关于我国民族法与民族法学的几个基本问题

关于我国民族法与民族法学的几个基本问题 廖 敏 文 民族法概念在不同的语境中有广义和狭义之分。广义民族法系泛指多民族国家调整其国内 民族关系的法律原则、规则、规章和制度的总称。狭义民族法特指中华人民共和国制定或认可的 , 调整其国内民族关系 , 规范 编程规范下载gsp规范下载钢格栅规范下载警徽规范下载建设厅规范下载 人们在这种关系中的行为 ,确定民族关系中各种主体的权利和义务并 主要由国家保障实施的法律规范的总和。在民族法学语境中的民族法是广义民族法概念。民族 法学的学科价值体现在理论功能、文化功能和应用功能上 ,其中 ,应用功能是其首要的功能。 关键词 :民族法 　民族法学 　法制建设 作者廖敏文 ,女 ,中央民族大学法学院博士研究生。地址 :北京市 ,邮编 100081。 我国的民族法随着我国法制发展进程已经基本形成 ,以民族法作为其研究对象的民族法 学应运而生并呈现出方兴未艾的趋势。目前 ,对民族法与民族法学的一些基本问题 ,如民族法 的定义、民族法的法律渊源、民族法学研究对象的范围和路径、民族法学的学科价值等 ,有些学 者有所论及 ,但在认识上还莫衷一是。笔者拟对上述问题谈谈自己的看法。 一、关于民族法的定义 民族法的定义问题既是民族法学的基本问题 ,又是民族法制建设的首要问题。必须准确 地界定民族法的定义 ,才能为民族法学学科的建立和进一步完善民族法制建设奠定坚实的理 论基础。笔者认为 ,民族法的定义既应反映其作为法的基本属性又应反映其不同于其他法的 特性 ,同时 ,还应明确不同语境下的民族法概念的含义。学界对民族法的定义非常重视 ,定义 较多 ,但迄今没有一个公认的定义。这些定义角度不同 ,各有千秋 ,也各有不足。有的反映了 民族法的属性但忽略了其特性 ,有的过于笼统 ,有的却过于琐细 ,有的甚至以偏概全。这些定 义的共同缺陷 ,是定义者没有明确其定义的是广义的民族法概念还是狭义的民族法概念。试 举几例分析 : 定义一 :民族法“指国家或其授权机关制定和认可的 ,调整民族之间以及国家与民族地区 之间的权利义务关系的法律规范的总和”。① 该定义从民族法的立法研究角度明确了民族法 的立法主体是国家及其授权立法的机关 ,立法的方式有制定和认可。但是 ,该定义对民族法调 81 　《民族研究》2007 年第 5 期 ① 陈洪波、王光萍 :《当前我国民族立法工作中存在的主要问题、成因及对策研究》,《民族研究》2001 年第 2 期。 整的法律关系范围界定得过于狭小 ,将民族法调整的法律关系仅限于调整民族之间以及国家 与民族地区之间的关系。笔者认为民族法调整的法律关系不仅限于此 ,还要包括民族地区和 非民族地区之间、不同民族地区之间、各民族成员之间和不同民族成员之间的关系。因此 ,凡 可适用法律调整的民族关系和适用法律方法解决的民族问题都应属于民族法调整的范围。 定义二 :民族法“指专门调整和处理国内民族关系的法律规范的总和 ,是多民族国家调整 国内民族关系、管理民族事务的普遍而又重要的方式”。① 该定义使人产生这样的认识 ,似乎 只有那些专门调整民族关系的法律才是民族法。其实 ,调整民族关系的法律还要包括那些含 有调整这类关系的条款或 规定 关于下班后关闭电源的规定党章中关于入党时间的规定公务员考核规定下载规定办法文件下载宁波关于闷顶的规定 的其他法律。 定义三 :民族法“指多民族国家内部调整民族关系的法律”。② 该定义广义地界定了民族 法 ,但过于简单笼统。定义应该简洁明了 ,但并不意味着可以简单笼统。该定义由于内涵的笼 统模糊和不具体 ,使得外延可以无限制地扩大。如果外延扩大会造成本文在下面将要提到的 民族法渊源的确定方面的矛盾。 定义四 :民族法“专指按照民族平等的原则调整民族关系的法律规范之总和。”定义者认 为 :广义的民族法指一切调整民族关系的法律和法规 ,无论何种社会 ,只要是由不同民族组成 的国家就会产生调整民族关系的民族法。同时又认为 ,只有实现了民族平等的社会主义国家 才能产生其所定义的民族法。③显然 ,该定义专指社会主义国家的民族法 ,广义的民族法则指 任何国家的民族法 ,不管其政治制度 ,也不问其所处社会形态和立法原则。笔者认为 ,从理论 上讲 ,民族平等早已被国际社会确立 ,成为现代国家解决民族问题和在调整民族关系方面立法 的基本原则 ,而且民族平等只是社会主义国家在调整民族关系方面立法的原则之一。因此 ,从 民族法的立法原则去定义民族法有失偏颇。 定义五 :民族法“是国家权力机关和管理机关在对民族关系、民族问题进行调整、处理等活 动中的法律规范的总和”。④ 该定义混淆了民族法的立法和执法主体 ,并非任何管理机关都可 以制定调整民族关系、处理民族问题的法律。并且 ,该定义存在着明显的语言逻辑错误。 民族法的定义除了广义说和狭义说以外 ,还有文化现象说、人类社会历史发展说等 ,有的 试图从民族法与国家法和民族习惯法的关系去定义民族法。⑤ 众所周知 ,定义应是某一客观事物的本质特征或某一概念的内涵和外延的确切而简要的 说明。人们对客观事物的认识必然反映该客观事物的一般的本质的特征而形成对该客观事物 的概念 ,将概念用语言文字简要而确切地表述出来从而成为定义。因此 ,笔者认为民族法的定 义应简要地明确民族法的内涵和外延 ,使人们明了民族法不同于其他法的性质和特征。 首先 ,要明确民族法的时空背景 ,否则 ,就会出现民族法指向不明的情况。如民族法既可 以理解为中国的民族法或社会主义国家的民族法 ,也可以指所有多民族国家的民族法 ;既可以 理解为中国具备国家形态以来历代统治者制定的民族法 ,也可以指民族法的所有表现形式。 如同其他法律一样 ,不同时空背景的民族法的法律渊源是不一样的 ,因而应给予不同时空的民 族法分别作出定义。现仅举我国刑法学家对刑法的定义方式为例 :“马克思主义刑法学认为 , 91 关于我国民族法与民族法学的几个基本问题 　 ① ② ③ ④ ⑤ 牛文军 :《论民族立法存在的基础与空间》,《广播电视大学学报》2005 年第 2 期。 吴宗金主编 :《中国民族法学》,法律出版社 1997 年版 ,第 116 页。 参见王天玺 :《民族法概论》,云南人民出版社 1988 年版 ,第 1 页。 吴大华 :《民族法律文化散论》,民族出版社 2004 年版 ,第 179 页。 参见张向前 :《民族法、国家法、民族习惯法———论民族法的外延、内涵与层次》,《思想战线》1994 年第 6 期。 刑法是统治阶级为了维护其阶级利益与统治秩序 ,根据自己的意志 ,以国家名义颁布的 ,规定 犯罪及其刑事责任的法律规范的总和。我国刑法是指为了维护人民利益 ,体现工人阶级和广 大人民群众的意志 ,以国家名义颁布的 ,规定什么行为是犯罪以及如何追究刑事责任的法律规 范的总和。”①该定义简洁明了地说明了该刑法定义是以马克思主义刑法学理论为基础的我国 的刑法定义。这种背景明确的立体递进式定义方式值得借鉴。 其次 ,要明确所定义的民族法的特征要素。当一个概念比较复杂 ,涉及的因素很多 ,难以 用简明扼要的文字说明时 ,则可以采取选择其主要突出的基本特征要素作为定义要素。现以 《欧洲人权公约》拟议保护少数民族权利附加议定书对少数民族的定义方式为例 :少数民族定 义的构成要素有 : (1)居住在该国境内并为该国公民 ; (2)与该国保持长期、稳定和持久的关系 ; (3)显示出不同的种族、文化、宗教和语言特征 ; (4) 虽然数量上少于该国或该国所在地区人口 的其他部分 ,但有足够的代表性 ; (5)具有完整保存构成其共同特性的意识 ,包括文化、传统、宗 教和语言。② 各国由于政治、社会、文化、历史和宗教背景不同 ,对少数民族的定义无法在国际 层面达成一个统一的定义 ,该拟议议定书采取了列举基本特征要素方式。 笔者认为 ,民族法的定义要素应包括 : (1)国家制定或认可 ; (2) 调整民族关系 ; (3) 规范人 们在民族关系中的行为 ; (4)规定民族关系中各种主体的权利和义务 ; (5) 主要由国家保障实 施。这五个要素既明确了民族法作为法的属性 ,也突出了民族法不同于其他法的特征 :民族法 是调整民族关系而非其他社会关系的法律 ,而且这种社会关系的权利义务主体表现出多层次 和多样性。 不少民族法定义者都引用了恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》一书中的一段话 ,即 : “雅典人比美洲任何土著民族都前进了一步 ,相邻的各部落的单纯的联盟 ,已经由这些部落融 合为统一的民族所代替了 ,于是就产生了凌驾于各个部落和氏族的法权习惯之上的一般雅典 民族法 ;只要是雅典的公民 ,即使在非自己部落的地区 ,也取得了确定的权利和新的法律保 护。”③有的引用者认为民族法概念最早出现在恩格斯的此段话中 , ④有的认为此段话是民族法 一词的最早出处。⑤ 笔者赞成后一种观点。恩格斯在此段话中没有对民族法作为概念加以定 义 ,只是用“民族法”指称雅典民族国家的整个法律 ,即民族国家的国家法。因此 ,此段话应被 视为民族法一词在语源意义上的出处 ,即民族法一词第一次出现的地方。 二、关于民族法的渊源 要研究民族法的渊源问题 ,首先要解决民族法的定义问题。笔者认为 ,在涉及民族法的渊 源问题时 ,民族法最好采用狭义的民族法定义 ,即专指中华人民共和国调整国内民族关系的现 行一切法律规范。⑥ 02 　《民族研究》2007 年第 5 期 ① ② ③ ④ ⑤ ⑥ 苏惠渔主编 :《刑法学》,中国政法大学出版社 1994 年版 ,第 13 页。 参见 Charles F. Furtado , J r .“Guess Who’s coming to Dinner ? Protection for National Minorities in Eastern and Cent ral Europe under t he Council of Europe ,”Columbia Human Right s Law Review , vol . 34 ,p . 333 ,2003。 《马克思恩格斯选集》(第 4 卷) ,人民出版社 1972 年版 ,第 106 页。 参见王天玺 :《民族法概论》,第 1 页。 参见吴宗金主编 :《中国民族法学》,第 115 页。 笔者在这里仅对民族法的狭义概念作一简单说明 ,将在本文结论部分给出完整的定义。 其次 ,要解决民族法是否是一个独立的法律部门的问题。法律部门又称法的部门 ,指法的 体系构成单位 ,是调整因其本身性质而要求有同类调整方法的那些社会关系的规范的总称。 划分法的部门的 标准 excel标准偏差excel标准偏差函数exl标准差函数国标检验抽样标准表免费下载红头文件格式标准下载 包括调整对象和调整方法。调整对象即法所调整的社会关系 ,调整方法 即作用于一定社会关系的特殊法律手段的总和。① 按照这一定义 ,我国的民族法显然是一个 单独的法律部门 ,即一切以我国国内民族关系为调整对象 ,或者凡是可适用于调整我国国内民 族关系的法律方式或手段都属于我国民族法的范畴。由于我国国内民族关系和民族关系的主 体的多层次性、多样性和复杂性 ,我国民族关系的调整必须适用多方面的法律调整方式或手 段。换言之 ,我国国内民族关系的法律调整要涉及不同的法律部门群 ②的共同合力调整。我 国民族法作为一个单独的法律部门不同于那种调整的法律关系单一、以一部专门的法典为主 体和附属于该法典的其他相应法规组成的法律部门。它有点类似于我国经济法这样的法律部 门。我国民族法因其调整的民族关系的不同要涉及不同的法律部门群 ,如实体法、程序法 ;因 民族关系的主体不同要涉及不同的法律部门 ,如宪法、行政法、刑法、民法、甚至国际法。因此 , 我国民族法作为一个法律部门的特点是 :就调整我国国内民族关系法律机制而言 ,它是一个单 独的法律部门 ;就调整我国国内不同的民族关系和这些关系的主体要适用不同的法律方式和 手段而言 ,又与我国法律框架体系中的其他法律发生纵向和横向的联系 ,即不同主体的民族关 系必然要受不同的法律部门的调整 ,调整这些民族关系的民族法规范同时也是这些法律部门 内容的一部分。 所谓的法律渊源 ,在实质意义上 ,指法的根源、来源 ,即统治阶级的物质生活条件、国家权 力及统治阶级的政策。在法学意义上或形式意义上 ,指法的创制方式和外在表现形式。③ 就 实质意义而言 ,我国民族法的形成和发展是由现阶段我国的政治、经济、文化、社会等诸多因素 作为立法背景 ,有时还要考虑我国的历史因素 ,在我国解决民族问题的基本原则和总政策的指 导下制定的 ,其本质特征就是中国特色的社会主义民族法。我国民族法在实质意义上统一于 我国的整个法制。但是 ,就形式意义而言 ,我国国内的民族关系是由分属不同法律部门群的各 法律部门中的相关法律规范共同合力调整的 ,这些法律规范构建了我国民族法律机制。因此 , 我国民族法的渊源在形式上必然表现出多样性的特点 ,包括形成的方式或程序的多样性。 我国民族法的渊源表现形式多样性已得到公认 ,但对其表现形式有哪些 ,学者们的界定却 不一致。主要有以下几种界定 : 其一 ,将我国民族法的渊源分为三个层次 : (1)宪法 :规定调整民族关系的基本原则和基本 制度 ,是我国民族法的总纲 ; (2)基本法律 :贯彻宪法规定的基本原则和基本制度 ,包括调整民 族关系的专门法和其他全国性法律中涉及民族关系的那部分内容 ; (3)民族自治地方的自治条 例和单行 条例 事业单位人事管理条例.pdf信访条例下载信访条例下载问刑条例下载新准则、条例下载 、有关部门和地区处理民族问题的法令法规。④ 其二 ,认为我国民族法的表现形式有 : (1)宪法中有关民族关系、民族问题的法律条款 ; (2) 国家立法机关针对民族区域自治制度专门制定的基本法律 ,如民族区域自治法 ; (3) 国家立法 12 关于我国民族法与民族法学的几个基本问题 　 ① ② ③ ④ 参见周振想主编 :《法学大辞典》,团结出版社 1994 年版 ,第 936 页。 法律部门群指某些相近的法律部门所组成的群体。部门群根据不同的标准可以作出不同的划分 ,如实体法和程序 法、公法和私法、普通法和衡平法等 ,它们是法的体系划分中位于法的部门层次之上的基本划分。参见周振想主编 :《法学大 辞典》,第 915 页。 参见周振想主编 :《法学大辞典》,第 937 页。 参见王天玺 :《民族法概论》,第 180 页。 机关制定的适用于全国范围的统一法律中针对少数民族特殊情况的专门条款 ; (4)最高国家行 政机关制定的适用于全国范围的行政法规中照顾少数民族特点的专门条款 ; (5)最高国家行政 机关专门制定的有关民族关系、民族问题的单行行政法规 ; (6)省、直辖市的权力机关制定的有 关本辖区内民族关系、民族问题的地方性法规 ; (7) 民族自治地方依法制定的自治条例和单行 条例 ; (8)民族自治地方依法制定的补充或变通的规定。① 其三 ,认为我国民族法的渊源主要有以下几种法律形式 : (1) 宪法 :国家的根本法 ,具有最 高的法律地位和权威 ,是其他层次的民族法的立法依据 ; (2)民族区域自治法 :处理民族关系的 基本法 ; (3)其他包含调整民族关系内容的基本法和法律 ; (4) 关于调整民族关系的行政法规 : 包括国务院制定的调整民族关系的行政法规、国务院批准的调整民族关系的行政法规、国务院 所属部委在各自权限内发布的调整民族关系的规范性命令、指示和规章 ; (5)自治法规 :民族自 治地方的自治机关依法制定的自治条例和单行条例 ; (6)有关调整民族关系的地方法规 ; (7)国 际条约中关于处理民族关系的规定。② 从上述三个界定可以看出 ,被公认为我国民族法渊源的有 :我国的宪法 ,专门调整我国国 内民族关系的基本法 ———民族区域自治法 ,其他含有调整民族关系条款的基本法律 ,被国家权 力机关授权立法的行政机关制定的专门调整我国国内民族关系的行政法规和含有调整民族关 系规定的其他行政法规 ,民族自治地方依法制定的自治法规。 第一种界定简明扼要 ,将民族区域自治法、其他含有调整民族关系的基本法律和国务院制 定的调整民族关系的行政法规都归入了作为第二层次渊源的基本法律中。但是 ,这也是该界 定的缺陷 :把基本法和基本法律混淆了。基本法律是一个泛指概念 ,泛指一个国家所有的重要 法律。如果将作为调整我国国内民族关系基本法的民族区域自治法与只含有调整民族关系条 款的其他基本法律———如刑法、民法、国务院制定的行政法规等 ———放在一起 ,则无法突出强 调民族区域自治法在调整民族关系中的主要和重要地位 ,就会抹杀民族法的渊源不同于其他 法律部门的渊源的特点 ,因为具有中国特色的民族法律法规体系已被正式描述为“以宪法为依 据 ,以民族区域自治法为主干 ,以自治条例和单行条例为主要内容”。③ 第二种界定详细列出了我国民族法的各种渊源 ,明晰了各种渊源的立法主体。但该界定 将行政立法分得过细 ,有些渊源完全可以合并为一种渊源。 此外 ,上述两种界定没有将我国签署和加入的专门解决民族问题和包含有解决民族问题 条款的国际条约作为我国民族法的渊源。笔者认为 ,上述国际条约应成为我国民族法的渊源 , 因为我国的立法和司法实践证明了我国对条约优先于宪法以外的法律的原则持肯定态度 ,即 : 国际条约有规定但我国法律没有规定的 ,适用国际条约 ;我国签署和加入的国际条约与我国法 律有冲突的 ,优先适用国际条约 ,但如果与我国宪法发生冲突不得优先适用。我国签署和加入 的专门保护少数民族及其权利和解决民族问题的国际条约和含有这类条款的国际条约对我国 是有法律拘束力的 ,并且我国一贯严格履行自己的国际义务。不言而喻 ,相关国际条约应是我 国民族法的渊源。 22 　《民族研究》2007 年第 5 期 ① ② ③ 参见吴大华 :《民族法律文化散论》,第 180 —181 页。 参见吴宗金 :《中国民族法学》,第 132 —134 页。 参见 :在国务院新闻办公室 2005 年 2 月 28 日上午 10 时为我国首次正式发表《〈中国的民族区域自治〉白皮书》举行 的新闻发布会上 ,国家民族事务委员会副主任吴仕民答记者问 ,http :/ / www. cctv. com. cn。 笔者比较赞同第三种界定 ,将民族区域自治法作为调整我国国内民族关系的基本法单独 列出 ,将国务院的含有调整民族关系规定的行政法规和专门调整民族关系的单行行政法规合 并为一种渊源 ,将我国签署和加入的相关国际条约纳入我国民族法的渊源。但笔者还认为 ,应 将民族法的渊源按效力等级和来源分为 5 个层次。 三、关于民族法学研究对象的范围及其路径 民族法学和民族法是两个不同但又有密切关系的概念。简单说来 ,民族法学是一门以民 族法为研究对象的学科。问题是 :作为研究对象的民族法在这里应是广义的民族法概念还是 狭义的民族法概念呢 ? 这个问题直接关系到民族法学研究对象的范围。以下 ,针对一些学者 们对民族法学的定义进行分析。 其一 :“民族法学是以民族法为主要研究对象的一门法学学科。民族法是以调整民族关系 为主要对象的部门法。”①该定义中的民族法显然是狭义的民族法 ,民族法学的研究对象是有 关调整民族关系的法律规范 ,而且仅属于法学学科。定义者的定义技巧在于用了“主要”二字。 笔者认为如果没有这两个字 ,那么 ,民族法学研究对象的范围就仅限于有关调整民族关系的法 律规范了。 其二 :“民族法学应是研究多民族国家中少数民族法律和制度建设的规律 ,探索如何运用 法律手段 ,促进各民族平等繁荣和发展的途径的专门学科。”②该定义存在明显不严谨之处。 其一 ,民族法被仅限于少数民族法律和制度 ;其二 ,把民族法学的目的 ,即学科价值作为了该学 科的研究对象 ;其三 ,定义者在其界定民族法学研究对象的范围的下文中 ,认为民族法学的研 究对象在广义上可以是研究世界上各个民族的法律问题 ,在狭义上是以某个民族或某些民族 的法律和制度问题作为自己的专门研究对象的。“我国民族法学”的研究对象在狭义上就是研 究我国少数民族的法律和制度问题。③ 定义者所说的“世界上各个民族”指的是国家民族还是 一国境内的少数民族呢 ? 如果包括两者 ,“我国”的民族自然应包括中华民族和中华民族的 56 个成员民族 ,那么狭义的民族法研究对象怎么只能是我国少数民族的法律和制度呢 ? 进一步 的问题是 ,这里的少数民族法律和制度是国家制定的有关少数民族的法律和制度还是少数民 族本身的法律和制度 ? 其三 :民族法学“既是当代法学和当代民族学相互衔接与交叉的学科 ,又是关于多民族国 家调整国内民族关系的法律规范的学说”。④ 首先 ,该定义中作为民族法学研究对象的民族法 指的是广义的民族法 ,扩大了民族法学研究的时空范围 ;其次 ,定义者认为民族法学是法学和 民族学相互衔接与交叉的学科 ;再次 ,定义者还认为民族法学还应包括对其研究对象进行研究 后的结果 ,形成相应的学说。笔者认为这是该定义的三点可贵之处。但是 ,定义者却认为 :民 族法学虽然是法学与民族学相互衔接与交叉的学科 ,但该学科的内容主要是指建立在民族区 32 关于我国民族法与民族法学的几个基本问题 　 ① ② ③ ④ 吴宗金主编 :《中国民族法学》,第 5 页。 吴大华 :《民族法律文化散论》,第 187 页。 参见吴大华 :《民族法律文化散论》,第 188 页。 宋才发 :《论我国民族法学学科体系的构建》,《民族研究》2004 年第 5 期。 域自治法基础之上的关于多民族国家调整国内民族关系的法律规范的学说。① 笔者认为 ,“建立在民族区域自治法基础上的关于多民族国家调整民族关系的法律规范的 学说”这一提法不妥。原因在于 :首先 ,民族区域自治法是我国调整民族关系的主要和重要的 法律 ,但不是唯一的调整民族关系的法律。严格说来 ,民族区域自治法只是在调整我国国家及 其中央政府与民族地区之间关系、调整民族地区相互之间的关系、调整民族地区与非民族地区 之间的关系、规定少数民族不同于多数人民族的特殊群体权利等方面是首要和重要的法律。 民族区域自治法是调整我国国内民族关系的基本法 ,但其法律效力地位并不高于其他基本法 律 ,也不是其他调整民族关系的法律规范的基础。确切地说 ,民族区域自治法和其他调整民族 关系的法律规范 ,他们的共同基础是宪法。其次 ,民族法学学说论不能全面概括民族法学的价 值。对研究对象进行研究之后所形成的有体系的主张、观点、看法或见解就形成一定的理论学 说 ,而只有形成正确的理论学说才达成学科的目的或价值。因此 ,不能说民族法学是关于多民 族国家调整民族关系的法律规范的学说。 笔者认为 ,民族法学的研究对象主要是民族法 ,这里的民族法应指广义民族法概念 ,即多 民族国家调整国内民族关系的法律和制度的总和 ,而非狭义的民族法概念。换言之 ,狭义的民 族法只是民族法研究对象之一。我国现行民族法是我国民族法学研究的主要和重要的对象 , 是我国民族法学的首要任务 ,但不是唯一的对象和任务。我国民族法学除了研究我国现行民 族法外 ,还应研究我国不同历史时期各种统治集团有关调整民族关系的法律和制度 ;研究我国 56 个民族在长期发展过程中形成的各有特色的法律和制度 ,包括法文化和习惯法。徐中起教 授认为 :“我们如果不研究这些内容丰富的民族法 ,就很难写出一部能概括各民族历史的中国 法律演进史 ,也难以丰富法的基本理论 ,完善对法律的总体认识。”②徐教授这里所说的民族法 也是广义的民族法概念 ,即民族法学的研究对象应是广义的民族法。此外 ,从比较、参照、借鉴 和吸取经验教训的角度 ,我国民族法学还应研究世界各多民族国家调整其民族关系的法律和 制度 ,以及国际社会有关解决民族问题的共同标准 ———国际法中解决民族问题和调整民族关 系 ,尤其是保护民族权利的原则、规则和制度。 因此 ,笔者以为 ,不妨将我国现行民族法称之为我国民族法学研究的核心对象 ,由此派生 出的上述其他研究对象 ,可称之为我国民族法学研究的外围对象。研究外围对象是为研究核 心对象服务的 ,是为了完善和发展我国现行民族法 ,从而实现我国民族法学的研究目的和学科 价值。 我国民族法学的研究路径有别于其他法学学科的研究路径 ,有其特殊性。这种特殊性是 其研究对象所调整的法律关系的主体、客体和内容具有民族特点这个特殊性决定的。因此 ,其 研究路径有二 : (1)以法学研究作为路径进入该领域的研究 ; (2) 以人类学、民族学或社会学研 究作为路径进入该领域的研究。如果我们以法学研究作为路径进入民族法学的研究 ,法学研 究的方法就是民族法学研究的一般方法 ,人类学、民族学或社会学的研究方法则是民族法学研 究的特殊方法。反之亦然。从法学视角提出框架结构的民族法学应属于法学学科 ,侧重调整 民族关系的法律和制度的研究 ,人类学、民族学或社会学的研究则是一种背景研究。从人类 学、民族学或社会学视角提出框架结构的法人类学、法民族学或法社会学应属于人类学、民族 42 　《民族研究》2007 年第 5 期 ① ② 参见宋才发 :《论我国民族法学学科体系的构建》,《民族研究》2004 年第 5 期。 徐中起 :《民族法研究的理论意义》,《思想战线》1994 年第 4 期。 学或社会学学科 ,侧重研究人类或民族的法的文化及其民族特性 ,法学研究则成为其背景 研究。 既然认为民族法学是一门法学学科 ,那么 ,民族法学的研究应采用法学的研究方法作为一 般方法 ,借助人类学、民族学或社会学研究的方法作为特别方法。 四、关于民族法学的学科价值 民族法学的学科价值指民族法学的作用或功能。关于民族法学的学科价值 ,鲜有人论及 , 即使有也只是触及一点未及其余 ,如有学者在研究中只提到民族法学的服务功能 ,包括应用服 务功能和传统文化挖掘整理服务功能。① 笔者认为 ,民族法学的学科价值应有以下三个主要 功能 : 1. 理论功能。“研究民族法是一项很有意义的理论工作”。② 其理论意义具体表现在 : (1) 丰富法学各个学科的理论 ,民族法学本身的创立和发展也需要这种研究。(2)丰富法学研究的 方法理论 ,因为民族法学的研究借助了人类学、民族学或社会学的方法。(3) 扩大了法学的研 究视野。民族法学的研究除涉及一般法学研究所涉及的领域以外 ,还涉及历史学、人类学、民 族学和社会学 ,其研究视野更广阔 ,从而扩大了整个法学研究的领域。(4) 指导民族立法和司 法实践。没有正确的民族法理论为指导 ,就不可能有理想的民族立法和司法。民族法学的研 究成果为法学基础理论和法理学关于法的起源和演进理论提供佐证 ,使法的形成和发展线索 更加清晰。民族法学在对研究对象进行研究的基础上毫无疑问地会形成一系列理论和学说 , 正确的理论和学说能够为国家立法机关完善和发展我国的民族法提供理论依据。民族法学研 究采用民族学的实地调查法获取第一手原始资料 ,经过整理加以分析 ,再从理论上去发现其中 所蕴涵的法理和法律实施的意义。例如 ,有民族法学学者深入我国云南省西双版纳傣族自治 州勐海县勐遮乡的一个傣族村寨 ———曼刚寨 ,调查研究该村寨的傣族民居的变化 ,发现该地区 民居变化中所存在的房屋建筑质量问题实际上隐含着民族地区公共品供应不足的问题 ,这直 接涉及到少数民族在享有经济、社会、文化权利时是否能够在法律上平等和事实上平等的重大 理论问题。该学者认为 :“解决曼刚寨公共品供应不足的问题的分析表明 ,如何建立民族区域 自治法中的国家帮助义务与具体法规之间的联系 ,从理论上说明这种帮助的必要性是一个值 得深入探讨的有着法理和法律实施双重意义的重要理论领域。”③民族法学研究者通过实地调 查发现问题 ,并力图在法理上有所突破和创新 ,这样才能使类似问题从根本上得到解决。 2. 文化功能。这种功能具体表现在 : (1)挖掘整理传统法文化 ,包括对民族习惯法和民族 法制史资料的挖掘整理。我国各民族的习惯法及其文化浩瀚深厚 ,中华法系蕴涵着中华民族 即各民族的法文化、各朝代的法文化。挖掘整理传统法文化是民族法学的历史使命。④ (2) 为 国家立法机关提供立法的文化依据。民族法学通过提供法产生的文化背景 ———人类在处理人 与自然的关系中存在的人与人之间的关系 ,以及在这些关系中的行为规范从风俗、习惯、禁忌 52 关于我国民族法与民族法学的几个基本问题 　 ① ② ③ ④ 参见吴宗金 :《论民族法应用学科与西部开发服务功能》,《西南民族大学学报》2004 年第 3 期。 徐中起 :《民族法研究的理论意义》,《思想战线》1994 年第 4 期。 徐中起 :《曼刚寨的傣族民居与公共事务管理》,中挪《中国民族区域自治制度》项目组编 :《中国民族区域自治法研 究文集》,云南大学出版社 2003 年版 ,第 411 页。 到惯例、习惯法再到成文法中体现的法文化 ———有助于国家认识、总结和扬弃民族传统法文 化 ,使优秀的民族传统法文化得到传承。民族法学通过各民族为调整自身社会关系而形成的 习惯法及其适用 案例 全员育人导师制案例信息技术应用案例心得信息技术教学案例综合实践活动案例我余额宝案例 ,为国家有关调整民族关系的重要法律的立法、修改和完善提供立法依 据 ,使国家的民族立法更贴近各民族的社会生活和民族地区的实际情况。(3)正确对待法律在 民族地区的实施过程中面临的文化挑战。少数民族文化在民族地区有着悠久的历史 ,本民族 成员对自己的文化有着强烈的自信 ,少数民族在现代化进程中必须保持和弘扬自己的传统文 化 ;同时 ,我国民族文化多元一体 ,各种不同类型的民族文化应该彼此尊重 ,相互交流 ,达到和 谐。研究民族法学 ,可以使我们发现我国民族区域自治法所规定的文化自治权的实施情况 ,以 及各级政府是否履行了在保护、发展少数民族文化方面的支持和帮助义务等。 3. 应用功能。笔者认为 ,所谓的民族法学的应用功能就是民族法的服务功能 ,这是民族法 学最重要的功能。为国家法制建设服务、尤其为民族法制建设服务是民族法学的首要任务。 这种功能具体表现在 : (1)为保证民族立法的合理性服务。我国各民族在社会、经济、文化等方 面表现出多样性的特点 ,我国的民族立法有时候就不能采取相同立法处理同一问题 ,如在婚姻 家庭、食品、生态环境建设等问题上 ,不同民族和民族地区要采取不同的立法。民族法学的研 究既要聚焦于国家层面的民族立法 ,又要聚焦于民族区域自治地方的立法 ,民族法学研究者有 责任做好这两方面的工作。(2)为保证民族立法实施的有效性服务。“法律实施是一个国家法 制建设的重要环节”。① 这里的法律实施是一个广义的概念 ,指国家法律在全国范围的施行。 民族法学除了服务于这种广义的法律实施外 ,更主要的是服务于保证国家法在民族地区的实 施和调整民族关系的立法在不同民族地区的实施。调整民族关系方面 ,在有法可依的问题解 决以后 ,如何保证民族法的有效实施直接关系到民族法的社会价值的实现。有学者已对民族 法学在这方面的任务提出了要求 :首先 ,从历史学、民族学和法学等多学科角度总结国家法律 在民族地区实施的经验教训 ;其次 ,揭示国家法律在民族地区实施过程中的问题 ;再次 ,寻找国 家法律与各民族传统文化相互适应、相得益彰的衔接点。② 五、结　论 综上所述 ,可以得出如下结论 : 1. 民族法概念在不同的语境中有广义民族法概念和狭义民族法概念。广义民族法概念的 定义是 :泛指多民族国家调整国内民族关系的法律原则、规则、规章和制度的总称。狭义民族 法概念的定义是 :特指中华人民共和国制定或认可的调整我国国内民族关系 ,规范人们在这种 关系中的行为 ,确定民族关系主体权利和义务 ,由国家保障实施的法律规范的总和。 2. 在民族法的渊源的语境中 ,民族法应作狭义理解。民族法的渊源有 :第一 ,宪法 ;第二 , 民族区域自治法 ;第三 ,在空间效力上适用于中华人民共和国境内的含有调整民族关系条款的 其他基本法律 ;第四 ,在空间效力上适用于中华人民共和国境内的调整民族关系的行政法规。 其中 ,第四条所说的行政法规包括 : (1)国务院制定的专门调整民族关系的行政法规和含有调 整民族关系的规定的其他行政法规 ; (2)国务院批准的调整民族关系的行政法规 ; (3)国务院所 62 　《民族研究》2007 年第 5 期 ① ② 张晓辉主编 :《中国法律在少数民族地区的实施》,云南大学出版社 1994 年版 ,第 1 页。 参见张晓辉主编 :《中国法律在少数民族地区的实施》,第 9 —10 页。 属部委在各自权限范围内发布的调整民族关系的规范性命令、指示和规章 ; (4) 民族自治区制 定的自治法规和非民族自治区制定的调整民族关系的地方法规 ; (5) 民族自治州、民族自治县 制定的自治法规 ; (6)中华人民共和国签署或加入的对我国有法律拘束力的解决民族问题和含 有解决民族问题条款的国际条约 ,尤其是专门保护少数民族及其权利的和含有这类条款的国 际条约。这些民族法的渊源按其效力等级和来源可分为 5 个层次 ,现列下表说明。 民族法渊源的 5 个层次 效力等级 民族法的渊源 效力来源 第一层次 宪法 国 家 最 高 权 力 机关 第二层次 对我国有法律拘束力的专门解决民族问题和含 有解决民族问题条款的国际条约 ,尤其是专门保 护少数民族及其权利的和含有这类条款的国际 条约 国 家 最 高 权 力 机关 第三层次 民族区域自治法 (基本法) 含有调整民族关系条款的国家基本法律 国务院制定和批准的适用于全国范围的专门调 整民族关系的行政法规 国务院制定和批准的含有调整民族关系的规定 的行政法规 国家最高权力机 关和国家最高行 政机关 第四层次 国务院所属部委的规范性命令、指示和规章 民族自治区自治法规 非民族自治区地方调整民族关系的地方法规 国家最高权力机 关和国家最高行 政机关 第五层次 民族自治州自治法规 民族自治县自治法规 民族自治州权力 机关 民族自治县权力 机关 　　3. 在民族法学的语境中 ,民族法应是广义民族法概念。民族法学的研究视野非常开阔 ,研 究对象的范围广泛。主要包括 : (1)核心研究对象 :我国调整国内民族关系的现行法律原则、规 则、规章和制度 ; (2)外围研究对象 :我国民族政策及其法律化 ,中国法律史 ,我国少数民族法制 史 ,我国少数民族习惯法 ,世界各多民族国家调整民族关系的法制和国际法中的国际人权法 ; (3)交叉和跨学科背景的研究对象 :法人类学、法民族学和法社会学。 4. 民族法学的学科定位应归属法学 ,它是一门单独的法学学科。但有其特殊性 ,即借助人 类学、民族学或社会学作为其学科背景 ,凸显法学学科特性。 5. 民族法学的学科价值体现在三大功能上。应用功能 ,或者说为民族法制建设的服务功 能是其首要的功能 ,但不是唯一的功能。理论功能和文化功能也是民族法学的重要功能。三 大功能共同支撑民族法学的学科价值 ,使其成为法学中不可缺或少的学科 ,同时也拓宽了人类 学、民族学或社会学等社会学科的应用领域。 〔责任编辑 　马俊毅〕 72 关于我国民族法与民族法学的几个基本问题 　 Contents , Abstracts and Keywords Criticism , Borrowing and Absorption : Re2Thinking Classic Marxist Writers’ Explications on Nationalism Wang Xi’en (1)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ Abstract : Alt hough opposing nationalism in general , classic Marxist writers affirm it s p rogressiveness and distinguish it s different characters. According to t heir t heoretical supposition and the develop ment of world history , nationalism is the necessary t ransition to realize t he p roletariat revolution and t he socialist goal . Wit h it s ext remely obvious duality , nationalism is interlinked with et hnocent rism , biases and exclusivism on t he one hand , but on t he ot her p rovides means of mobilization for opposition against opp ression and injustice and for effective political const ruction and identity for social p rogress. Wit h clear distinction for such a duality , classic Marxist writers criticize severely it s negativity , whereas borrow it s positive element s and absorb them in t heory , making t hem t he important part of Marxist nationality t heory. Classic Marxist writers’criticism , borrowing and absorption of nationalism are both cont radictory and unified. Keywords : Marxism ; nationalism ; criticism ; borrowing ; absorption. Some Basic Issues about China’s Nationality La ws and Jurisprudence Liao Min wen (18)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ Abstract : The concept of nationality law has it s broad or narrow sense in different context s. In it s broad sense , it refers to legal p rinciples , regulations and instit utions by means of t hat a multi2nationality count ry regulates t he relationship of t he domestic nationalities. In it s narrow sense it refers specially to t he laws and regulations t he People’s Rep ublic of China stip ulates and recognizes for regulating t he relationship of t he domestic nationalities , as well as people’s behaviors , right s and obligations in t he relationship , with it s enforcement mainly guaranteed by the state. The nationality law in the context of nationality jurisp rudence is in t he broad sense of nationality law. It s disciplinary value is reflected in it s t heoretical , cult ural , and applicative f unctions , with the lat ter as t he p rimary. Keywords : nationality law ; nationality jurisp rudence ; legal system const ruction. Tibetan Nomads’Sedentary Living and the Construction of New Pastoral Areas : With Two Communities of Gannan Tibetan Prefecture as the Cases Gao Yongjiu and Deng Ai (28)⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯⋯ Abstract : The paper st udies the Tibetan nomads’sedentary living and const ruction of new pastoral areas t hrough t he fieldwork in Gannan Tibetan Prefecture. The recent policy 701 Content s , Abst ract s and Keywords