司法鉴定基础理论研究四探讨与研究

积分 都是垃圾 撒旦发生发大 水范德萨 发撒旦 司法鉴定基础理论研究四 (二)鉴定人的构成 司法鉴定首先得有鉴定人，且鉴定人必须具有特别技能经验并能够运用这些经验对特定问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 作出断定。但是对于鉴定人的范围，理论界和实务界则多有争论。有的人认为鉴定人既包括自然人鉴定人，也包括机构鉴定人; [39]有的人则认为鉴定人只能是自然人。 [40]我国刑事诉讼法第120条规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”这就意味着“省级人民政府指定的医院”作为一个整体，可以被委托为某一案件的鉴定人。而在法国，根据1975年修改的《刑事诉讼法》第157条的规定，“鉴定人可以是自然人，也可以是法人。”由此可见，法人作为鉴定主体在许多国家是通例。笔者认为，这些规定不尽恰当。理由在于：首先，法人作为法律拟制的一种无生命物，无法进行科学的鉴定活动，即使法人可以作为鉴定主体，具体的工作还得交由法人内部的个人去进行。之所以如此，是因为只有自然人才掌握进行司法鉴定活动所必须的专门知识和技术手段，而为形成鉴定结论所必须的观察、调查、分析、判断等活动也只有在自然人层面上才可以得到具体完成。而且在庭审过程中，当涉及到鉴定人出庭作证等问题时，只有自然人才可以参加到庭审过程中去，就鉴定涉及到的问题进行阐述说明并接受相关当事人的质证，保证直接言词原则在庭审中的贯彻。如果以法人作为鉴定人，那么上述问题都将面临无法化解的困境。其次，如果认为法人也可以充当鉴定人，一方面会使人们忽视了对具体实施鉴定的人员在技术知识上的要求，另一方面“以集体名义作出鉴定结论的机构，尤其是‘公检法’机关内部的鉴定机构，还有着‘官方鉴定’的意味，其鉴定结论的权威性和科学性令人感到有一种不容置疑的效力。” [41]因此，鉴定只能属于一种个人行为，而不是集体行为，在法律上应当把鉴定人限定为自然人。 　　强调鉴定主体只能是自然人还有两个问题必须回答：一是有些由特定机构作出的鉴定，鉴定单位以及该单位的公章到底起什么作用?笔者认为，鉴定单位以及该单位的公章只是起到一个确定鉴定人能力和水平的作用，因此即使是单位出具鉴定结论，也必须有鉴定人的签名;二是有些鉴定，当一个单位同时有几个人参与鉴定，而这些鉴定人的意见不完全一致时，应如何处理?显然，如果承认法人或单位可以作为鉴定主体，那么当这些鉴定人的意见不一致时，只需按照少数服从多数的原则出具统一的鉴定结论即可;而如果强调鉴定人只能是自然人，那么在鉴定人之间意见不一致时，则应当按照各自的意见分别出具鉴定结论。笔者认为，从鉴定结论的科学性出发，后一种做法才是正确的。 (三)鉴定人的选任 随着认识能力和科学技术的进步，人类在诉讼证明上开始采取“物证”的证明模式，人们开始运用科学技术的方法检验各种物证以实现其证明价值。所以，司法鉴定的技术和方法便迅速发展起来，并逐渐在司法证明的舞台上扮演了重要的角色，人们期望通过鉴定结论这一“科学证据”提高司法证明手段的科技含量，实现司法公正。而鉴定结论是客观性和主观性的统一体。一方面，其所运用的科学知识具有客观性，但是由于科学及技术本身的发展程度不高，还存在着许多不完善和不精确的因素，由此而导致鉴定结论存在误差在主观上是无法避免的，这只能由科学技术的发展来解决。另一方面，司法鉴定不可避免地会涉及到鉴定人的主观因素，由于各个鉴定人的学识和能力以及他们所采用的鉴定方法不同，必然会导致鉴定结论的差异，这就为某些不诚实的鉴定人弄虚作假留下了空间。而且，“鉴定人往往是带着令人敬畏的科学家之类的头衔来法庭上，这个头衔以及他的意义会使非专业人士轻信他们的说法和论证，因为科学作为一个整体在社会上有很高的信誉和影响。” [42]因此，对与鉴定结论相关的知识一窍不通的非专业人士和法官往往就难以发现其中无意的或者有意的错误，即使有所察觉也不敢妄加评论，于是鉴定结论无形之中就取得了一种高于普通证据的神圣性和权威地位。这种法庭上的知识垄断极易形成鉴定结论在事实认定问题上的专断，从而影响甚至左右整个诉讼结果。如果由于鉴定人的过失而导致鉴定结论发生错误还情有可原的话，那么最糟的情况则是某些道德败坏之徒利用鉴定的科学外衣迷惑、诱导甚至欺骗法官，以达到有利于自己的诉讼目的。这样，不光是科学的严肃性受到了践踏，诉讼结果的公正性亦是岌岌可危。所以，要想保证鉴定结论的科学性，在严格鉴定人资格准入制度的基础上，必须建立并完善鉴定人选任制度。 　　在实行鉴定人制度的大陆法系国家，就鉴定人选任方式而言，有学者根据不同国家的做法大致将其区分为三种类型，即法德模式、意大利模式和俄罗斯模式。 　　在法德模式下，控辩双方可以就鉴定人选任问题提出申请，法官则享有决定权，法官职权在决定鉴定的实施鉴定人选任方面占据主导地位，而控辩双方则只是在一定程度上，对法官的职权起到某种制约作用。但尽管如此，控辩双方在这一问题上的权利仍然以强大的法院职权为中心，保持了很大程度的形式上的对称性。在意大利模式下，鉴定人的选任问题仍是由当事人提出申请，法官决定，但是当事人对鉴定问题享有较法德两国更大的权利，可以根据诉讼的需要聘请技术顾问。从法律的有关规定看，技术顾问在某种程度上类似于英美法系国家的专家证人，其带来的后果必然是强化诉讼过程中控辩双方的对抗。技术顾问制度可以看作意大利刑事诉讼程序的混合特征在鉴定制度上的重要体现。但需要强调的一点是：控辩双方的权利在这一制度下的扩大始终是一个水涨船高的过程，在这一过程中，双方的权利对比并未失衡，仍然保持着以司法权为中心的对称性。在俄罗斯模式下，有权指定鉴定人进行鉴定的主体包括调查人员、侦查员、检察长和法院，而辩方只具有诸如申请鉴定人回避等有限的权利，控辩双方的权利对比严重失衡。在此，双方以司法为中心的权利对称关系不存在了，天平完全倒向了控诉一方。 　　上述是大陆法系国家关于鉴定人选任权所采取的三种模式。这三种模式可以分两类：一是控辩双方平等的模式，即法德模式和意大利模式;二是控辩双方不平等的模式，即俄罗斯模式。在平等模式中，法德与意大利不同，法国与德国是在控辩双方都无权基础上的平等，可以称之为限权的平等模式;而意大利则是控辩双方同样享有相当权利之基础上的平等，可以称之为放权的平等模式。应当看到，这三种模式的产生是与各国的诉讼观念以及具体的诉讼制度紧密联系在一起的。首先，俄罗斯的不平等模式是被继续沿用的苏联刑事诉讼法典中强职权主义色彩的典型体现。与大陆法系传统意义上的职权主义不同，这种强职权主义所强调的已不再仅仅是法院的职权，而是包括侦查、起诉和审判在内的所有的国家权力。在此，控诉方与裁判者站在了同一条战线上，享有实质上大致相同的权力;而被告则理所当然地只有听候发落。显然，这种模式已经与现代社会有关正当程序的基本理念格格不入。其次，意大利早已不是传统意义上的职权主义国家，大量对抗制因素引入已使其诉讼模式成为混合式。在鉴定问题上，一方面肯定法院的职权，另一方面，技术顾问的出现又给当事人双方充分有效的参与提供了帮助。意大利的放权式平等模式可以被视为大陆法系传统的鉴定人制度与英美法系专家证人制度相互融合的一次尝试。但是在这一尝试中，有两点需要引起注意。第一，与鉴定人制度和专家证人制度相比，意大利的混合模式在理论上是成本最高的，因为控辩裁三方都要聘请或指定各自的专家。第二，这种混合模式并不是一次简单的移植，而是作为意大利整个诉讼体制混合化的一部分出现的，否则，单单在鉴定问题上的混合模式难以存活。最后，法德模式是典型的大陆法系鉴定模式。一方面法院的职权受到突出强调，当事人双方在鉴定问题上都没有多少有影响力的发言权;另一方面，诉讼的公平性又没有丧失，双方通过在权利上的“共同贫困”实现了平等。 　　鉴定人的选任实质上涉及到当事人在多大程度上享有程序性权利的问题。大陆法系一贯强调国家公权力对诉讼的主导性，当事人虽然也享有一些程序性权利，但是被限制在一定的范围之内。近些年来，因为受到英美法的影响，当事人所享有的程序权利的范围才在一定程度上得到扩张。而在我国，由于历史传统和诉讼制度演变的影响，被告人可资利用的程序性权利基本上处于空白状态，对于鉴定人的选任问题，被告人基本上没有发言权。在诉讼过程中，当事人只可以申请重新鉴定，而法官则决定是否批准，至于鉴定人的选任问题，则完全是法官意志的产物，当事人的意愿呈现出边缘化的状态。由此可以看出，对于鉴定人的选任问题，我国采取的是俄罗斯模式，但是这种做法明显有悖于控辩平等的诉讼原则。 　　从理论上来说，鉴定人的选任问题可能涉及到两个问题：首先，鉴定人的范围如何确定，即作为鉴定人应当符合哪些条件;其次，在诉讼的过程中，由谁来决定哪个鉴定人开展具体的鉴定活动。对于第一个问题，目前世界各国有两种处理方式。一种是大陆法国家所采取的事先审查制，即事先确定鉴定人的资格条件，凡是符合法定条件的人可以取得鉴定人资格，然后登记造册，只有名列于鉴定人名册上的人才具有开展鉴定活动的资格。这种做法也被称为鉴定权主义。另一种是英美法国家的事后审查制。英美法国家对于专家证人的资格问题，不预设任何的前提条件，当事人可以任意决定己方的专家证人人选，但是在决定之后必须接受法庭的检验由法官决定其是否可以作为专家证人而出庭。美国的法官确定证人的专家资格时往往综合考虑其知识、技能、经验、训练或教育情况，而不是仅仅看其职业头衔或教育学位。对于第二个问题的解决方式，则主要是上文提到的三种模式。 　　就我国的情况而言，综合最近几年刑事司法鉴定领域所出现的问题以及理论上的研究成果，笔者认为，首先，我国鉴定人资格的选任可以效仿大陆法系，采取严格的事前审查制，确定鉴定权主义，建立专门的鉴定人制度，由有关机构通过特定的考评和登录程序，然后再根据专业方向建立全国或各地方的具有鉴定资格的鉴定人名册，并注明各自的教育程度、学术成果、专业经验等内容，以供确定鉴定人的需要。其次，对于具体案件中鉴定人的选任问题，从促进控辩平等、增强诉讼对抗性的角度出发，可以有两种 方案 气瓶 现场处置方案 .pdf气瓶 现场处置方案 .doc见习基地管理方案.doc关于群访事件的化解方案建筑工地扬尘治理专项方案下载 以供参考。一种选择是，扩大辩护方的权利，建立意大利式的放权式平等模式;另一种选择是，减少公诉方的权利，走法德模式的限权平等道路。如前所述，放权式平等模式所实现的控辩双方在鉴定问题上的对抗并不是简单孤立的，而以整个诉讼模式走向对抗制为前提，而我国刑事诉讼法于1996年修订之后，虽然在庭审过程中引入了一些对抗制因素，但从整个诉讼过程来看，更多的仍然是职权主义甚至超职权主义的成分。在我国整个诉讼模式的大背景下，放权式平等模式难以发挥其应有的作用。因此，我国应考虑采取第二种改革方案，主要通过减少控诉方的权利，同时在一定程度上增加辩护方权利，最终达到双方的平等。即将选任鉴定人的权力统一归法院行使，控辩双方只在同等程度上享有申请、建议的权利。 　　在考虑建立这样一种模式的过程中，有几个问题需要引起注意。首先，我国目前这种不平等的鉴定模式与俄罗斯有着同样的理论根源，即强调整个国家权力在诉讼中的主导性，而不仅仅是司法权。我国长期以来一直将侦查、检察机关和法院一并视为司法机关，将侦查、起诉和审判视为国家与犯罪分子做斗争的活动。在这样的思想指导下必然要强调公诉方的职权。因此，当我们试图构建控辩双方的平等模式时，必须克服认识上的局限性。其次，鉴定是一种侦查手段，它对侦查过程中的调查取证起着重要作用。如果将鉴定权统一收归法院，那么，在我国目前的诉讼体制之下，侦查活动中的鉴定问题便无法解决。这其实是反映了我国诉讼体制的一个久已存在的弊端。根据我国刑事诉讼法，侦查、起诉、审判三个阶段互不隶属，犹如工厂生产车间的三道工序，有学者将其称之为“流水作业式”的诉讼构造。 [45]而按照西方各国的通行做法，侦查活动中都存在司法审查机制，比如在法国，预审法官的职责便是主持侦查。这样一来，侦查便具有了诉讼的特征，司法机构的裁判活动实际就居于刑事诉讼的中心，从而形成一种“以裁判为中心”诉讼构造。 [46]因此，有必要考虑在我国侦查活动中引入司法审查机制，以解决当前诉讼体制与鉴定问题上的限权式平等模式之间的悖论。当然，这是一个需要专门研究的问题，在此不作展开论述。最后，在构建鉴定人选任权上的平等模式的过程中，现行鉴定体制的改革是一个难以跨越的步骤。根据2005年2月全国人大常委会颁布的《关于司法鉴定管理问题的决定》的相关规定，人民法院和司法行政机关不得设立司法鉴定机构，侦查机关不得面向社会服务，法院和司法行政机关的鉴定职能被撤销，侦查机关的鉴定机构只能服务于侦查职能的需要，属于部门的内设机构。同时，明确了司法行政机关的司法鉴定管理权，将法医类、物证类、声像资料类三大类司法鉴定纳入司法行政部门的统一管理范围内。据此，我们似乎可以说我国已经建立了一元化的鉴定管理模式。但是事实并非如此。在全国人大常委会颁布该决定后不久，公安部门和检察机关又分别出台了各自的鉴定人管理办法。“自2005年10月1日起，检察机关的鉴定机构和鉴定人一律不得面向社会接受委托提供司法鉴定服务;检察机关的鉴定机构和鉴定人不得在司法行政机关登记注册从事面向社会服务的鉴定业务”， [47]而公安部《关于贯彻落实<全国人民代 表 关于同志近三年现实表现材料材料类招标技术评分表图表与交易pdf视力表打印pdf用图表说话 pdf 大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定>进一步加强公安机关刑事科学技术工作的通知》则认为，公安机关所属的鉴定机构和鉴定人不属于《决定》规定的司法鉴定机构和司法鉴定人的范畴，不在司法行政机关登记之列，公安机关鉴定机构和鉴定人一律不准到司法行政机关登记注册，自2005年10月1日起，已在司法行政机关进行的登记注册将自动失效。除此之外，公安部的该《通知》还规定五种对象委托的鉴定不在《决定》的限制之列。 [48]在这些规定的基础上，最高人民检察院和公安部又陆续出台了《人民检察院鉴定人登记管理办法》、《公安机关鉴定机构登记管理办法》和《公安机关鉴定人登记管理办法》等文件， [49]确定了其自身对其内设的鉴定机构和鉴定人进行管理的权限。由此可以看出，尽管全国人大常委会的《决定》在统一我国的司法鉴定管理体制上迈出了重要的一步，但是并未达到理想的效果，实际上我国仍然实行的是一套“多元制”的鉴定体制，其在制度 设计 领导形象设计圆作业设计ao工艺污水处理厂设计附属工程施工组织设计清扫机器人结构设计 上最为致命的弱点其实在于，它造成了控辩双方在举证能力和举证权利上严重的不平等。控方可以指定自己部门的鉴定机构进行鉴定，其提供的鉴定结论具有完全的证据能力，而被告人一方面无权进行司法鉴定，另一方面又无法对控方所提供的鉴定结论进行质证。这种状况使得控辩双方在司法鉴定问题的力量对抗进一步失衡，而由于鉴定人地位的不中立性，使得鉴定结论的客观性也难以保障，全国人大常委会的《决定》颁布前司法鉴定中所存在的问题并没有得到改观。 　　针对这种情况，我国早就有人主张将鉴定机构从公检部门中分离出来，设立独立于公检法之外隶属于司法行政系统或独立的自下而上的司法鉴定体制。 [50]就理论上而言，这样的设想对保障鉴定的中立性有十分重要的意义，能够适应鉴定决定权和鉴定人选任权的平等模式的需要。但是，这样一套自下而上的司法鉴定体制在实践中又很可能会导致另一种弊端，即鉴定机构有可能实际上成为有关专门性的事实问题的“法院”，即出现这样的现象：鉴定机构的结论被认为具有当然的最终效力，上级鉴定机构的结论能够当然地否定下级鉴定机构的结论。然而，如果以科学的态度看待鉴定结论，那么鉴定人的地位、级别都不能构成衡量鉴定结构效力的固定标准。因此，这种设想在保障控辩双方在鉴定问题上平等权利的同时，又很可能失去对鉴定结论效力的客观认定。笔者认为，在这一问题上，某些大陆法系国家的鉴定人名册制度值得加以考虑。如在法国，由最高法院办公厅制作全国专家名册，各上诉法院与总检察长商定后也可提出专家名册;登录进名册及从名册中注销的程序，由行政法院政令规定。 [51]另外，意大利也设有类似名册。可以看出，这种鉴定人名册制度至少具有两个优点：首先，列入专家名册的人直接由法院选取，而不隶属于其他任何机构，从而保障了鉴定的中立性;其次，避免对鉴定工作实行下级服从上级的领导体制，又保障了鉴定的科学性。因此，设立鉴定人名册制度应当作为我国鉴定体制的改革方向，而不能“头痛医头，脚痛医脚”，仅仅满足于将鉴定机构从侦检部门中分离出来。当然这种分离是体制改革必不可少的第一步，但绝不是唯一的一步。 六、司法鉴定之构成要素Ⅱ——鉴定结论 鉴定结论是鉴定人根据自己所掌握的专业知识和科学技术手段，对案件中所涉及到的专门性问题进行分析判断后所产生的一种倾向性意见。它是鉴定人认识活动的结果。鉴定结论的形成通常基于特定的物理实体、特定的人或物，其间要运用相应的科学知识、方法和仪器，因而我们说鉴定结论具有科学性。但因鉴定必须由人来完成，且鉴定结论是鉴定人认识活动的结果，所以鉴定人的主观认识能力及其拥有的客观认识条件均将影响到鉴定结论的给出。从这个意义上说，鉴定结论并不必然是科学的、正确的意见。此外，鉴定结论还具有法律性，即一方面鉴定结论可以在诉讼中作为认定案件事实的证据，另一方面鉴定结论的形成过程必须遵循法定的程序。鉴定结论是司法鉴定活动的最终目的，对鉴定结论的认识程度将直接决定司法鉴定制度改革的成效。 (一)鉴定结论的属性 准确把握鉴定结论的属性，应当从三个方面入手： 　　1.鉴定结论是证据，而非裁决。单从形式上看，鉴定结论作为一种意见证据，与裁判者作出的事实认定一样都是在一定事实基础之上运用判断力得出的结论;同时由于鉴定人在有关专业领域相对于普通人占有智识上的优势地位，这就使得其所作出的鉴定结论具有了较高的权威性。但是，这些都不足以使鉴定结论获得与裁判者作出的事实认定同样的终局性的效力。鉴定结论仍然仅仅是证据的一种，其证明力同样要接受裁判者的判断。原因在于，首先，事实认定是司法权的一部分，只能由依据宪法享有司法权的主体作出，而鉴定人并非合法的司法权主体。其次，鉴定结论大都是建立在一定科学知识基础之上，这既是鉴定结论这种证据形式的优势所在，但同时又决定了其难以摆脱的局限性。科学是不断发展的，人们的认识永远达不到绝对真理的程度，因此，鉴定结论的证明力也并非无懈可击。将鉴定结论引入诉讼领域体现了对科学的尊重，但尊重绝不等于迷信。再次，鉴定结论往往只涉及案件事实的一部分内容，而具体案件处理过程中还可能存在大量其他形式的证据。裁判者应当全面考虑所有证据，而不能只把目光放在鉴定结沦上面，最终导致一叶障目，不见泰山。最后，鉴定结论是一种意见证据，其中加入了鉴定人的主观判断，因此，即使其所依据的专门知识是明确的，也可能会由于鉴定人的主观因素而使鉴定结论带有了某种程度的不确定性。 　　鉴于上述原因，从各国立法情况来看，基本都将鉴定结论置于与其他证据形式同等的地位，交由法官或陪审员依照自由心证原则加以衡量。 　　2.鉴定结论作为一种独立的证据形式，是职权主义诉讼模式的产物。众所周知，鉴定结论是一个大陆法系的概念，英美法系与之相对应的概念是专家证言。然而，鉴定结论与专家语言的区别绝非仅仅体现在称谓上，而是深深根植于两大法系诉讼模式的差异之中。 　　第一，罗马法中有所谓“鉴定人是关于事实的法官”这样一句古老的法谚。 [52]在大陆法系，通常都由法院决定是否实施鉴定，并指定鉴定人;而且有的国家，如法国、德国，还规定法官可以指挥鉴定。因此，尽管鉴定结论在大陆法系国家仍被视为证据的一种，但由于其为法院亲自收集，这种与生俱来的优越条件，自然不免使法官在认定事实时对其另眼相看。而英美国法系的专家证人则显然带有对抗制的鲜明特点。是否聘请专家，以及具体聘请哪位专家都由各方当事人自行决定;受聘专家作为一方当事人的证人出庭作证，并象普通证人一样接受交叉讯问。在这里，法院职权的影响被降低到最低限度。 　　第二，与上述第一点密切相关的是，大陆法系职权主义的特点要求鉴定人像法官一样保持中立的地位。大陆法系各国普遍规定了鉴定人的回避条款，当具备一定条件时，鉴定人应自行回避。同时，当事人也有权要求鉴定人回避。大陆法系国家认为鉴定人的中立地位更有利于保障鉴定结论的客观性。而英美法系则与此形成鲜明对照。专家证人完全倒向聘用自己的一方，以最大限度有利于本方当事人为原则出具专家意见。这样的作法与英美法系强调对当事人程序性权利的保护密切相关，但对于案件事实的查明常常难以起到多少作用，有时甚至会制造更多的麻烦。 　　第三，与职权主义精神相适应，鉴定人往往在了解案件事实方面享有比英美国家的专家证人更多的权利。许多大陆法系国家规定，鉴定人经法官批准，可查阅卷宗、文件和当事人提交的物品;参加对当事人的询问和调查证据的活动。诸如此类的权利是英美国家的专家证人所难以想像的，大陆法系国家认为这些权利有利于鉴定活动的开展和案件事实的查明。当然，这种功能实际上是否真的具有以及在多大程度上具有?过多地了解案件事实会不会在鉴定人头脑中产生危险的偏见和预断?这些还是值得探讨的问题。