从德国从德国民法EWII百周年说到中国的民法典问题

从德国民法百周年说到中国的民法典问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 谢怀栻 　　上传时间:2001-7-3 　　浏览次数:7747 　　字体大小：大 中 小 　　一 　　在世纪之交的今天，我们纪念德国民法施行一百周年，有一种特殊的意义。我们纪念德国民法，不是只从学术意义出发，更是因为德国民法与我们有着特殊的关系。中国民法学者把德国民法作为学习的主要对象，把德国民法作为范本来制定自己的民法，可以追溯到80年以前。在纪念德国民法一百年的时候，不能不想到我们自己的民法。 　　中国的法学者从清末变法时起，就一直想改变几千年来没有民法(私法)的传统，想制定一部至少与刑法(公法)并立的民法(私法)。摸索到二十世纪二十年代末，终于以德国民法为主要学习对象，参照瑞士、法国、日本等国的民法，制定了一部《中华民国民法》。可是这部民法没有能在全国普遍施行。随之而来的是“法律虚元主义”和“一切都是公法”的时期，民法被弃置不顾。80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以“试行”，民法却胎死腹中。今天，制定民法典的工作又被提到中国法学界和立法机关的面前。我们回顾自己近乎虚度的几十年岁月，回顾几十年来走过的弯弯曲曲的道路，却来纪念德国民法典的百年盛事，怎不感慨万端! 　　中国从开始制定民法时起就一直受德国民法的影响。那部中华民国民法，采自德国立法例者“十之六七”，采自瑞士立法例者“十之三四”(1)，或者说其中百分之九十五来自德瑞，“不是照账誊录，便是改头换面”(2)，可见其影响之大。就是现在我们要起草民法典，也还是要参考德国民法。因此，值德国民法百周年之际，我们对它更深入地加以研究，探讨其真正的价值之所在以及百年来发展的情况，转而观察我们自己的问题，是很有意义的。 　　二 　　中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律之中，一部分归之于“礼”。有些法制史书籍说中国过去是“重刑轻民”或“民刑不分”，其实应该说是不存在民法或私法。公私法不严格分开，西方也是长期如此。就是法国民法典、法国商法典，其中都有程序法的规定。普鲁士邦法、帝俄法律也有类似情形。直到德国民法典，才完全把公私法分开，不仅在法律规定上分开，而且在“精神”上分开。从德国民法典开头就作了关于“人”(不是德国人)的规定开始，一部真正的、完全的私法典出现了。私法关系完全与公法关系分离，到德国民法典可说最终得以完成。 　　承认并尊重私法关系(民法关系)，承认私法关系的存在，承认私法关系在人民生活中甚至具有更基本的地位。这种私法思想(民法思想)通过民法典而得到表现。反转来，没有民法，正是缺乏民法思想的结果。 　　私法在我国长期不被承认，这种现象在封建社会犹可说也，可怕的是，新中国成立后，这一点又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时，曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法时，曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。什么地方都少不了“管理”二字，这是与“民法精神”不合的。 　　什么是民法精神或私法精神?承认个人有独立的人格，承认个人为法的主体，承认个人生活中有一部分是不可干预的，即使国家在未经个人许可时也不得干预个人生活的这一部分。国家通过法律去承认这一点，维护这一点，这就是私法的作用。从这一点出发，才有个人的人格权，特别是隐私权、自由权;才有个人的意思自治，才有个人在法律行为中的责任;才有个人在民事诉讼中的处分 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 。 　　中国不仅在封建社会时期没有这一切，在二十几年前也没有这一切。具体的事实不用说了。 　　要在我国制定一部与宪法、刑法并立的民法典，就是要在我国把“民法”(私法)这个旗帜高举起来，使“民法”深入到人民的生活中，使民法思想、民法精神(私法思想、私法精神)在我国不仅树立起来，而且要牢固地发扬下去。要做到这一点，只是有一部分分散的婚姻法、继承法、 合同 劳动合同范本免费下载装修合同范本免费下载租赁合同免费下载房屋买卖合同下载劳务合同范本下载 法是不够的，做不到的。 　　当然，有人会说，英美并不存在民法，更没有民法典，却是最讲究个人自由的。我们觉得，国情不同，不可一概而论。在我国，曾经有过宪法，也曾有过宪法被破坏的时期。所以有民法典，还是比没有好。文化大革命后，许多原来不知法律为何物的人都惊呼“还是法治好”。今天我们要提倡私法思想，主张通过民法典来树立我们的私法精神，正是要通过民法典来使每一个人知道：在一个社会、一个国家赖以建立的法律中，除了宪法、刑法，还有一个民法。 　　德国民法典不仅在形式上完全是一部私法，而且用其所具有的民法精神维护了德国人民的个人尊严和人格。希特勒执政后，要对民法典大加修改，未能得逞。德国人民终于将“人的尊严”写入宪法。在德国民法百周年之际，回顾这一点是有意义的。 　　三 　　德国民法典是德意志帝国统一后的产物，是德意志帝国统一的旗帜。通过民法典，德国统治者统一了各邦的私法，统一了全帝国人民的生活准则，加强了帝国在政治上的统一。原属东德的人民，在分离了几十年后，一回到统一的德国，立即回到这部统一的民法之下。德国民法是德意志民族文化的集中体现。 　　中国在外力的作用下，百年来遭受了前所未有的分裂。香港和澳门均已回归，但是香港和澳门的法制却未能与内地的法制统一。这是极其令人遗憾却又不得不接受的事。不过接受历史的安排，不等于就满足于历史的安排。有远见的法学家早就提出了一种设想。香港的民法学家、香港大学教授何美欢女士于1992年在说到香港应不应该把普通法改订为法典时，不赞成当时就这样做。但是她说，制定民法典(其中包括合同法)的时刻“不是1997年，而是2047年。那时的法典不是香港法典，而是统一的中国法典。”(3)她说的这个法典当然是民法典。 　　台湾现在还未回归。由于几十年的分离，台湾的民法(仍然是原“中华民国民法”)与大陆的法律已有一些差异。企盼祖国统一的人们希望民商事法律能够统一，以为国家的统一创造条件。台湾林咏荣教授在其所著《两岸有限公司法的比较与检讨》一文中说：“凡物因比较而见其优劣，公司法亦莫不然。两岸主其事者倘能就其比较与检讨择善而从，使两岸由经济与文化的交流，进而为法律的交流;久而久之，自必有助于法律的统一或接近。国民权益得以保障，国家统一亦可期成。企予盼之!”(4)可见人同此心。 　　德国各邦在统一为帝国之前就共同制定了《德国普通票据法》(1848)和《德国普通商法典》(1861)，在各邦施行。以后前者在德意志帝国和德意志共和国继续有效，直到1933年。后者在帝国成立后也继续有效，直到1900年新商法典施行后才被废止。 　　中华民族是具有统一文化的民族，在法制方面，特别在民商事法制方面，相同是主要的，台港澳与内地的差异是次要的。就是现在，大陆和台湾在民商事法律方面，已经在互相影响、互相借鉴，趋同的现象十分显著。 　　现在我们还不可能制定一个如同何美欢教授所说的“统一的中国(民)法典”，但是我们在讨论民法典时，完全可以注意到这一点，尽量吸收台、港、澳民商法中的某些因素，为以后“法律的统一”(如林咏荣教授说的)奠定基础。 　　德国在政治统一、建立帝国之前，先取得商法的统一，又先取得票据法的统一。这个过程，值得我们借鉴。 　　四 　　每个国家在制定法律时都会遇到一个问题，即法律的设想与国家固有情况(国情)的关系。法国民法典的制定者以大刀阔斧的手段廓清旧社会的一切，但是在婚姻制度上仍从革命后的法令退后了一些。德国民法典的立法者没有法国立法者那样的精神，却面对着更为复杂的国情。德国民法典在不少地方显现出“顺应”国情的情形，最突出的是在婚姻方面对教会的态度(第1588条)。德国民法典在施行法里保留了一些封建的物权制度，也属于这种情况。 　　这种情况，到了如同日本、中国这样的国家，就成为法律移植问题。日本在维新时大规模地移植外国法律曾经引起了“法典论争”，反对者提出了“民法出而忠孝亡”的尖锐口号。中国在二十年代引进外国法律制定民法时，虽然没有遇到如此强烈的反对，但是批评的声音一直延续到几十年之后。(5) 　　我国这几年在法学界一直在讨论“法律移植、”“法律本土化”、“法律与国情”等问题。在立法中，这些问题也不时出现。最近修改婚姻法的讨论中，法律与道德(特别是涉及国情的)的问题尤为引人注目。 　　我国近百年来一直在“移植”外国法律，特别是移植德国的民法。现在要制定民法典，必然地还是要移植德国民法。在纪念德国民法百周年之际，我们不免要追根究底地向自己提出，德国民法有那么高的价值，值得我们上百年来一直向它学习吗?近百年来我们学习德国民法得到了什么成果，得到了什么好处。 　　最近我国民法学界热烈地讨论物权行为的无因性问题。这是一个直接涉及德国民法的问题。在制定民国民法时，当时的立法者将德国民法中这一具有特色的制度移植过来，可以说主要是认为，德国法中的多半是好的。他们对于德国法中的东西不加怀疑。也可以说，他们只是从“理论”方面去建立对德国民法的“信仰”。那时我国的一些法学家对德国民法几乎都抱这样一种态度。今天我们不应该责难他们。既然我们承认人家比我们“先进”，就该学习先进。(想一想五十年代我们对“苏联老大哥”的态度吧!) 　　现在不同了。我们对德国民法中的规定，敢于怀疑，敢于自己来定取舍，因而出现了要不要采用物权行为无因性理论的讨论。这种讨论无疑对我们大有好处。通过讨论，我们加深了对德国民法的研究，加深了对自己国情的研究，通过讨论，如果我们决定仍旧把这个理论和制度移植过来，那将是一种完全“自觉”的移植，更高一层的移植。如果我们决定不移植，那就是完全自主地建立自己的理论。总之，我们要比我们的先人们前进一大步。 　　在讨论我们的民法典时，还展开了对德国民法的五编制的取舍的争论。从毫不犹豫地采用五编制到怀疑五编制，到改造五编制，这个过程也是对德国民法更深入研究的过程。 　　还有一种意见，要用英美法的“财产法——合同法——侵权行为法”的体系代替德国民法的“物权法——债权法”体系。这也就需要我们对德国民法作更深入的研究。 　　在纪念德国民法百周年之际，结合我们制定民法典的问题来更深入地研究德国民法典，对德国民法典再评价。这个工作的意义是很深远的。 　　注释: 　　(1)梅仲协：《民法要义·初版序》，中国政法大学出版社1998年版。 　　(2)吴经熊在“新民法与民族主义”文中语。转引自张镜影文，见《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社，1997年，页307 　　(3)见氏著《香港合同法》，香港中文大学出版社，1992年，页18。 　　(4)载《法令月刊》，第44卷第6期，1993年。 　　(5)参见张镜影：“现行民法与中华文化之枘凿”，载《法律之演进与适用》，台湾汉林出版社，1977年。 低价购买卖百度文库财富值帐号QQ174788632旺旺whx0910怎么增加百度文库财富值 怎样增加 如何增加 增加百度财富值 如何快速增加百度文库增加财富值 专业的爱问共享资料积分销售团队 http://whx0910.taobao.com或者 http://shop60806855.taobao.com