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论共同正犯的概念、本质和成立要件.pdf

论共同正犯的概念、本质和成立要件

liqun
2011-11-15 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《论共同正犯的概念、本质和成立要件pdf》,可适用于服务领域

收稿日期:--作者简介:孙廷然男河南扶沟人法学硕士周口师范学院学报编辑部助教研究方向为刑法学和编辑学。论共同正犯的概念、本质和成立要件孙廷然(周口师范学院学报编辑部河南周口)摘要:共同正犯是刑法中的一个重要概念研究这一概念对于共同犯罪的定罪和量刑具有重大意义。在德、日等大陆法系国家共同正犯是法定的共犯种类我国刑法并未明确规定共同正犯共同正犯相当于我国刑法理论中的共同实行犯。关于共同正犯的本质存在犯罪共同说和行为共同说部分犯罪共同说具有合理性。立足于主客观相统一的标准成立共同正犯需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思在客观上存在共同实行的事实。关键词:共同正犯共同实行犯犯罪共同说行为共同说中图分类号:D文献标识码:A文章编号:-()--共同正犯作为刑法理论中的一个重要概念德、日等大陆法系国家和我国台湾地区的刑法学者对此进行了大量而富有成效的研究。而在我国大陆刑法典对共同正犯未明文规定学界对该问题的研究起步较晚。我国刑事立法和理论研究现状导致实践中司法工作人员对一些复杂的共同犯罪案件认识模糊不能正确处理共同犯罪案件。因此对共同正犯的概念、本质和成立要件进行研究有助于在理论上形成共同正犯理论体系在实务上处理好共同犯罪的定罪和量刑的关系。笔者借鉴德、日等大陆法系国家和我国台湾地区共同正犯的刑事立法和理论研究成果对共同正犯的概念、本质和成立要件进行阐述。一、共同正犯的概念最早规定共同正犯的刑事立法是年《德国刑法典》。该法典第条规定:“人以上共同实行犯罪时各以正犯处罚之。”日本刑法也参照《德国刑法典》对共同正犯作了规定年《日本刑法》第条规定:“二人以上共同实行犯罪的都是正犯。”我国刑法虽没有对共同正犯作出明确规定但在共同犯罪的有关规定中实际上包括了共同正犯。在刑法理论上一般将共同正犯视为简单共犯属于共同犯罪形式的一种。在大陆法系的刑法理论中正犯是指直接实施犯罪构成客观要件行为或者利用他人作为工具实行犯罪行为的人。正犯相当于我国刑罚理论中的实行犯共同正犯相当于我国刑法理论中的共同实行犯。在德、日等大陆法系国家和我国台湾地区共同正犯是法定的共犯种类刑法学者大多根据法律的规定给共同正犯下定义。野村稔则认为“共同正犯是两人以上共同实行犯罪者”[]。大谷实认为共同正犯是指“两人以上共同实行犯罪”。所谓“共同实行犯罪”是指两个以上的人出于共同实行犯罪的意思共同实施实行行为[](P)。我们可以看出有的学者将共同正犯理解为一种犯罪形态有的学者则将其理解为一种犯罪人。我国台湾地区旧《刑法》第条规定:“两人以上共同实施犯罪之行为者皆为正犯。”因此刑法学者也多根据法条的规定给共同正犯下定义。如蔡墩铭认为:“共同正犯谓两人以上共同实施犯罪之行为者。”[]郗朝俊认为:“是共同正犯者(共同实施犯)二人以上共同实施犯罪行为者之谓。”[]学者们对使用“实施”还是“实行”存在争议有学者主张使用“实施”一词认为实施可以包括阴谋、预备、着手、实行等概念从而使共同正犯的概念可以无限扩··年第期第卷总第期铁道警官高等专科学校学报JournalofRailwayPoliceCollegeNo.Vol.Serial张。随着台湾地区受德国刑法学者的影响日深有的学者也开始改变自己的态度。年月日台湾地区对旧《刑法》进行修正第条(共同正犯)规定:“二人以上共同实行犯罪之行为者皆为正犯。”我国《刑法》第条规定共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。在这个统一的共同犯罪概念中没有区分正犯与共犯。共同正犯并非我国刑法的法定种类两部刑法典都没有共同正犯的规定。刑法学界一般是在论及共同犯罪时才涉及共同正犯的问题。通说认为简单的共同犯罪在西方刑法中叫共同正犯(即共同实行犯)指两人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为[]。马克昌教授指出:“两人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为在刑法理论上叫共同正犯。”[]笔者将共同正犯作为一种犯罪形态研究并认为共同正犯是指二人以上的行为人基于共同实行的意思共同实行犯罪的情况。所谓“共同实行犯罪”是指两个以上的行为人出于共同实行的意思共同实施实行行为。二、共同正犯的本质共同正犯是二人以上共同实行犯罪。“共同”的含义如何在哪些要素上“共同”决定了共同正犯的本质对案件的处理也会产生重大影响。关于共同正犯的本质理论上存在两种学说犯罪共同说和行为共同说。(一)犯罪共同说犯罪共同说是客观主义的共犯理论根据犯罪共同说的理论共同正犯必须是数人共同实行特定的犯罪或者说数人只能就完全相同的犯罪成立共同正犯。犯罪共同说把共同正犯解释为共同实行特定的“犯罪”认为共同正犯是数人共同实行特定之犯罪其所指“共同”者是“犯罪”的共同而非“行为”的共同。犯罪共同说虽具有一定的合理性但也存在着缺陷。该说旨在限定共同犯罪的成立范围但实际上扩大了共同犯罪的成立范围。正因为犯罪共同说存在以上缺陷部分犯罪共同说应运而生。部分犯罪共同说是德国的通说德国的判例也采取部分犯罪共同说。部分犯罪共同说主张只要行为人就部分犯罪具有共同实行的意思与共同实行的行为不同的犯罪之间具有重合、交叉性质时就“共同”的部分即在重合的范围与限度内成立共同正犯[](P-)。在日本也有学者主张这一学说审判实践也基本上采取部分犯罪共同说。(二)行为共同说行为共同说是主观主义的共犯理论根据行为共同说凡是能够表征反社会性格的行为都是犯罪只要行为相同即便行为人之间犯意不一样行为所体现出的行为人的反社会性格也是一样的而且行为人可以跨越数个构成要件而成立共同正犯。行为共同说把共同正犯解释为行为人以各自的“行为”实现各自的犯罪因此共同正犯之“共同”乃是行为的共同。共同正犯的成立无须以共同实行一个犯罪为必要多个行为人基于共同的行为而实现各自的犯罪行为不需要完全符合同一构成要件[](P-)。而韩国刑法学者金日秀认为在该立场中不仅不同种类的故意犯之间即使是故意犯与过失犯之间或过失犯的相互之间也能够成立共同正犯。最近该学说限制行为的意义认为共同行为是指符合各自构成要件的实行行为的全部或部分的共同(构成要件的行为共同说)[](P)。犯罪共同说的缺陷并不意味着行为共同说的合理性。行为共同说将两种完全不同的犯罪认定为共同犯罪可能扩大了共同犯罪的成立范围。如前所述犯罪共同说和行为共同说都存在不合理性。犯罪共同说可能过于缩小共同正犯的成立范围导致处理上的不均衡。在行为共同说之下共同正犯的成立范围广泛。部分犯罪共同说虽然也遭到一些学者的批判但该说较前两说有明显的进步更具有合理性也得到了不少学者的支持。目前我国的刑法学的通说认为只有数人实施了完全一致的犯罪才能成立共同犯罪。笔者认为我国刑法理论应当贯彻部分犯罪共同说司法实践上也应当按照部分犯罪共同说处理共同正犯(共同实行犯)案件。根据部分犯罪共同说只要二人以上就部分犯罪具有共同行为与共同意思便可成立共同正犯。三、共同正犯的成立要件讨论共同正犯是否成立的意义在于:确定其在共同犯罪中的角色地位以便于适用部分行为全部责任原则(交叉归责原则)[]。成立共同正犯需要二人以上的行为人在主观上存在共同实行的意思(共同加功的意思、意思的联络)在客观上存在共同实行的事实(共同加功的事实、行为的分担)。即共同正犯的成立要件包括主观的要件和客观的要件。(一)主观要件:共同实行的意思主观的要件即二人以上的行为人在主观上存··孙廷然:论共同正犯的概念、本质和成立要件在共同实行的意思(共同加功的意思、意思的联络)。所谓共同实行的意思是指二人以上的行为人共同实施实行行为的意思即关于实现某犯罪行为人同伙相互利用、互相补充各自的行为以实现其目的的意思。大谷实认为:“所谓共同实行的意思是指各个行为人分担实行行为相互利用、补充他人的行为以实现构成要件的意思。”[](P)共同实行的意思将参与犯罪的数个行为人的不同部分的犯罪连接起来并且使得他们中的任何一人都应为其他人实施的那部分犯罪承担责任。这是成立共同正犯的本质要件尽管是二人以上实施了犯罪如果没有共同意思则只成立同时犯。根据主流观点共同实行的意思必须是行为人之间产生了意思的联络或意思沟通。不需要以明示的方法发生了共同实行的意思即便是“暗默的意思联络”也可。联络方法可以是明示的也可以是暗示的。行为人也可通过行动来表达实行的意思[](P-)。通过一人或二人以上的连锁的、间接的意思联络只要具备关于其内容的个别性的或包括性的意思联络或认识全体成员同样成立共同实行的意思。需要共同者都具有共同实行的意思还是只要行为人一方具有就够了呢行为共同说的立场肯定了基于一方的共同实行的意思的片面的共同正犯。日本刑法学者牧野英一认为共同正犯者须意思之联络意思之联络者合同于他人之意思无须通谋也。但有以其两方有共犯之意思为必要与否之问题多数说以其一方有共犯之意思为足[]。例如甲正在强奸乙女之时丙以共同的意思在甲不知道时按住了乙女的手脚就是强奸罪的共同正犯。但是通说以犯罪共同说为基础否定片面的共同正犯这种观念认为这种场合不过是同时犯(正犯旁边的正犯)。判例也持同样的立场。刑法把共同者的行为作为共同正犯来特别对待的旨意在于当各共同者相互利用、互相补充其行为而实现了犯罪时他们应承担共同的责任。因而共同实行的意思必须是共同者相互利用、互相补充其他共同者的行为的意思不应承认片面的共同正犯这种观念。不过也有见解从行为共同说的立场否定片面的共同正犯。共同意思主体说也否定片面的共同正犯[]。韩国大法院判决否定了片面的共同正犯认为共同正犯原则上均需要具备对各自的分工负担与共同作用的相互理解。没有此相互理解仅一个人具备犯行意思的所谓片面的共同正犯不是共同正犯[](P)。我国刑法理论也否定了片面的共同正犯。关于过失的共同正犯行为共同说承认成立过失的共同正犯而犯罪共同说则予以否认。韩国判例最初曾采取否认过失的共同正犯的立场而于年第一次立足于行为共同说的立场认定了过失的共同正犯并坚持至今[](P)。我国刑法对过失的共同正犯持否定态度。我国《刑法》第条第款规定:“二人以上共同过失犯罪不以共同犯罪论处应当负刑事责任的按照他们所犯的罪分别处罚。”我国学者一般认为成立共同正犯主观上必须有“共同实行犯罪的故意”。并认为共同实行犯罪的故意必须存在于有责任能力者之间两人以上者有共同实行犯罪的意思联络故意的内容是共同实行犯罪[](P-)。(二)客观要件:共同实行的事实客观的要件即行为人之间存在共同实行犯罪的事实即共同加功的事实。共同正犯的成立不仅要求行为人在主观上存在共同实行的意思还要求客观上存在共同实行犯罪的事实。所谓共同实行犯罪的事实即二人以上的行为人共同地实行犯罪。即各行为者分担实行行为互相利用和补充其他共同者的行为合作完成特定的犯罪。即使相互协助实施了实行行为以外的行为也不成立共同正犯。共同正犯的中心要素应该说是共同实行。《日本刑法》第条将共同正犯的要件规定为:“二人以上共同实行了犯罪者皆正犯。”即“共同实行了犯罪”是共同正犯的成立要件。如何理解“实行”犯罪对此犯罪共同说与行为共同说的主张颇不相同。犯罪共同说的论者认为所有共同者至少必需符合构成要件的一部分才是实行犯罪。如西原春夫说:“‘实行犯罪’指实施符合构成要件的行为。所有共同者在各实现构成要件的全部或一部的场合叫‘实行共同正犯’。在这种场合成立共同正犯没有疑问。”[]行为共同说的论者则认为“实行犯罪”不以共同者必须实施符合构成要件的行为一部为必要。如有日本刑法学者认为《日本刑法》第条所谓“共同实行犯罪者”的“实行”一词包含狭义的实行实行时的同价值的共同动作实行的着手、预备着手预备时的同价值的共同动作[](P-)。二人以上者联络意思实施了符合不同的构成要件的实行行为时虽然根据行为共同说可以承认共同正犯但是依照犯罪共同说原则上不成立共同正犯。对于各自所实施的行为只成立单独正犯。但是共同人所意图实施的犯罪构成要件是同质的、··孙廷然:论共同正犯的概念、本质和成立要件互相重合时在其相互重合的限度内可以成立共同正犯。在日本刑法理论中两人以上共同策划犯罪在实施犯罪时有的共谋者未分担实施行为有的案例也当做共同正犯来处罚这就是共谋共同正犯。我国刑法和刑法理论不单独承认共谋共同正犯对共谋决意实施犯罪但未直接参与实施者如有教唆性质应按教唆犯处理如仅提供帮助则按从犯处理。我国台湾地区学说和实务也均不承认“过失共同正犯”[]。参考文献:[]野村稔.刑法总论[M].全理其译.北京:法律出版社.[]大谷实.刑法总论[M].黎宏译.北京:法律出版社.[]蔡墩铭.刑法总论[M].台北:台湾三民书局.[]郗朝俊.刑法原理[M].上海:商务印书馆.[]高铭暄马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社.[]马克昌.犯罪通论[M].武汉:武汉大学出版社.[]周光权.犯罪论体系的改造[M].北京:中国法制出版社.[]金日秀徐辅鹤.韩国刑法总论[M].郑军男译.武汉:武汉大学出版社.[]周光权.刑法总论[M].北京:中国人民大学出版社.[]牧野英一.日本刑法精义[M].陈承泽译.北京:中国政法大学出版社-.[]大冢仁.刑法概说:总论[M].冯军译.北京:中国人民大学出版社.[]马克昌.比较刑法原理[M].武汉:武汉大学出版社.[]西原春夫.刑法总论(下卷)[M].东京:成文堂.[]林东茂.刑法综览[M].北京:中国人民大学出版社.责任编辑:赵新彬OntheConceptNatureandEssentialsofJointPrincipalOffenderSunTingran(EditorialOfficeofJournalZhoukouNormalCollegeZhoukouChina)Subtract:Jointprincipaloffenderisanimportantconceptincriminallaw.Tostudythisconceptmeansagreatdealtotheconvictionandpenaltymeasurementofthejointoffence.IntheContinentalLegalSystemcountriessuchasGermanyandJapanjointprincipaloffenderisatypeofaccomplice.InChinatheCriminalLawdoesnotprovidesuchajointprincipaloffenderwhichequalstothejointperpetratorinChina’stheories.Astothenatureoftheoffenderthere’rethetheoryofcrimeunityandthetheoryofactionunitypartoftheformeronehascertainreason.Basedonthestandardthatthesubjectandtheobjectshouldbeunifiedthejointprincipaloffenderisestablishedontheconditionsthattwoormoreactorshavetheintentionsubjectivelyandhavethefactobjectively.Keywords:jointprincipaloffenderjointperpetratorthetheoryofcrimeunitythetheoryofactionunity··孙廷然:论共同正犯的概念、本质和成立要件

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