果难以保证。 4.高校规章对救济渠道设置的缺失，易引起矛 盾的激化 由于各种主客观因素的影响，高校规章制度 不可能制定得至善至美，高校如果依据有缺陷的 规章制度作出的处理决定就有可能不合法甚至违 法。所以，在高校规章赋予师生权利时，必须有保 障其权利实现的救济途径，因为“救济是一种纠正 或减轻性质的权利，这种权利在可能的范围内会 矫正由法律关系中他方当事人违反义务行为造成 的后果”[13](P764)。目前，高校学生权益受到侵害时的 救济途径还不畅通。现实生活中，大多数高校学生 如果涉嫌违反规章制度，经校方调查，就直接作出 对当事学生的处分，中间缺少学生就事实进行陈述 与申辩的程序，加之学生对申诉制度了解较少，对 申诉条款理解不深，在实践中难以操作。在许多高 校被诉的案件中，都是由于学校在处分前没有给当 事学生申诉以实施救济的权利和机会，构成对学生 权利的侵害，致使学校败诉。另外，虽然许多高校按 照新《学生管理规定》第 60条规定①，成立了学生申 诉委员会。但是，按照相关高校规章规定，申诉委员 会是由学校指定的人员组成的，这样很容易发生行 政上的袒护，即使处分不当，申诉委员会也很难直 接改变学校行政对学生的处分决定，可见，学生即 使通过申诉也不能使其权益获得很好的救济。由于 救济渠道不畅，极容易引起学生及其家长对高校的 不满。正如有学者所认为的，“传统的行政处罚方式 剥夺了被处分一方陈述的权利，相当于不通知被告 到法庭的缺席审判，不符合现代法治理念，这也是 高校诉讼案件频繁发生的原因之一”[14]。 三、我国高校规章制定权的有效规制 权力是保障权利和自由必不可少的力量，但 ①2005 年颁布实施的《普通高等学校学生管理规定》第 60 条规定：“学 校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者 违规、违纪处分的申诉。” 殷竹筠：高校行政管理中的规章制定权及其规制2010年第 1期 55 为了切实保障权利和自由，又必须规制权力。权力 规制是指对权力主体、权力运行结果及其后果予 以监督和控制，以防止滥用而对权利人造成危害。 在高校管理中实现对学生权利的最好保护，“既依 赖于个体意识与行动，也依赖于限制权力的有效 程度”[15]。因此，应该制约高校规章制定权的行使， 促使其良性运行。笔者认为，在法治方略实施的过 程中，规制高校规章制定权力主要应从完善立法控 制、健全行政规制以及明确司法监督三方面入手。 1.完善我国高校规章制定权的立法控制 随着我国教育体制改革的深化和依法治校进 程的加快，高等教育立法也在不断加强，我国先后 颁布了大量有关高等教育的行政法规、规章和地方 法规。然而，由于办学规模不断扩大，教学改革不断 深化，人才培养模式灵活多样，高校管理工作出现 了许多以前没有预见到的新情况、新问题，在一定 程度上制约了我国高等教育的发展，其中一个重要 的原因就是高等教育立法相对滞后。由于高等教育 立法相对滞后，也导致上述高校规章制定权失范现 象的产生，因此，要消减高校规章制定权的失范现 象，就必须完善高等教育立法，从立法层面规制我 国高校规章制定权。 一是在高等教育立法中应当明确高校规章制 定权的范围。在《高等教育法》中应当明确规定，高 校制定规章制度时，涉及师生员工重要权益的学校 规章制度应遵循法律保留原则，即诸如教师的职称 评定、学生学籍的得失、学位的授予等事项应由法 律规定，高校规章制定权只能在现有的法律法规的 授权范围内行使，不得自行创设。当然，基于学校作 为学术性自治团体，对于不涉及师生员工重要利 益，如学生作息时间规定、学生的服装、仪表等规 定，可以由学校规章制度自行规定。 二是在高等教育立法中应当明确高校规章制 定的程序。正如有的学者所言，“法律通过规定行 政程序以规范行政权力运行的轨迹，为行政主体 设定相应的程序性义务，这对实体权利义务的正 确实施，防止行政权力的滥用，保证行政目的的实 现，特别是对行政相对方权益的保障具有重要的作 用”[16](P16)。对高校内部管理权的规定，由于没有具体 规定其权限和运行的程序性要求，在实践中很容易 造成对被管理者的侵害。因此，在高等教育立法中 应当明确高校规章制定的程序。具体来说，在高等 教育立法中应当规定高校规章注重以下程序，即深 入调研程序，对草案内容的审查机制，征求意见程 序，正规的颁布实施环节，实施后的审查、解释、修 订和废止等环节。 三是在高等教育立法中应当明确高校规章制 定权违法行使必须承担的法律责任。“法律责任作 为法律运行的保障体制，是法治所不可缺少的环 节”[17](P197)。实践中，大多高等教育立法中只对高校 规章制定权作出了正面规定，却没有跟进相应的责 任追究条款，致使高校规章制定权违法行使的责任 追究落空，损害了高等教育立法应有的严肃性和权 威性。因此，在高等教育立法中应当明确高校规章 制定权违法行使应当承担的法律责任。笔者认为， 在高等教育立法中明确规章制定权违法行使的责 任追究条款中，应该包括以下内容：其一，追究责任 的具体情形，即什么情形下追究责任；其二，追究责 任的主体，即解决由谁追究责任；其三，追究责任的 具体程序，即追究责任应当采取的方式、步骤等；其 四，责任追究的具体内容，即根据高校规章制定权 违法行使的不同情形设置不同的责任承担。 2.健全我国高校规章制定权的行政规制 国家教育行政主管部门作为国家设立的主管 教育行政事务的国家行政机关，负有领导和监督教 育事业发展的职责，也因此享有对于高等学校的监 督权，包括对于学校制定的规章进行审查。然而，由 于立法的滞后，我国教育行政主管部门对高校规章 制定权的监督仍不完善。从实践需要来看，应当从 以下三个方面加强国家教育行政主管部门对高校 规章制定权的监督：一是明确教育行政主管部门对 高校规章草案进行审查，即要求高校规章草案时， 起草完毕之后应送各级人民政府教育行政主管部 门予以审查。教育行政主管部门在审查高校规章草 案应当做好以下几个方面的审查工作：内容是否合 法；是否与法律法规相抵触；内容是否合理适当；文 字的表述、文种使用、文本格式是否符合法定的要 求。二是完善高校规章的备案程序。高校规章对学 生的利益有重要影响的，如赋予新的权利或设定义 务的文件，都应该报政府教育行政主管部门备案。 同时，应当明确备案的法律效力。接受备案的教育 行政主管部门具体负责对备案文件的登记、审核、 处理和管理，针对有的高校不备案、延迟备案的情 况给予通告批评，并限期改正，仍不改正的由接受 备案的教育行政主管部门予以撤销。三是优化高校 规章的复议审查。《行政复议法》第 7条规定，法人 或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依 据的部分行政规范性文件规定不合法，在对具体行 政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关 提出对该规定的审查申请。据此，对于行政规范性 文件范畴内的高校规章，如果学生认为不合法，则 可以在对依据该高校规章做出的具体行政行为申 请复议的同时，一并请求作为复议机关的教育行政 主管部门审查该高校规章的合法性。然而，在现实 2010年第 1期湖北行政学院学报56 ①当受处分学生不服处分决定时， 很少能申请进行行政复议或提起行 政诉讼，最典型的案例是“重庆某高校女学生怀孕被退学案”，该生在学校申 诉制度不健全的情况下，向人民法院提起行政诉讼，但法院认为该案不属行 政诉讼受案范围，驳回起诉，致使该生不能获得司法救济。 实践中高校规章违法并不完全或必然通过具体行 政行为体现出来。因此，为了更有效监督高校规章、 保障学生的合法权益，笔者建议，应当允许学生可 以直接对明显违法的高校规章提起行政复议，即将 行政复议制度发展成为间接的附带审查与独立的 直接审查相结合的完整制度。 3.明确我国高校规章制定权的司法审查 “没有司法审查，那么行政法治等于一句空话， 个人自由和权利就缺乏保障。司法审查不仅在其实 际应用时可以保障个人的权益，而且由于司法审查 的存在对行政人员产生一种心理压力，可以促使他 们谨慎行使权利”[18](P566)。高校在代表国家对社会提 供教育服务中行使的是一种行政公权力，理应接受 司法的审查。然而，由于高校教育具有专业性强的 特性，司法机关对高校管理常常持谨慎态度，对高 校出现的管理纠纷不愿意介入①。同时，我国《行政 诉讼法》关于受案范围的规定中，相对人对包括行 政规范性文件在内的抽象行政行为是不得向法院 提起诉讼的。这样，高校规章制度中许多违法条款 得不到司法审查，执行过程中的违法行为得不到司 法机关的监督，使师生员工的一些合法权利经常被 侵犯。可见，要实现高校规章法治化的目标，明确我 国高校规章制定权的司法审查是至关重要的。 目前，在学术界和理论界有越来越多的人主张 把行政规范性文件纳入行政诉讼的范围，接受司法 审查。比如，有的学者认为，“从我国的法制现状及 法规、规章在执法过程中所起的作用看，将所有抽 象行政行为纳入诉讼范围不太现实。权衡现行体制 下抽象行政行为对行政管理发挥的作用及存在的 问题两方面关系，笔者认为将纳入行政诉讼范围的 抽象行政行为界定为规章以下规范性文件为宜”[19]。 笔者认为，为避免和及时纠正行政规范性文件制定 权的失范，保障行政规范性文件的合法和适当，由 中立的司法机关对行政规范性文件进行审查是十 分必要的。因此，我国宜尽早修改《行政诉讼法》，扩 大行政诉讼的受案范围，把行政规范性文件纳入司 法审查的范畴。这样，我国高校规章制定权的司法 审查就有了明确的法律依据，从而可以突破长期困 扰我国高校管理权司法介入的瓶颈。实践表明，只 有完善对高校规章制定权的司法监督，才能保障学 生的合法权益，防止高校自主权的滥用，高校管理 过程中各种合法的权益才能得到有效和终极的关 怀和保障。 [参考文献] [1]李功强，孙宏芳.高校规章制度：问题、分析 与建议[J].清华大学教育研究，2005(5). 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