2011法制史导论

nullnull 中国法制史导论 吉林大学法学院 霍 存 福 null 本导论将从中国古代法制在 制度 关于办公室下班关闭电源制度矿山事故隐患举报和奖励制度制度下载人事管理制度doc盘点制度下载 文明、精神文明和文化资源三个角度，为学习中国法制史的同学提供一种感性认识，提供一种把握问 题 快递公司问题件快递公司问题件货款处理关于圆的周长面积重点题型关于解方程组的题及答案关于南海问题 的角度，提供一种进入和分析问题的思路，以便为其进一步学习打下必要的基础。 null一、中国古代法在世界法律文明史上的贡献 制度文明的实状: 中国古代法不是落后、野蛮、无可称道。我们有与“四大发明”等技术文明相媲美的法律文明，有与物质文化相媲美的灿烂的法律文化。 世界影响: 中国的法律文明曾征服了东亚。日本、朝鲜、越南都抄袭唐律。日本建立了“律令制国家”。日本人说：罗马人一用军事、二用法律征服了世界；中国也用法律征服了东亚。 靠什么？一个完整的法文明体系。制度、思想、价值、方法等都在内。null1、法律部门分化 （1）第一次法律部门分化：A、律、令在形式上分化——汉律、令分立；B、律、令在内容上分化——晋律、令分立； （2）第二次法律部门分化：令、式分化——北朝、隋、唐, 式从令中分化出来； （3）意义：刑法独立（律） ，行政法类综合（令、式：包括行政法、诉讼法、民法等）；法律部门实际是由解决矛盾的不同的质决定的——刑法解决犯罪与刑罚的问题，民法解决民事权利与义务问题，等等。null2、立法技术 （1）刑法总则是立法技术最集中的体现； （2）犯意、犯罪特征方面： 杀人罪（七杀）：谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀、劫杀（不同角度定义——共犯、犯罪发展阶段、主观心理状态、犯罪起由、对象错误、对象特定性等）； （3）侵财罪（六赃）：强盗、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、坐赃。 （4）“八字之义”：以、准、皆、各、其、即、及、若。“字类”，包括“依、同、加、减、如、止、听、从、仍、并、论、坐”十二字。 null 以——罪同真犯谓之以。凡称以者，悉同其法而科之。 准——止准其罪谓之准。凡称准者，止同以赃计钱为罪。 皆——罪无首造谓之皆。凡称皆者，不以造意、随从人数多寡，皆一等科断也。 各——各主其事谓之各。凡称各者，彼此各主其事而已。 其——反于先义谓之其。夫犯罪之人，或先有事而后无事，或先是而后非，文意相违，而不相通，曲直相背，而不相入，若此之类，故称其以别之。null 及——事情连后谓之及。夫事陈于前，义终于后，进言数事而总之以一，若此类者故称及以明之。 即——即者，条虽同而首别陈，盖谓文尽而后生，意尽而后明也。 若——若者，文虽殊而会上意，盖因其所陈之事而广之，以尽立法之意也。变此言彼而未离乎此，舍内言外而未离乎内。null（5）总则性内容与当今法制 刑法修正案（八）： 75岁以上老人故意犯罪，可以从轻或减轻处罚；过失犯罪，应当从轻或减轻处罚；不适用死刑。且拘役、3年以下有期刑，应当宣告缓刑。 对应：《唐律·名例》老小及疾有犯条： 诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下，收赎； 八十以上、十岁以下及笃疾，犯反、逆、杀人应死者，上请；盗及伤人者，亦收赎；余皆勿论。 九十以上，七岁以下，虽有死罪，不加刑。”null3、刑法 （1）刑法总则独立：李悝《法经·具法》，战国初。时间早。魏晋《刑名》、《法例》，北齐至清《名例》。沈家本说：“《名例》即西法之总则。” 原因：法律规则一般是对成年人、智力正常人、单独犯、故意犯、一次性犯罪等规定的，这就产生了未成年人、智力低下人、共犯、过失犯、累犯等如何定罪量刑的问题。在技术上就产生了总则性的要求。null（2）古罗马刑法粗疏与唐律的细密，比较研究。 以强盗论 ；故烧人舍屋及积聚之物而盗者；以他故殴人因而夺其财物者；共盗临时有杀伤者；略奴婢者 以窃盗论：以他故殴人因而窃取；和诱奴婢；强持去官田园瓜果； 准盗论（准窃盗论）： 准枉法论：null（3）制度上的先进与落后问题： 同害刑——同态复仇的痕迹 A、基督教“以眼还眼，以牙还牙”；汉谟拉比法典：建筑师的儿子处死——绝对同害刑； B、中国肉刑四种：墨劓剕宫。杀人者死，伤人者刑——相对同害刑 C、生产方式与法律制度的对应性问题 王夫之说：井田制、肉刑制是三代的基础； 我们可以说：徒刑制是封建制度的基础；徒刑时间短，最高三年；null（4）刑罚体系 刑法修正案（八）： 1、拟从68个死刑罪名中取消13个——死刑偏重，减少死刑； 2、限制死缓减刑，延长实际执行期——由15-20年以下改为“减为20年尤其徒刑”；死缓累犯及故意杀人等死缓犯，在减为无期或20年有期或不得再减——生刑偏轻，延长刑期；（缓冲：可以假释） 对应问题：“死刑太重，生刑太轻”——古代废除肉刑后面临的问题。恢复肉刑派与取消派的争论。null4、民事法律。 契约是值得注意的。大量契约的存在，这个现象是独特的。打算花大气力研究。古代契约法。 另外，物权是另一个要点。一个细节可能带领我们走向新的认识。唐代主物和从物的区分。寻找细节、发现细节。 王义方初拜御史，意望殊高，忽略人间细务。买宅酬直讫，数日，对宾朋，忽惊指庭中双青梧树曰：“此忘酬直。”遽召宅主付直四千。宾朋曰：“侍御贵重，不知交易，树当随宅，无别酬例。”义方曰：“此嘉树，不比他也。”及贬黜，或问其故，答曰：“初以居要津、作宰相，示大耳。” null5、行政法律制度。科举选官、吏部铨选、官吏考课、御史监察等。 null二、中国古代法的民族精神（精神文明的提炼） 1、宽恕容过、悲悯仁恤的宽宏精神；谦抑 2、本乎人情、据于事理的情理精神； 3、关注反省、释赦并用的自新精神； 4、各别对待、分化瓦解的策略精神； 5、和同公信、约定同法的契约精神； 6、哀敬惟良、听明断平的司法精神； 1．好仁勿残精神（严而不残、仁恕） 2、世俗精神（人文性特征，入世的而非出世的） 3、伦理精神（人性的而非神性的） 4、法治理想（以专制为代价的法治）null 1、宽恕戒残、悲悯仁恤的宽宏精神。 法律的总体风格、面貌；宽宏博大，仁恤政策 。 皋陶曰：“帝德罔愆。临下以简，御众以宽。罚弗及嗣，赏延于世。宥过无大，刑故无小。罪疑惟轻，功疑惟重。与其杀不辜，宁失不经。好生之德，洽于民心。兹用不犯于有司。” null 清末沈家本以为：“后来刑法，其宗旨悉出于舜。‘罚弗及嗣’，即文王‘罪人不孥’之法也；‘宥过无大，刑故无小’，即《康诰》‘非眚惟终，非终惟眚’之意也；‘罪疑惟轻’，即《吕刑》‘刑疑有赦、罚疑有赦’之制也；‘与其杀不辜，宁失不经’二语，尤为用刑者所当寻绎。” （《历代刑法考》 ）null 2、本乎人情、据于事理的情理精神。 “情理法”范畴， “情理法”思维； 河南省内乡县、山西省平遥县的县衙屏门，都悬挂了“天理国法人情”匾额。 “酌其理与情而用法” “习人情”：司法官的三大素质之一。桓公问置吏于管仲，管仲曰：“辩察于辞，清洁于货，习人情，夷吾不如弦商，请立以为大理。” null原情：就事论情与原情定罪； 情有可原：常法之外寻找可原之情； 酌理：司法方法与目标 “通达事理”为选官 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 之一 法律以事理为内容 谢觉哉的“情理法”观： （1）司法的内容是“说情”“说理”，判决要“合情合理” ； （2）“合情合理，即是好法”。 （3）“法根据情理制定而行使” 。null3、关注反省、释赦并举的自新精神。 自新体现人本主义思想，是对人的自省能力的肯定；自新思想支撑了中国的自首制度和大赦制度；自新精神是中国人宽宏精神的一个支脉。 （1）自首制度；（2）赦宥制度 “人孰无过，过而能改，善莫大焉”（《左传》） “妾切痛死者不可复生而刑者不可复续，虽欲改过自新，其道莫由，终不可得。妾愿入身为官婢，以赎父刑罪，使得改行自新也。”（《史记》） 《唐律疏议》对“自首”的说明是：“过而不改，斯成过矣。今能改过，来首其罪，皆合得原。”迫于压力的自首，“虽欲自新，不得成首”。null4、各别对待、分化瓦解的策略精神。 两个策略：“歼厥渠魁，胁从罔治”（《尚 书 关于书的成语关于读书的排比句社区图书漂流公约怎么写关于读书的小报汉书pdf ·胤征》）——对待共犯和集团犯罪；“将功折罪” ——对待单个犯罪。 事功考虑。原则性、灵活性null5、和同公信、约定同法的契约精神。 （1）“两共和同立契”——契约自由：“和”、“同” ； （2）“两共对面平章”——契约平等：“平章”即商议； （3）约定等同于法律的精神：对契约的敬畏。汉代“民有私约如律令”，北凉、高昌的“民有私要，要行二主” ，唐代的“官有政法，人从私契” ； （4）约定优先于规定的精神：对契约的尊重 。民间借贷契约、买卖契约中的抵赦条款：对国家赦免私债效力的抵抗 ；民间债负赦免诏：国家与民间高利贷的博弈 ； （5）取公示信的契约精神——中国人对契约作为制度安排的理解。立信、征信：对契约作为制度安排的总体理解 ；结信：契约的制度性质 ；止讼：契约的机制价值。 null6、哀敬惟良、听明断平的司法精神。 （1）“哀敬折狱” ：司法态度（《尚书·吕刑》） （2）“惟良折狱” ：司法操守（《尚书·吕刑》） （3）A、“听讼惟明，持法惟平” ：司法标准（《旧唐书·徐有功传》） B、“推鞫得情，处断平允” ：司法标准（《唐令·断狱令》）null 司法精神——“听讼惟明，断狱惟平” 推鞫得情《唐令 · 考课令》 审——明（以事实为依据） 听讼惟明《旧唐书·徐有功传》 听讼功夫：事实判断 处断平允《唐令 · 考课令》 判——平（以法律为准绳） 持法惟平《旧唐书·徐有功传》 断狱水平：法律适用 《唐令 · 考课令》：“推鞫得情，处断平允，为法官之最。” 《金令 · 考课令》：“议狱得情，处断公平，为法官之最。” 四善二十七最之一的“最”（先进、优秀）；反面是——“听讼不审”、“断狱不公”（元人说） ；徐元瑞《吏学指南·五事》“词讼简”指“谓治事之最，听断详明，讼无停留，狱无冤滞者”。故要“得其情，当其法” （清人语）null 司法“明”、“平”，是中国古代司法最核心的精神。在“平”中有“公”、“平”、“敬”、“慎”、“清（廉）”等含义。其他精神都可以在这里推出、演绎。明朝薛宣《薛文清公从政录》： “治狱有四要：公、慈、明、刚。 公则不偏； 慈则不刻； 明则能照； 刚则能断。” 明——明察（慎）、刚。“明镜高悬”（匾额），“狱贵得情宁结早”（对联）；平——公、慈（恕）。“哀敬折狱”，“惟良折狱”《尚书·吕刑》；“如得其情，哀矜而勿喜”《论语·子路》；“判防多误每刑轻”（平遥县衙对联）； 《权力场》对儒吏有较多的分析，大抵皆属“明”且“平”者。这就是鲁迅所言“舍身求法者”，是“中华民族的脊梁”。null三、中国古代法制的文化资源——传统文化、文化传统、现代化问题 （1）传统法律文化的静态（历时性的问题） （2）法律文化传统的动态（共时性的问题） （3）法律文化传统的现代化转化——创造性转化有无可能，创造性转化的方式 A、为什么学习《中国法制史》——专门史不仅解决知识问题，也解决文化问题。有知识，有文化； 培根：“读史使人明智。”中国人应该了解中国史，法学专业的本科生应该了解中国法律史。这是一种责任。其次，也是一种需要。理解社会、理解现实的需要；研究当前、促进工作的需要。尤其我们从文化角度看传统、看现实的时候，这种感觉就更明显。null B、学到什么程度算合格——帮助理解法学知识，认识中国的文化背景尤其是法律文化背景。能够从历史、文化角度理解问题。 这涉及到对法律工作的要求。司法、执法仅仅是操作吗？我认为应是创造性的应用。大学尤其重点大学，培养学生，不应仅是操作员。 深圳案件。抢救48小时之内，是工伤；超过，则不是。时间点，必要。但不可胶着。我意：应考虑“情”。如一直加班，累死了。此是“案内情”，不考虑不可。算工伤是对他贡献的肯定，正面价值大。妻、子状况不好，是“案外情”，可悯，应考虑。 另案：无挂靠单位而加社保，10年一次交清，零交5年。社保方面审批通过。后又说不符合规定，要退还所交纳社保金。我意：政府错误应将错就错。将“错误”作为正确对待、保持。内部追责是另外一回事。null1、口供、刑讯、自证其罪问题 （1）口供制度与刑讯制度的关系 刑讯是合法的制度：唐令3次拷讯，总数不超2百杖；非法刑讯手段的存在； 口供在刑事法上是第一证据； 口供决定了刑讯，还是刑讯决定了口供？ 我的思考：司法官的一个考量——有供自己是主动的，无供是被动的——决定了口供的地位。 汉初就有人提出刑讯的弊端：“捶楚之下，何求而不得？”但刑讯仍是取证制度。null 刑讯及口供制度，有无制度理性问题？ 冤案与它们的关系，有无一个比率：即刑讯和口供制度，能保证绝大部分案件的处理不是冤案、错案，因而长期坚持了这一制度？否则，大部分案件是冤案、错案，这些制度就会被反对掉。这需要实证研究。 null（2）禁强迫自证其罪 A、口供的地位、作用问题。 侦查机关长期依赖“口供”取证、办案的现状。 口供有效，极容易招来刑讯逼供。 口供在古代法律中，虽是必须的，也有例外。唐律中“赃状露验，虽不承引，亦为狱成”，客观证据也可定案。不知为何变成唯一？ 我想，口供可使侦查、司法机关变得主动：“你都承认了，有错不在我。”这是自保。其后就是惯性作用。 B、刑诉法第93条规定：“犯罪嫌疑人有如实供述犯罪事实的义务。”null 沈默权 原拟入法，后折衷为不自证其罪。 美国的“米兰达法案”：“你有权保持沉默”，“你所说的一切，都将作为呈堂证供”。意思是：你拥有这个权利；你是否使用这个权利由你自己决定，没有人能强迫你放弃这个权利。 8月30日刑诉法修正案征求社会意见。全国人大常委会委员任茂东认为：只有有条件地确立“沉默权”制度，才能有效遏制刑讯逼供。但侦查机关认为：“沉默权”入法，法规超前，难以驾驭和执行。null2、刑诉法修改，亲属可拒作证 父母、子女、配偶可拒作证。（近亲属） 对于证人作证方面较大的突破，是拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外，一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。 如果此条得以通过，长期以来在我国大力提倡的“大义灭亲”司法政策将被颠覆，这与世界部分国家的法律理念相契合。法律并不拒绝“大义灭亲”的行为，不否定“大义灭亲”的正义性， 只不过需要一个前提，就是法律不能强迫证人这么做。 null问题： 父母、子女、配偶可拒作证。但远亲呢？古代是分级别的： 汉律“亲亲得相首匿”：“子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死，皆上请廷尉以闻。” 唐律以来“同居相隐”：“诸同居，若大功以上亲及外祖父母、外孙，若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐；部曲、奴婢为主隐，皆勿论。其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律。” null 如果爷爷奶奶、叔伯、舅、姨抚养长大，无父母、子女关系，如何办？来不来一个弹性规定？ 不来不合情理。父母、子女、配偶是近亲属，最亲最近。亲情为重，作证于心不忍。叔叔、舅、姨甚至长兄抚养者，就于心忍了？拒绝作证的基础是亲情。一回到亲情这个基础考量，问题就来了。 我们肯定不能完全回到古代全面“容隐”制了。古代期亲是近亲，伯叔侄儿之间、兄弟之间是“期亲”；父母子女之间是“期以上亲”。null 谢谢各位！