生产_销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的界分

山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 第22卷总第171期 一、基本案情 被告人王某某,男,1966年 1月出生,山东省人, 小学文化程度,系某工贸有限责任公司经理。 被告人吴某某,男,1966年10月出生,福建省人, 农民,小学文化程度。 2002年夏,被告人王某某与刘某某(在逃)、王子 某(在逃)预谋在山东省某市生产假冒卷烟,后王某 某、刘某某到福建省漳州市通过吴某某购买了卷烟 机、假冒“万宝路”、“红塔山”卷烟商标等运回该市,王 某某等五人开始在该市一出租房内生产假冒“万宝 路”、“红塔山”等卷烟,吴某某和其联系的罗某某以雇 工的身份参与生产。2003年3月吴某某返回福建。王 某某、刘某某等人将机器转移到王某某的房屋内继续 制造假冒卷烟。2004年春,刘某某等联系罗某某、罗镇 某等人再次到该市继续制造假冒卷烟。2004年 3月 25日,制假窝点被执法人员查获,当场缴获制假工具、 原料及假烟一宗,涉案假冒商标卷烟价值 1264275 元。某省烟草质量监督检测站检验 报告 软件系统测试报告下载sgs报告如何下载关于路面塌陷情况报告535n,sgs报告怎么下载竣工报告下载 证明送检卷烟 为假冒商标卷烟。 二、分歧意见 对于该案,有两种处理意见。一是认为,被告人王 某某为牟取非法利益,伙同他人购买卷烟机及原料生 产假冒商标卷烟。吴某某为王某某等积极联系购买卷 烟机、召集工人制造假烟。执法人员当场查获尚未销 售的假冒商标卷烟价值 1264275元。依据《最高人民 法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品 刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称伪 劣商品刑事案件司法解释)的规定,二被告人的行为构 成生产、销售伪劣产品罪(未遂)。吴某某系受人雇佣生 产假烟,且在2003年 3月后未继续生产假烟,归案后 认罪态度较好,在犯罪中起次要作用,系从犯,对其应 减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第 140条、第 25条第1款、第27条以及司法解释第2条的规定,以 生产、销售伪劣产品罪,判处王某某有期徒刑 8年,并 处罚金50万元;以生产、销售伪劣产品罪判处吴某某 有期徒刑4年,并处罚金5万元。 第二种意见认为,被告人的行为构成假冒注册商 标罪。生产、销售伪劣产品罪是指违反国家产品质量管 理法规,以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合 格产品的行为。生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象是既 假又劣的 产品,二者缺一不可。认定王某某是否构成 生产、销售伪劣产品罪的关键是看其生产的卷烟是否 系伪劣产品。经某省烟草质量监督检测站鉴定,被缴获 的卷烟为假冒商标卷烟,现有证据无法证实该卷烟质 量不合格属于劣质产品。故王某某的行为不构成生产、 销售伪劣产品罪,应按假冒注册商标罪定罪处罚。因其 生产的假冒卷烟未销售,系未遂,依法可以比照既遂犯 从轻处罚。吴某某为生产、销售假冒卷烟积极联系购买 卷烟机、召集工人制造假烟,是共同犯罪,其在2003年 3月前一直参与生产,且2004年春节后生产的假冒卷 烟均由吴某某提供的卷烟机产出,吴某某起帮助作用, 系帮助犯,故应对全部犯罪事实承担刑事责任,但在共 生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪的界分 □ 李瑞生 徐 玉 114 SHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICE 2006年第4期 ① 杨春洗、杨敦先主编:《中国刑法论》(第二版),北京大学出版社2001年版,第249-250页。 同犯罪中吴某某起次要作用,归案后认罪态度较好,系 从犯,根据其具备的情节对其应减轻处罚。依照《中华 人民共和国刑法》第213条、第 25条第 1款、第 27条 的规定,以假冒注册商标罪判处王某某有期徒刑4年, 以假冒注册商标罪判处吴某某有期徒刑2年。 三、案件评析 以上两种处理意见的争议焦点有三:其一,被告人 生产的卷烟是否伪劣产品。其二,被告人的行为是构成 生产、销售伪劣产品罪,还是构成假冒注册商标罪。其 三,本案的刑事责任应当如何承担。笔者认为,被告人 生产、销售伪劣产品假冒卷烟,存在两个行为,一是生 产、销售伪劣产品卷烟的行为,系主行为;二是假冒他 人注册商标的行为,系从行为。本案案情复杂,下面结 合争议的三个焦点问题进行分析。 (一)本案被告人的主行为符合生产、销售伪劣产 品罪的构成 生产、销售伪劣产品罪是指生产者、销售者故意在 产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格 产品冒充合格产品,销售金额在5万元以上的行为。 1.生产、销售伪劣产品罪的行为是在产品中掺杂、 掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格 产品。本案被告人生产的假冒卷烟系伪劣产品。其一, 本案被告人生产的产品难以构成合格产品。本案被告 人没有生产卷烟的资质及合法手续,也没有符合要求 的生产经营场所和相关的卫生条件,其产品的质量难 以保证。其二,有关鉴定机关的鉴定结论只能作为裁判 的参考,不能简单化地予以处理,应具体情况具体分 析。就本案而言,鉴定结论存在很大问题,因为鉴定主 体是某省烟草质量监督检测站,其出具的检验报告应 当明确涉案卷烟的质量问题,但没有这么做,对涉案卷 烟的质量含糊其词,却对属于知识产权机关范围内的 事做出了结论,有越权之嫌。因此,法院不应当采用该 鉴定结论。其三,被告人生产的产品属于广义的以假充 真。虽然伪劣商品刑事案件司法解释把本罪的产品界 定为“质”的真假,但是由于其冒用了别人的商标,相对 于正品商标而言显然是“假”的,属于广义的以假充真。 最后,根据伪劣商品刑事案件司法解释第1条第3款 的规定,“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高 等级、高档次产品,或者以残次、废旧零件组合、拼装后 冒充正品或者新产品的行为。该案的产品属于“以低等 级、低档次产品冒充高等级、高档次产品”,因而亦系以 次充好,可认定为伪劣产品。 2.从主观方面来看,被告人明知伪劣产品而予以 生产、销售,其行为出自故意。从被告人行为的社会危 害性而观之,大量生产假冒卷烟,不但侵犯了国家对烟 草产品质量的管理秩序和合法企业以及消费者的合法 权益,而且损害了国家的税收,严重危害国家的经济秩 序。我国刑法规定,犯生产、销售伪劣产品罪,销售金额 50万元以上不满200万元的,处7年以上有期徒刑, 并处销售金额50%以上2倍以下罚金。而假冒注册商 标罪情节特别严重的,处3年以上7年以下有期徒刑, 并处罚金。之所以对生产、销售伪劣产品罪规定了比较 重的刑罚,原因即在于其社会危害性重于假冒注册商 标罪。 3.本案生产的产品没有销售出去,构成生产、销售 伪劣产品罪的未遂,还是构成生产伪劣产品罪?有观点 认为,本罪为选择性罪名,行为人只要实施了生产或者 销售伪劣商品行为中的一种,且销售金额达到法定标 准,即可构成生产伪劣商品罪或者销售伪劣商品罪。① 笔者同意本罪是选择性罪名,但不同意其确定的两种 罪名。理由是:首先,犯罪人实施生产、销售伪劣产品的 行为通常具有牟利目的,如果只生产伪劣产品而不予 以销售,则对犯罪人而言不具有任何意义,傻瓜才会这 么做。只有当生产者生产了伪劣产品,又将伪劣产品推 倒市场上,才会有销售金额。也就是说,生产者必然是 销售者。这种情况下,应将罪名确定为生产、销售伪劣 产品罪。其次,从客观事实角度讲,有伪劣产品销售者 必然有伪劣产品生产者;从法律上讲,却存在只应追究 伪劣产品销售者刑事责任的情况。例如,生产者的产品 是合格的,但是销售者在销售过程中掺杂掺假,或者销 售者由于长期积压商品而销售明知是已经超过有效使 用期限的产品,这只能追究销售者的刑事责任。在这种 情况下,本罪的罪名应确定为销售伪劣产品罪。总之, 本罪属于选择性罪名,即生产、销售伪劣产品罪和销售 案 例 评 析 115 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 山东审判 SHANDONGJUSTICE 第22卷总第171期 伪劣产品罪。就本案而言,犯罪人是自己生产并且出售 伪劣产品,应当将罪名确定为生产、销售伪劣产品罪。 按照伪劣商品刑事案件司法解释第2条第2款的 规定,伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第140条 规定的销售金额3倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪 (未遂)定罪处罚。本案中,犯罪分子从2002年开始生 产、销售伪劣卷烟,到 2004年 3月执法部门才将其查 获。由于种种原因,执法机关没能对其在查获之前的制 造、销售情况予以查实。法院只能根据证据情况做出相 应的判决,本案的证据只证明执法人员在其制假窝点 将其制造的价值1264275元的假冒卷烟缴获。这属于 已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而 没有得逞的情况,应认定为生产、销售伪劣产品罪的未 遂,可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 (二)本案被告人的从行为构成假冒注册商标罪, 从行为和主行为存在手段和目的的牵连关系,成立牵 连犯 假冒注册商标罪是指违反商标管理法规,未经注 册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商 标相同的商标,情节严重的行为。假冒注册商标罪与生 产、销售伪劣产品罪都是破坏社会主义市场经济秩序 的行为,都规定在刑法分则第3章当中。但两者存在明 显的区别: 其一,前者规定在《刑法》分则第3章第7节,后者 规定在该章第1节。两者侵犯的直接客体不同,前者侵 犯的直接客体是国家对商标的管理秩序和他人对注册 商标的专用权;后者侵犯的直接客体是国家对产品质 量的管理秩序和企业、消费者的合法权益。其二,犯罪 对象的性质不同。前者的犯罪对象是假冒他人已注册 商标的商品,该商品的质量可能是合格的;后者的犯罪 对象是伪劣产品。其三,虽然两者的主观方面都是故 意,但具体内容不同。前者表现为明知是他人已经注册 的商标,在没有取得商标所有权人同意的情况下,故意 在同一种商品上使用同一注册商标;后者是明知伪劣 产品而予以生产、销售。如前所述,本案犯罪人的产品 属于伪劣产品,其主要特征是侵犯国家产品质量管理 秩序和企业、消费者的合法权益,而不是侵犯知识产 权。因此,本案被告人的主行为不构成假冒注册商标 罪。 但是,本案被告人为了生产伪劣产品卷烟,实施了 假冒他人注册商标的行为,构成牵连犯。所谓牵连犯是 指以实施某一犯罪为目的,而其犯罪的方法行为或者 结果行为又触犯了其他罪名的情形。牵连犯成立的条 件是实施数个犯罪行为,数个犯罪行为之间具有牵连 关系,触犯不同的罪名。②本案犯罪人为了使自己的伪 劣产品能有好的销路,从南方大量购进“万宝路”、“红 塔山”等名牌卷烟的商标,粘贴到自己生产的卷烟上, 冒充名牌香烟,案值特别巨大,构成假冒注册商标罪。 需要注意的是,第二种观点认为犯罪人的行为构成假 冒注册商标罪的未遂,这是不正确的看法。本罪是情节 犯,成立犯罪除了要有假冒他人注册商标的行为以外, 还必须是情节严重的。根据最高人民检察院、公安部于 2001年4月联合颁布的《关于经济犯罪案件追诉标准 的规定》,假冒注册商标情节严重的标准之一是假冒他 人驰名商标的,而本案犯罪人大量假冒他人驰名商标, 不但构成该罪的既遂,而且属于该罪的“情节特别严 重”。由此,该案犯罪人的手段行为构成假冒注册商标 罪。本罪主行为和手段行为之间存在牵连关系,符合牵 连犯的构成条件,成立刑法理论上的牵连犯。 (三)本案被告人的主行为同时构成非法经营罪, 属于想象竞合犯 所谓非法经营罪,是指违反国家规定,从事非法经 营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。该罪侵犯市 场交易的正常秩序,其行为包括未经许可,经营法律、 行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的 物品等。我国烟草专卖法规定,未取得相应许可证生 产、销售烟草专卖品的,均属于违法行为,烟草专卖行 政主管部门或者工商管理机关给予相应的行政处罚, 情节严重的,以非法经营罪追究刑事责任。本案被告人 明知卷烟是国家专卖物品,在没有任何生产、销售许可 证明的情况下,大量生产、销售,情节严重。因此,其主 行为触犯了非法经营罪。 所谓想象竞合犯,亦称想象的数罪,是指行为人基 于一个罪过,实施一个危害性为,而触犯两个以上异种 ②参见陈兴良:《刑法适用总论》(上卷),法律出版社1999年版,第696页-第700页。 116 SHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICESHANDONGJUSTICE 2006年第4期 ③前引②,第655页-第656页。 ④ 张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第289页、第319页。 ⑤ 陈兴良:《 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 刑法学》,中国政法大学出版社2003年版,第154页。 罪名的犯罪形态。想象竞合犯的成立要件是须出于一 个行为,一个行为触犯数个罪名,一个行为所触犯的数 个罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系。③本案 被告人的主行为是生产伪劣产品卷烟,如上所述,该主 行为触犯了非法经营罪,同时也成立生产、销售伪劣产 品罪,两个罪名之间是独立的,符合想象竞合犯的构 成,因而本罪亦成立想象竞合犯。 (四)对于本案的最后处理意见 1.关于本案的定性。由以上分析可见,被告人生 产、销售伪劣产品假冒卷烟的主行为与假冒他人注册 商标的从行为之间是牵连关系。卷烟是国家专卖物品, 主行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪, 是想象竞合犯。因此,本案同时存在牵连犯和想象竞合 犯两种情况。两者的处理都实行从一重罪处断的原则。 如前所述,在同样情形下,生产、销售伪劣产品罪 要重于假冒他人注册商标罪。因此,处理两者的牵连关 系时,应按照重罪即生产、销售伪劣产品罪酌情处罚。 其次,关于生产、销售伪劣产品罪和非法经营罪的想象 竞合问题。我国刑法第225条规定,犯非法经营罪,情 节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1 倍以上5倍以下罚金或者没收财产。本案涉案伪劣产 品价值虽然特别巨大,但没有销售出去,不是非法经营 罪的“情节特别严重”,也就是说按照非法经营罪其判 处的刑罚可能不到有期徒刑5年。按照生产、销售伪劣 产品罪,由于其涉案产品价值高达1264275元,虽然是 未遂,但应参照的量刑幅度是“销售金额 50万元以上 不满200万元的,处7年以上有期徒刑,并处销售金额 50%以上2倍以下罚金”。因此,对本案而言,非法经营 罪是轻罪,生产、销售伪劣产品罪是重罪。 综上,按照刑法关于牵连犯和想象竞合犯的理论, 结合本案的实际情况,应当以生产、销售伪劣产品罪追 究被告人的刑事责任。本案的第二种处理意见是站不 住脚的,不应采纳。从总体上说,第一种意见是正确的。 2.关于本案刑事责任的承担。第一种意见认为,吴 某某没有参与全部的生产,在共同犯罪中起次要作用, 系从犯,应主要对其参与的行为负刑事责任。第二种意 见认为,吴某某起帮助作用,系帮助犯,故应对全部犯 罪事实承担刑事责任。在共同犯罪中吴某某起次要作 用,系从犯,对其应减轻处罚。笔者同意第二种意见。 被告人王某某与吴某某的行为属于共同犯罪。被 告人王某某与他人共同预谋,是犯意的发起者之一,其 积极参与生产、销售伪劣产品的犯罪行为,后来提供自 家的院落作为制假窝点,在犯罪中起主要作用,可认定 为主犯。吴某某在共同犯罪中作用较小,可认定为从 犯。这些都没有异议。 犯罪人到福建省漳州市通过吴某某购买了卷烟 机、假冒“万宝路”、“红塔山”卷烟商标等,并且联系了 罗某某共同受雇参加生产、销售伪劣产品的犯罪,吴某 某起帮助作用,属于帮助犯。所谓帮助犯,在德日刑法 中属于狭义的共犯范畴,指帮助正犯的情况。而正犯是 指实施了符合基本构成要件的实行行为的情况。④我国 刑法关于共同犯罪人的分类,按照陈兴良教授的观点, 是以作用分类为主、以分工分类为辅的分类法。⑤在我 国刑法典中没有帮助犯的规定,只是第27条规定在共 同犯罪中起次要或者辅助作用的是从犯。因而,在我国 的刑事判决书中不宜出现帮助犯的说法。但该案吴某 某确系帮助犯,值得一提。按照德日刑法理论,帮助犯 的成立要求有帮助的行为与帮助的故意,之所以处罚 帮助犯是因为帮助行为促进了法益侵害。按照我国刑 法理论,帮助犯划入从犯的范畴,应当从轻、减轻处罚 或者免除处罚。再次,吴某某2003年3月返回福建之 前,一直受雇参与生产、销售伪劣产品的犯罪活动,这 在德日刑法理论上叫共同正犯。也就是说,按照德日刑 法理论,吴某某既属于共同正犯,又属于帮助犯,应当 对全部犯罪承担责任。因为其在共同犯罪中的作用较 小,在我国刑法理论上是从犯。因此,对全部犯罪承担 责任并不否定对其应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 (作者单位:北京大学法学院 山东省高级人民法 院) 责任编辑:郭毅 案 例 评 析 117