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2011法制史导论.ppt

2011法制史导论.ppt

上传者: 莱维 2011-11-07 评分 0 0 0 0 0 0 暂无简介 简介 举报

简介:本文档为《2011法制史导论ppt》,可适用于高等教育领域,主题内容包含中国法制史导论吉林大学法学院霍存福本导论将从中国古代法制在制度文明、精神文明和文化资源三个角度为学习中国法制史的同学提供一种感性认识提供一种把握问题符等。

中国法制史导论吉林大学法学院霍存福本导论将从中国古代法制在制度文明、精神文明和文化资源三个角度为学习中国法制史的同学提供一种感性认识提供一种把握问题的角度提供一种进入和分析问题的思路以便为其进一步学习打下必要的基础。一、中国古代法在世界法律文明史上的贡献制度文明的实状:中国古代法不是落后、野蛮、无可称道。我们有与“四大发明”等技术文明相媲美的法律文明有与物质文化相媲美的灿烂的法律文化。世界影响:中国的法律文明曾征服了东亚。日本、朝鲜、越南都抄袭唐律。日本建立了“律令制国家”。日本人说:罗马人一用军事、二用法律征服了世界中国也用法律征服了东亚。靠什么?一个完整的法文明体系。制度、思想、价值、方法等都在内。、法律部门分化()第一次法律部门分化:A、律、令在形式上分化汉律、令分立B、律、令在内容上分化晋律、令分立()第二次法律部门分化:令、式分化北朝、隋、唐,式从令中分化出来()意义:刑法独立(律)行政法类综合(令、式:包括行政法、诉讼法、民法等)法律部门实际是由解决矛盾的不同的质决定的刑法解决犯罪与刑罚的问题民法解决民事权利与义务问题等等。、立法技术()刑法总则是立法技术最集中的体现()犯意、犯罪特征方面:杀人罪(七杀):谋杀、故杀、斗杀、戏杀、误杀、过失杀、劫杀(不同角度定义共犯、犯罪发展阶段、主观心理状态、犯罪起由、对象错误、对象特定性等)()侵财罪(六赃):强盗、窃盗、受财枉法、受财不枉法、受所监临财物、坐赃。()“八字之义”:以、准、皆、各、其、即、及、若。“字类”包括“依、同、加、减、如、止、听、从、仍、并、论、坐”十二字。以罪同真犯谓之以。凡称以者悉同其法而科之。准止准其罪谓之准。凡称准者止同以赃计钱为罪。皆罪无首造谓之皆。凡称皆者不以造意、随从人数多寡皆一等科断也。各各主其事谓之各。凡称各者彼此各主其事而已。其反于先义谓之其。夫犯罪之人或先有事而后无事或先是而后非文意相违而不相通曲直相背而不相入若此之类故称其以别之。及事情连后谓之及。夫事陈于前义终于后进言数事而总之以一若此类者故称及以明之。即即者条虽同而首别陈盖谓文尽而后生意尽而后明也。若若者文虽殊而会上意盖因其所陈之事而广之以尽立法之意也。变此言彼而未离乎此舍内言外而未离乎内。()总则性内容与当今法制刑法修正案(八):岁以上老人故意犯罪可以从轻或减轻处罚过失犯罪应当从轻或减轻处罚不适用死刑。且拘役、年以下有期刑应当宣告缓刑。对应:《唐律名例》老小及疾有犯条:诸年七十以上、十五以下及废疾犯流罪以下收赎八十以上、十岁以下及笃疾犯反、逆、杀人应死者上请盗及伤人者亦收赎余皆勿论。九十以上七岁以下虽有死罪不加刑。”、刑法()刑法总则独立:李悝《法经具法》战国初。时间早。魏晋《刑名》、《法例》北齐至清《名例》。沈家本说:“《名例》即西法之总则。”原因:法律规则一般是对成年人、智力正常人、单独犯、故意犯、一次性犯罪等规定的这就产生了未成年人、智力低下人、共犯、过失犯、累犯等如何定罪量刑的问题。在技术上就产生了总则性的要求。()古罗马刑法粗疏与唐律的细密比较研究。以强盗论故烧人舍屋及积聚之物而盗者以他故殴人因而夺其财物者共盗临时有杀伤者略奴婢者以窃盗论:以他故殴人因而窃取和诱奴婢强持去官田园瓜果准盗论(准窃盗论):准枉法论:()制度上的先进与落后问题:同害刑同态复仇的痕迹A、基督教“以眼还眼以牙还牙”汉谟拉比法典:建筑师的儿子处死绝对同害刑B、中国肉刑四种:墨劓剕宫。杀人者死伤人者刑相对同害刑C、生产方式与法律制度的对应性问题王夫之说:井田制、肉刑制是三代的基础我们可以说:徒刑制是封建制度的基础徒刑时间短最高三年()刑罚体系刑法修正案(八):、拟从个死刑罪名中取消个死刑偏重减少死刑、限制死缓减刑延长实际执行期由年以下改为“减为年尤其徒刑”死缓累犯及故意杀人等死缓犯在减为无期或年有期或不得再减生刑偏轻延长刑期(缓冲:可以假释)对应问题:“死刑太重生刑太轻”古代废除肉刑后面临的问题。恢复肉刑派与取消派的争论。、民事法律。契约是值得注意的。大量契约的存在这个现象是独特的。打算花大气力研究。古代契约法。另外物权是另一个要点。一个细节可能带领我们走向新的认识。唐代主物和从物的区分。寻找细节、发现细节。王义方初拜御史意望殊高忽略人间细务。买宅酬直讫数日对宾朋忽惊指庭中双青梧树曰:“此忘酬直。”遽召宅主付直四千。宾朋曰:“侍御贵重不知交易树当随宅无别酬例。”义方曰:“此嘉树不比他也。”及贬黜或问其故答曰:“初以居要津、作宰相示大耳。”、行政法律制度。科举选官、吏部铨选、官吏考课、御史监察等。二、中国古代法的民族精神(精神文明的提炼)、宽恕容过、悲悯仁恤的宽宏精神谦抑、本乎人情、据于事理的情理精神、关注反省、释赦并用的自新精神、各别对待、分化瓦解的策略精神、和同公信、约定同法的契约精神、哀敬惟良、听明断平的司法精神.好仁勿残精神(严而不残、仁恕)、世俗精神(人文性特征入世的而非出世的)、伦理精神(人性的而非神性的)、法治理想(以专制为代价的法治)、宽恕戒残、悲悯仁恤的宽宏精神。法律的总体风格、面貌宽宏博大仁恤政策。皋陶曰:“帝德罔愆。临下以简御众以宽。罚弗及嗣赏延于世。宥过无大刑故无小。罪疑惟轻功疑惟重。与其杀不辜宁失不经。好生之德洽于民心。兹用不犯于有司。”清末沈家本以为:“后来刑法其宗旨悉出于舜。‘罚弗及嗣’即文王‘罪人不孥’之法也‘宥过无大刑故无小’即《康诰》‘非眚惟终非终惟眚’之意也‘罪疑惟轻’即《吕刑》‘刑疑有赦、罚疑有赦’之制也‘与其杀不辜宁失不经’二语尤为用刑者所当寻绎。”(《历代刑法考》)、本乎人情、据于事理的情理精神。“情理法”范畴“情理法”思维河南省内乡县、山西省平遥县的县衙屏门都悬挂了“天理国法人情”匾额。“酌其理与情而用法”“习人情”:司法官的三大素质之一。桓公问置吏于管仲管仲曰:“辩察于辞清洁于货习人情夷吾不如弦商请立以为大理。”原情:就事论情与原情定罪情有可原:常法之外寻找可原之情酌理:司法方法与目标“通达事理”为选官标准之一法律以事理为内容谢觉哉的“情理法”观:()司法的内容是“说情”“说理”判决要“合情合理”()“合情合理即是好法”。()“法根据情理制定而行使”。、关注反省、释赦并举的自新精神。自新体现人本主义思想是对人的自省能力的肯定自新思想支撑了中国的自首制度和大赦制度自新精神是中国人宽宏精神的一个支脉。()自首制度()赦宥制度“人孰无过过而能改善莫大焉”(《左传》)“妾切痛死者不可复生而刑者不可复续虽欲改过自新其道莫由终不可得。妾愿入身为官婢以赎父刑罪使得改行自新也。”(《史记》)《唐律疏议》对“自首”的说明是:“过而不改斯成过矣。今能改过来首其罪皆合得原。”迫于压力的自首“虽欲自新不得成首”。、各别对待、分化瓦解的策略精神。两个策略:“歼厥渠魁胁从罔治”(《尚书胤征》)对待共犯和集团犯罪“将功折罪”对待单个犯罪。事功考虑。原则性、灵活性、和同公信、约定同法的契约精神。()“两共和同立契”契约自由:“和”、“同”()“两共对面平章”契约平等:“平章”即商议()约定等同于法律的精神:对契约的敬畏。汉代“民有私约如律令”北凉、高昌的“民有私要要行二主”唐代的“官有政法人从私契”()约定优先于规定的精神:对契约的尊重。民间借贷契约、买卖契约中的抵赦条款:对国家赦免私债效力的抵抗民间债负赦免诏:国家与民间高利贷的博弈()取公示信的契约精神中国人对契约作为制度安排的理解。立信、征信:对契约作为制度安排的总体理解结信:契约的制度性质止讼:契约的机制价值。、哀敬惟良、听明断平的司法精神。()“哀敬折狱”:司法态度(《尚书吕刑》)()“惟良折狱”:司法操守(《尚书吕刑》)()A、“听讼惟明持法惟平”:司法标准(《旧唐书徐有功传》)B、“推鞫得情处断平允”:司法标准(《唐令断狱令》)司法精神“听讼惟明断狱惟平”推鞫得情《唐令考课令》审明(以事实为依据)听讼惟明《旧唐书徐有功传》听讼功夫:事实判断处断平允《唐令考课令》判平(以法律为准绳)持法惟平《旧唐书徐有功传》断狱水平:法律适用《唐令考课令》:“推鞫得情处断平允为法官之最。”《金令考课令》:“议狱得情处断公平为法官之最。”四善二十七最之一的“最”(先进、优秀)反面是“听讼不审”、“断狱不公”(元人说)徐元瑞《吏学指南五事》“词讼简”指“谓治事之最听断详明讼无停留狱无冤滞者”。故要“得其情当其法”(清人语)司法“明”、“平”是中国古代司法最核心的精神。在“平”中有“公”、“平”、“敬”、“慎”、“清(廉)”等含义。其他精神都可以在这里推出、演绎。明朝薛宣《薛文清公从政录》:“治狱有四要:公、慈、明、刚。公则不偏慈则不刻明则能照刚则能断。”明明察(慎)、刚。“明镜高悬”(匾额)“狱贵得情宁结早”(对联)平公、慈(恕)。“哀敬折狱”“惟良折狱”《尚书吕刑》“如得其情哀矜而勿喜”《论语子路》“判防多误每刑轻”(平遥县衙对联)《权力场》对儒吏有较多的分析大抵皆属“明”且“平”者。这就是鲁迅所言“舍身求法者”是“中华民族的脊梁”。三、中国古代法制的文化资源传统文化、文化传统、现代化问题()传统法律文化的静态(历时性的问题)()法律文化传统的动态(共时性的问题)()法律文化传统的现代化转化创造性转化有无可能创造性转化的方式A、为什么学习《中国法制史》专门史不仅解决知识问题也解决文化问题。有知识有文化培根:“读史使人明智。”中国人应该了解中国史法学专业的本科生应该了解中国法律史。这是一种责任。其次也是一种需要。理解社会、理解现实的需要研究当前、促进工作的需要。尤其我们从文化角度看传统、看现实的时候这种感觉就更明显。B、学到什么程度算合格帮助理解法学知识认识中国的文化背景尤其是法律文化背景。能够从历史、文化角度理解问题。这涉及到对法律工作的要求。司法、执法仅仅是操作吗?我认为应是创造性的应用。大学尤其重点大学培养学生不应仅是操作员。深圳案件。抢救小时之内是工伤超过则不是。时间点必要。但不可胶着。我意:应考虑“情”。如一直加班累死了。此是“案内情”不考虑不可。算工伤是对他贡献的肯定正面价值大。妻、子状况不好是“案外情”可悯应考虑。另案:无挂靠单位而加社保年一次交清零交年。社保方面审批通过。后又说不符合规定要退还所交纳社保金。我意:政府错误应将错就错。将“错误”作为正确对待、保持。内部追责是另外一回事。、口供、刑讯、自证其罪问题()口供制度与刑讯制度的关系刑讯是合法的制度:唐令次拷讯总数不超百杖非法刑讯手段的存在口供在刑事法上是第一证据口供决定了刑讯还是刑讯决定了口供?我的思考:司法官的一个考量有供自己是主动的无供是被动的决定了口供的地位。汉初就有人提出刑讯的弊端:“捶楚之下何求而不得?”但刑讯仍是取证制度。刑讯及口供制度有无制度理性问题?冤案与它们的关系有无一个比率:即刑讯和口供制度能保证绝大部分案件的处理不是冤案、错案因而长期坚持了这一制度?否则大部分案件是冤案、错案这些制度就会被反对掉。这需要实证研究。()禁强迫自证其罪A、口供的地位、作用问题。侦查机关长期依赖“口供”取证、办案的现状。口供有效极容易招来刑讯逼供。口供在古代法律中虽是必须的也有例外。唐律中“赃状露验虽不承引亦为狱成”客观证据也可定案。不知为何变成唯一?我想口供可使侦查、司法机关变得主动:“你都承认了有错不在我。”这是自保。其后就是惯性作用。B、刑诉法第条规定:“犯罪嫌疑人有如实供述犯罪事实的义务。”沈默权原拟入法后折衷为不自证其罪。美国的“米兰达法案”:“你有权保持沉默”“你所说的一切都将作为呈堂证供”。意思是:你拥有这个权利你是否使用这个权利由你自己决定没有人能强迫你放弃这个权利。月日刑诉法修正案征求社会意见。全国人大常委会委员任茂东认为:只有有条件地确立“沉默权”制度才能有效遏制刑讯逼供。但侦查机关认为:“沉默权”入法法规超前难以驾驭和执行。、刑诉法修改亲属可拒作证父母、子女、配偶可拒作证。(近亲属)对于证人作证方面较大的突破是拟规定除严重危害国家安全、社会公共利益的案件外一般案件中近亲属有拒绝作证的权利。如果此条得以通过长期以来在我国大力提倡的“大义灭亲”司法政策将被颠覆这与世界部分国家的法律理念相契合。法律并不拒绝“大义灭亲”的行为不否定“大义灭亲”的正义性只不过需要一个前提就是法律不能强迫证人这么做。问题:父母、子女、配偶可拒作证。但远亲呢?古代是分级别的:汉律“亲亲得相首匿”:“子首匿父母、妻匿夫、孙匿大父母皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙罪殊死皆上请廷尉以闻。”唐律以来“同居相隐”:“诸同居若大功以上亲及外祖父母、外孙若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐部曲、奴婢为主隐皆勿论。其小功以下相隐减凡人三等。若犯谋叛以上者不用此律。”如果爷爷奶奶、叔伯、舅、姨抚养长大无父母、子女关系如何办?来不来一个弹性规定?不来不合情理。父母、子女、配偶是近亲属最亲最近。亲情为重作证于心不忍。叔叔、舅、姨甚至长兄抚养者就于心忍了?拒绝作证的基础是亲情。一回到亲情这个基础考量问题就来了。我们肯定不能完全回到古代全面“容隐”制了。古代期亲是近亲伯叔侄儿之间、兄弟之间是“期亲”父母子女之间是“期以上亲”。谢谢各位!

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