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投资基金法.pdf

投资基金法

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2011-10-27 0人阅读 举报 0 0 暂无简介

简介:本文档为《投资基金法pdf》,可适用于财会税务领域

基金法修订理论问题研究《投资基金法》修订上海课题组年月 课题报告  目录关于发展私募股权投资基金、完善资本市场功能的政策建议(吴晓灵)关于基金法修订的八个基本问题(吴晓灵)基金法需要进一步研究的几个问题(吴晓灵)基金法理投资基金的法理基础辨析(吴弘、徐振)基金的法律性质辨析(吴弘)基金立法论我国投资基金立法的机遇、理念与原则(王鑫)基金法修订:制定统一《投资基金法》(吴建忠)《投资基金法》修订调研提纲(吴弘、徐振整理)基金组织形式关于基金的组织形式初探(贾希凌)浅析公司型基金法律性质(江翔宇)投资基金组织形式和基金管理人组织形式初探(江翔宇)基金当事人论对基金管理人的管理(倪受彬)基金和基金管理公司设立的法律问题核准制还是备案制(倪受彬)浅议《证券投资基金法》中基金托管人制度的完善(刘燊)论私募投资基金中的合格投资者制度(朱小川)私募基金我国金融机构各类理财产品监管架构及法律关系分析(刘燊)金融机构私募基金与民间私募基金的区别(陈岱松)私募基金的法律关系(汪其昌)有限合伙制私募股权基金在实践中的问题及建议(卢国雯)《中华人民共和国投资基金法》第*章向特定对象募集的基金(学者建议稿)(李康、陈岱松、卞睿)附:我国私募基金立法问题研究关于恢复《投资基金法(草案)》第九章并修订《中华人民共和国投资基金法》的建议(李康、陈岱松、卞睿)基金监管基金监管问题研究(汪其昌)基金产品的风险及其控制(徐志青、徐振)基金的投资限制、信息披露及自律组织作用(提纲)(李康、卞睿)关于基金投资限制、信息披露及自律组织作用的修改建议(李康等)基金信息披露制度现存问题及其对策(徐振、林祖云)信托法修订从投资基金看我国《信托法》的修改(汪其昌)理论综述产业投资基金管理办法征文综述基金修法理论研究观点综述(陈卉等整理)附录“基金纠纷法律问题研讨会”综述期货投资基金简介(雷晓冰)“我为《产业投资基金管理办法》建言献策”获奖征文基金法修订:统分之辨(二等奖吴建忠)股权私募基金规制豁免及其例外(二等奖金震华)美国公司型基金中的独立董事制度与我国的产业基金内部治理(三等奖倪受彬、傅君)论我国政府在产业投资基金中的定位(三等奖张正怡)浅析私募投资基金之法律特征及相关问题(三等奖朱小川)我国投资基金统一立法的必要性研究(鼓励奖陈卉)从市场准入谈产业投资基金监管(鼓励奖杨柏国)关于社保基金作为产业投资基金的投资人问题的探究(鼓励奖李春燕)论有限合伙在产业投资基金中的适用(鼓励奖杨磊杰)浅析民间资本介入产业投资基金的若干问题(鼓励奖郭卫锋)浅议私募股权基金的合格投资者制度(鼓励奖刘燊)我国基金持有人的利益代言人机制研究以独立董事制度为视角(鼓励奖徐振)产业投资基金的概念与组织形式辨析(鼓励奖高凌云)产业投资基金运作的国际借鉴和中国的组织形式选择(鼓励奖李磊)关于发展私募股权投资基金、完善资本市场功能的政策建议吴晓灵近年来随着我国金融业各项改革的有序推进资本市场发展取得积极成效市场规模稳步扩大市场功能日益增强资金配置效率显著提高对促进经济结构调整、实现经济又好又快发展发挥了重要作用。同时资本市场健康发展的基础仍较薄弱除新股发行制度有待完善股权分置改革的后续工作有待跟进多层次资本市场尚未完善外上市公司资源的培育和机构投资人的发展也是有待解决的重要问题。发展投资基金尤其是私募股权投资基金是完善资本市场功能的一项基础性工作。私募股权投资基金作为资本结合产业的重要形式是资本市场中重要的机构投资人它的发展有利于引导资金流向、优化融资结构有利于推动自主创新、培育优质上市资源有利于推进产业重组和经济结构调整它将是资本市场稳定和发展的重要力量。一、基金、投资基金和私募股权投资基金基金是一种资金的集合运用的组织形式。根据设立目的的不同基金可分为三类。第一类是公益基金(慈善基金)即在法律法规约束下向自愿者募集资金用于某类公益目标不以盈利为目的是一种社会财富再分配的工具。第二类是专项基金(政府基金)即用行政方式筹集资金用于特定用途一般不以盈利为目的主要集中投资于某一行业或某个地区等项目是一种专款专用的财政工具。这类基金主要有两种形式一种主要体现政府产业发展意图如铁路建设基金、水利建设基金、民航基础设施建设基金、三峡工程建设基金、对外贸易发展基金、南水北调工程基金等一种是对特定社会行为进行资助或补偿如国家自然科学基金、证券投资者保护基金等。第三类是投资基金即用市场化的方式筹集资金并以资产组合形式进行投资、获取收益是一种资金集合投资的金融工具。投资基金实质是一种基于信托关系的金融产品社会上的各类投资者将资金集中起来交给专业机构管理来获取投资收益。投资基金按资金募集方式的不同分为公募投资基金和私募投资基金。公募投资基金面向社会公众公开募集资金私募投资基金则主要向一定数量以下的特定对象募集资金。美国、欧盟、日本等均对私募发行对象与发行条件有所规定。如美国对私募投资基金的规范主要是对投资者资格和投资者人数的规定。合格的个人投资者包括个人及配偶净资产超过万美元的自然人个人近两年年收入超过万美元或者包括配偶在内收入高于万美元并预期本年度达同样水平的自然人。机构投资者则主要包括依法注册的商业银行、保险公司、经纪商、投资公司等这些机构往往资金实力雄厚成为各类私募投资基金的主要资金来源。私募投资基金按其投资方向又分为私募证券投资基金和私募股权投资基金。私募证券投资基金主要进行已上市的股票、债券、期货期权、外汇等证券市场投资根据投资方式的不同又分为对冲基金等类。私募股权投资基金主要投资于非上市交易股权按照基金所投企业的成长阶段不同又可以分为创业投资基金、并购投资基金、夹层投资基金等。私募股权投资基金对不同成长阶段的企业提供融资并通过对所投资企业进行结构重整和生产要素整合提升企业的市场价值也能发展出大批优质上市公司资源。国内又有人将投资于技术和盈利模式都比较成熟的企业成长期的基金称为产业投资基金。二、政府和各类基金的关系由于各类基金具有不同性质和法律地位政府对基金的管理和监督也有所不同。公益基金在设立和运营中公益性是其本质特征和根本目的。政府主要在政策上加强扶持引导协助处理好公益基金与社区市民、其他公益组织之间的关系并通过规章制度和透明的财务管理制度对其实施监督。专项基金由政府出资设立并由政府规定的基金管理机构对其管理。专项基金体现的是政府的产业发展意图或社会公众利益可以集中投资于某一行业或某个地区的某些方面一般不以盈利为目的。根据需要政府可以决定专项基金的投资范围、期限、方式等有关事项。投资基金是一种完全市场化的投资行为它们由基金管理机构发起由市场上的投资者自主选择投资自主承担投资风险。由于风险和收益都相对较高其成功与否的关键在于如何市场化配置资源因此政府不应限制其投资行业、投资地域及资金的所有制形式等。政府法规只因对合格的投资人做出规定即可。三、发展私募股权投资基金的意义(一)发展私募股权投资基金可以疏通直接融资渠道改善资本市场结构。长期以来我国资本市场直接融资比例过低造成金融风险集中于商业银行同时又存在着中小企业、农村地区融资的困难。私募股权投资基金作为直接融资的重要形式在寻找投资信息、管理投资项目等方面具有信息和技术优势。发展私募股权投资基金可引导资金流向促进直接融资发展分散银行体系风险改进中小企业、农村地区融资。(二)发展私募股权投资基金可以推动产业重组和升级促进经济结构调整。私募股权投资基金作为有效整合资金、技术、管理等市场要素的金融工具可在产业重组、自主创新等方面中发挥主导作用推动生产要素的优化组合和产业升级促进我国经济结构调整。(三)发展私募股权投资基金可以化解宏观调控的负面影响降低经济硬着陆风险。当前宏观调控对于抑制通货膨胀、保持经济平稳较快增长发挥了积极作用。但由于经济结构性差异地区间、行业间、企业间面临的市场环境各不相同宏观调控政策难免会对一些特定行业、企业造成负面影响。发展私募股权投资基金可通过微观主体引导资金的流动与宏观调控手段形成互补并一定程度上化解宏观调控负面影响降低经济硬着陆风险。(四)私募股权投资基金也是金融机构资产配置和投资组合的重要内容。目前金融机构的资产仍较单一金融机构缺乏多样化、风险分散的资产配置方式。私募股权投资基金具有高回报、高风险的特点与股票市场和债券市场的相关系数较低。金融机构可根据自身风险承受能力和风险控制水平的不同在贷款、股票、债券、私募股权投资基金等各类金融资产之间进行合理的配置实现对风险的更有效管理。四、私募股权投资基金发展面临的若干问题当前我国公司法、证券法、信托法、合伙企业法的陆续修订和出台为私募股权投资基金的设立和发展提供了法律依据。但实践中私募股权投资基金在法律地位、注册登记、税收缴纳、金融机构投资等方面仍面临着一些障碍。(一)法律地位问题私募股权投资基金的组织形式有公司制、有限合伙制和信托制三种。其中公司制基金具有法人地位而法律对有限合伙制、信托制基金的法律地位并没有明确规定这使得私募股权投资基金难以进行证券开户、产权登记和交易等基本业务。根据《证券法》第条规定:“投资者委托证券公司进行证券交易应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定以投资者本人的名义为投资者开立证券账户。投资者申请开立账户必须持有证明中国公民身份或者中国法人资格的合法证件。国家另有规定的除外。”因此只有公民和法人才允许开立证券账户。由于有限合伙制和信托制私募股权投资基金没有“法人”地位有限合伙制的私募股权投资基金无法开立证券账户信托制的私募股权投资基金无法登记产权且难以进行证券交易和企业股权的上市因而限制了私募股权基金的正常投资活动和市场退出途径。(二)工商注册登记问题合伙企业法的修订引入了有限合伙制。法律修订后国务院和国家工商行政管理总局先后修订和制定了合伙企业登记管理工作有关法规、规定但对有限合伙企业尤其是有限合伙制私募股权基金目前仍没有形成全国范围内统一的工商注册程序只有部分地区对有限合伙制的登记设置地方规定。除天津、北京等少数地区外私募股权投资基金以有限合伙制形式进行登记尚不能实现。同时对于私募股权投资基金的设立是否需要金融监管部门备案或审批手续尚未予以明确。(三)税收问题合伙企业法第条规定“合伙企业的生产经营所得和其他所得按照国家有关税收规定由合伙人分别缴纳所得税。”但是合伙人的具体纳税办法包括普通合伙人、有限合伙人为自然人或法人等不同情形的纳税问题并没有实施细则进行规定。由于缺乏统一稳定的规则投资者对于私募股权投资基金的投资收益无法形成稳定预期。在实际操作中各地执行的政策也不尽相同。有限合伙人、普通合伙人是法人的要合并缴纳企业所得税。有限合伙人、普通合伙人是自然人的有的规定投资收益不征税有的规定对股票投资收益不征税但对私募股权投资的购买价到上市发行价之间收的投资收益税发行价和上市变现价之间的收益不收税有的则规定参照个体工商户征收个人所得税。(四)金融机构投资私募股权投资基金问题合伙企业法的修订为商业银行、保险公司等金融机构作为有限合伙人投资于私募股权投资基金创造了条件。由于只承担有限责任金融机构可依市场和自身风险管理情况选择一定比例的资金投资于私募股权投资基金。实践中保险资金、银行资金以及其他非银行金融机构的这类股权投资仍有诸多制约因素。如商业银行法第条规定“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资但国家另有规定的除外”。保险公司、信托公司等金融机构的对外投资也受到一些类似的限制。尽管法律为这些金融机构的投资预留了空间但由于相关的规定仍未出台金融机构对私募股权投资基金的投资仍受到严格的管制。目前只有全国社保基金等少数机构投资者经个案审批获得了投资私募股权投资基金的许可尚没有形成具体的管理规定和操作办法。五、加快发展私募股权投资基金的政策建议(一)明确行业主管加强行业自律私募股权投资基金主要面向一定数量的合格投资者募集资金采用市场化运作世界各国普遍采取金融监管豁免措施实行行业自律为主辅之以必要的政府和社会监督。行业自律主要是针对基金设立历史、管理者信息、投资策略等信息的披露工作。为此建议成立全国性股权投资基金协会作为行业自律组织对会员进行自律管理建立以信息披露为基础的注册制(会员单位在工商注册登记前先在协会进行登记)并从从业资格、职业操守、业绩披露等方面着手进行基础性管理。由于私募股权投资基金是一个金融工具本质上是一种资本市场金融工具创新且资金来源广泛运作方式多样往往涉及银行、证券、保险、社保基金等多类金融机构和金融产品。在当前我国分业经营、分业监管格局下为加强监管部门的协调合作保障金融稳定行业协会的主管部门应该在一行三会中选择其一。(二)完善登记、税收等相关配套政策对有限合伙制、信托制的私募股权投资基金在实践中可在相关法规的操作上给予便利比照法人进行管理。在注册登记和税收问题上建议出台合伙制股权投资基金工商注册登记以及税收缴纳的全国统一管理办法规范股权投资基金的登记和纳税问题。在金融机构的市场准入问题上建议由相关监管部门在对资产投资比例和风险控制措施提出规范要求的基础上进行金融机构投资私募股权投资基金的试点。(三)政府可以设立产业引导基金除专项基金外政府也可以设立产业引导基金落实国家产业政策引导社会资金共同参与投资。这类产业引导基金并不直接进行企业股权投资而是在市场中选择优秀基金管理公司管理的投资基金进行投资并通过投资协议中约定的利益分配方式扶持、引导社会资金的投资。目前由我国财政部、科技部出台的《科技型中小企业创业投资引导基金管理暂行办法》以及各地相应设立的创业投资引导基金较好地处理了政府的市场定位即政府不直接参与市场也不直接审批创业投资机构而是从市场运行中选择优秀的创投机构给予支持以引导私人资金投向有关产业。(四)建议金融监管当局明确金融机构投资私募股权基金的规则建议各个金融监管当局秉承资产投资组合分散风险的理念在对金融机构资产投资组合比例做出规定、风险拨备提出要求和风险产权重做出规定的基础上给金融机构投资股权基金的自主权而不应是简单地禁止。关于基金法修订的八个基本问题吴晓灵基本上对于大的框架性意见大家都表述过意见了我把几个关键性的问题给点出来大家能够当场达成共识的咱们就达成共识不能达成共识的咱们以后再讨论。第一个问题:基金统一立法问题。我想咱们争取的目标就是修投资基金法把“证券”二字拿掉恢复第九章相应补充其他条款。这有个好处第一是人大以前就有这个草案又是人大起草的如果由人大启动修法顺理成章而且原来的稿子就有第九章现就把第九章加上。这样可以体现立法的延续性争议比较少。咱们大前提定了是统一立法不再分别立法。因为如果分别立就要立股权投资基金法、证券投资基金法如果再加上私募那么困难很大不如立第九章。第二个问题:基金的定义、分类、法律地位。必须统一对基金的定义原来的投资基金法就没有对基金的定义我想咱们应该给它下个定义。我的定义可能不是十分准确在这篇文章中我提到定“投资工具”还是定“组织形式”?基金是一种资金集合运用的组织形式或者是资金的集合投资的组织形式或者是投资工具。我提出这几个选择大家先别急着回答。就是有三个要点是必须包括的第一它是资金第二它是集合第三它是投资。定义完了就是分类。分类我按照我所说的分四个类第一按募集形式分分为公募和向特定对象募集即向社会公众募集和向特定对象募集第二按投资方向分向已上市的证券投资和未上市的企业股权投资。如果向已上市的证券投资的话就包括衍生工具了。因为一个证券就包括股权、债权和衍生工具这三者都包括了。我国法律中无财团法人这个理念是不是要在法律上给它一个法人地位。比如合伙企业法中规定合伙企业不是法人那么不是法人是什么呢为什么强调不是法人呢?所以一定把这件事说清楚。人大法工委一直想出财团法人概念。我们的法里如“非盈利事业单位”等有各种各样的概念。所以我们这次修基金法要给它法律地位不给就没法承担民事责任。基金的财产和基金管理人的财产是独立的。独立就要独立承担民事责任所以一定要明确法律地位第三个问题:基金的组织形式和管理人的组织形式。我们有分歧管理的时候对基金管理人和对基金应该是分开的。公司型、合伙型和信托型这是基金的组织形式还是管理人的组织形式呢?如果说这是基金的组织形式那么管理人就一定是公司型嘛?不能是合伙型嘛?所以咱们就要讨论在管理人还有基金的组织形式问题上我们是否需要重新描述。管理人和基金的组织形式要分别规定。第四个问题:基金与基金管理人的设立。原来的设立按照发改委的意思管理人和基金都是备案制这是一种思路。至于说真的还是假的备案咱们再说我觉得所谓的备案应该是完全的事后备案就是说成立了事后备案去。如果有按条件审理的资料你不合格了就不让你去成立那是核准制。所以在立法时你们一定要把备案制和核准制的要件说清楚。我觉得发改委的说法是核准制。关于管理人按照王总的说法是完全不用去管他就是靠基金的高门槛来淘汰限制管理人。这个可不可以呢?管理人和基金应该采用怎样的设立方法然后是设立时要不要有统一的门槛。按照刚才的说法管理人也实行备案制的话管理人是有门槛的。我想了一种设立门槛的办法大家看能否接受。把管理人分成三类一类管理人是想接受政府优惠政策或者想让政府引导基金投向我发起的基金的这类的管理人应该有个门槛应该到发改委去备案监督。比如创业投资基金是不是高科技的由它来认定。高科技的标准是科技部但是不是将70%的钱都投向高科技方面了是发改委在审。第二类是想接受金融机构和社保基金还有国有企业这种特定社会公众利益的机构的管理人要实行行业备案管理接受行业自律备案管理。现在存在着很多活得好的管理人他们就应该组织个协会具备章程大家就到它那里去备案去。第三类是谁的钱都不要就是来自社会的钱那直接去工商局注册就可以。你拿了政府的好处就要接受政府管理你要是想要用社会公众的钱就要严格点。社保的钱、金融机构、国有独资企业、年金这几个涉及到社会公众利益的特殊投资人即LP特殊LP就要到自律机构去接受管理。第五问题合格投资人问题。现在有两种争议一是在管理机构中完全排除自然人就是设立基金管理公司时排除自然人。还有一个是在基金层面上排除自然人防止带拖斗。我提出对于自然人定个门槛对于机构定个门槛拿税票来印证。你说我净资产有多少有一百亿那起码拿出证明有一百亿资产的税票来税收额度拿不出的话就有问题。阳光收入才敢来如果确实有瑕疵的就不敢来。我说的自然人但有的自然人成立了公司那按公司门槛界定。大家考虑下合格投资人的界定问题。还有一点设立当中LP和GP不能同时做。好多金融机构想用这种方式一定要防止。我说一个现象大家看如何防止发生。比如保险公司其中的人把保费就是投连险自己管。我来设立一个基金管理公司然后到处筹资。我认为当基金管理公司当了管理人以后就不可以拿它自己这个机构的钱当LP。你们说管理人和基金当中可以投一定份额的是是风险保障而不是融资的你们要把这一点写清楚。在哪个环节上怎么来制约。合伙企业中很简单做GP就不能做LP。咱们中国有这么个文化自己的钱老不放心让别人管老想自己又管又投资。那还需要信托关系干嘛还需要基金管理公司干嘛。对合格投资人一个是量的设计一个就是对自然人和机构怎么办。第六问题投资的限制。我觉得用禁止条款比较好列举是不行的。禁止条款中完全没有兜底条款也不行或者是国务院另有规定。权力不能给行政部门如果给监管当局那禁律就多了。把权力给国务院国务院另有规定的从其规定。第七问题信息披露。其中关键是定向披露有披露的地方但不是向全部都披露。不是向社会披露是对称性披露。权力、责任和知情权是统一的。不是公开披露。还有是备案管理自律管理管什么?要有概括性描述。自律是自律什么是信息披露还是从业人员的道德操守教育违反了自律是否可以取消其资格即禁入得考虑这个问题。享受政府的政策就向政府披露向金融机构筹资就要向它披露。第八监管问题自律管理、备案管理还是监管责任。发改委草案里面备案机关还跟踪呢。监管责任这个问题还是要考虑一下。还有对监管里投向证券和投向股权的要区别开来监管的力度是不同的。投向公开上市证券的和未上市的股权的在信息披露和备案上要不同。因为投资于证券的就是未来的对冲基金。对冲基金信息不要完全透明在哪个环节上掌握它了就可以。在这次金融危机中场外市场交易没有信息统计谁也不知道发展到多大了所以必须有一个环节要知道和观察。现在证监会对一些账户有特别记号这个账户的买卖有特殊监督。实际上对证券的备案后比如最大持仓量要向证券监管机构报备。大家想想具体问题。此外还有一个期限的问题还有人数问题按公司制、合伙制跟证券法衔接。数量问题主要是三个一个是人数、一个是合格投资人资金的数量、还有是存续期这都是技术问题。信托法的问题我跟其他人交流了意见同步修信托法必须出信托业这一章。现在只有信托关系表现在两种一种就是我的财产让人去信托就是纯粹财产信托关系另一种是通过信托搞经营。那就有两种从事信托经营的机构有两种经营一个内容是经营实物一个是经营资金。经营实物信托就是把庄园委托给谁了、房地产委托给谁了等等。另一种就是资金信托就是衔接到咱们这个投资基金法。因此希望课题中对投资基金中对如何体现信托关系在各个条文中说清楚。公司型、契约性、有限合伙型的信托关系是谁和谁的信托关系从隐含的角度要表达清楚。而跟上位法的衔接中应该在信托法中出一个信托业法信托业法也不用太长了第一个是资金信托按日本人说法就是金钱信托办法另定实物信托在这一章里面把最主要要件包括进来。关于公司制基金在美国有限合伙是公司股份制也是公司。区别就在于收益分配、权利和责任不完全相同。收益分配的方式不同股份制按股分红权利按股权说话。要是合伙制那权利分配大家商量着办。但组织形式不影响法律地位。区别不在于是不是法人。美国不是很严密的美国把公司理解为意味着有限责任。我们要解决法律地位问题理清其他法对基金法修订有什么障碍尽量不要冲突以最小的阻力促使它出台。能否推动要看社会达成共识的程度形成共识的情况。现在北京也在积极的推到法律的出台主要侧重在监管层的控制上。希望我们在法学界达成共识形成一致意见等待到监管当局的讨论意见。这也是上海对国家立法的贡献谢谢大家来参加本次会议希望大家回去后会细节问题继续研究。(根据作者年月日在“股权投资基金立法课题研讨会”上讲话记录整理)基金法需要进一步研究的几个问题(年月日在基金立法课题组座谈会上的讲话节录)吴晓灵我们下一步进入了实质性的立法调研了原来我想咱们就提一个稿现在看难度挺大的别说别人就是咱们这些搞法律的人还有很多东西没有形成共识咱们还在存疑咱们还不能拿出一个让社会公众信服的较为统一的认识的概念。咱们要说服监管部门要说服公众说服立法机关我就觉得还有问题因此有些问题还要进一步研究。一是基金的组织形式问题基金的概念好像没有多大的问题就是组合投资组合投资中咱们先把公益性的和政府型的给抛掉这个恐怕也比较容易接受阿最后就是一个投资型的了它的组织形式上咱们还要认真地研究公司型、契约型和有限合伙型。我觉得公司型的咱们可以简单的弄一弄因为中国目前情况下采取公司型的不会太多。按照美国的法公司型的就多因为美国法把它界定为一个实体了。咱们现在不把投资基金界定为一个实体要把它界定为一个实体扭转我们国家的法律理念那是太难了咱们不去碰这个头。如果不去碰这个头公司型的咱们简单说清楚之后就算了他在中国基本上没有市场。公司型可能是特别小的私人之间用这个不涉及大众的利益。真正要界定清楚的是两类第一类是契约型里的希望你们明白两件事第一件是证券投资基金最主要的是银行的理财产品银行的理财产品是契约型的公募投资基金但他现在不是按照这个来管的银监会倒是在不断的尽心尽意的提醒他防范风险做的也还可以。但是从理念上来说银行的理财产品是欠法律基础的而且大多数的买银行理财产品的客户买的是银行而非产品我也缺少这方面的例子。不过从年开始买银行理财产品的大多数客户也逐渐接受了买银行产品不保收益的概念。它里面有个操作手法银行先去买个东西。有点等于资产证券化。其实它就是资产证券化的实质先买资产后募基金。他并不是咱们说的投资基金。他是解决了流动性的问题。代客理财是类金融有几个方面逃避监管的一个方面是百分之七十五的比例明确或隐含的担保了不能回购风险就有买这个产品的人完全承担了百分之百的脱钩。他就吸取了美国次贷危机的教训。这次为什么银行的理财产品没这么多的诉讼他吃了暗亏了。他宁愿自己吃暗亏宁愿保本拿自己的资金置换了。因为它不透明。银行做的是公募基金真的是要像公募基金披露的话打着银行理财产品做的其他金融工具就要露馅了。这是我讲的第一个问题就是在组织形式中银行理财产品要给他揭示清楚否则的话今后会有很多的问题。这个组织里第二个要研究的就是有限合伙基金到底管理人是不是基金本身有限合伙基金管理公司和有限合伙基金本身是不是一回事。即基金的组织形式还要做认真的剖析。我们一定要找到经济的合理性给他提供一个好的环境如果法律不能保护他们的话就要对法律作一定的修改。二是基金的法律地位的问题一定要想出一个简便的办法来解决这个问题。事业法人现在不行财团法人我们国家又没有这种情况下你们一定要拿出一个方案来。如果这么大的一个智库都拿不出来那可不行。法律界的人一定要拿出个说法来。这个说法还不能是一串一串到工商那边没法登记你们一定得发明一个词。中国人不是特别会发明词吗?在现有基础上让大家接受。三是我们的立法意图一定要是加强对基金管理人的管理而不是对基金的本身的管理现在证券投资基金法更多的是对基金本身有了好多管理而恰恰不是是应该对基金管理人的管理。我们刚刚说的项都是针对基金管理人而言。信息的披露取决于基金募集的种类募集资金的方式也取决于种类。一定要体现对基金管理人的管理。我觉得银监会发的指示很奇怪。就像刚刚说的基金要不要找个托管人。他其实是想找一个保管人就是私募基金借道信托他想找的是保管人而不是受托人。因为私募基金本身是受托人现在他不让私募基金下单就等于说是枪毙了这道管道了私募基金就不找信托了就自己做就完了。人家找信托的目的是为了增信是信用升级。管理人有两种:公募基金的管理人和私募基金的管理人。你的文章里面有一个区别:各国都对管理人加强了管理。但是对于投资于证券的管理人要求的比投资于股权的严投资于证券的有穿透制投资于股权的就没有穿透制。对冲基金就是证券投资基金。PE就是股权基金。大量的证监会不愿意管。私募基金人家从年起管的挺好出了再大的事人家也不找证监会。它不愿意管觉得一管麻烦事就多了这就是我们立法的最大障碍。现在世界上的趋势就是要对私募基金进行管理。而且欧洲对私募基金的管理确实比对公募基金的管理要严。所以我就说对管理人的设立是很重要的。不该管管理人发起。四是托管人的分析其实现在确实是缺投资人代表。受托人和保管人现在没有形成利益制衡而是一种利益合谋这种不能激励兼容。我同意成立一个委托人管理委员会但是成立了这个委员会之后这个委员会是由社会贤达组成的这些社会贤达们做的好不好应当由监管部门做一个评价。这个管理委员会起的作用可以评价保管人是否尽职如果一旦发现保管人委员会不尽职了可以请求更换保管人这个委托人委员会代表了基金公司发行的所有基金。然后大家说了很多例子可转债的例子这种时候就应该是保管人应该有法律责任。保管人不能光拿钱没有责任责任份民事责任刑事责任、行政责任。我就觉得这里是不利的没有维护基金持有人的利益即使是基金管理人悄悄垫上了这是权责不清。以后要出现这类问题该如何处理?这时候如果是基金的错基金赔偿没有问题如果不是基金的错咱们责任要分清楚。五是合格投资人问题现在各个监管当局这个意识是越来越强烈了。别把投联险当存单看其次要评估这个投资是不是适合?如果评估了不合格就要劝客户不要买这个投连险如果非要买那还要签一个协议。现在还有证监会不是都在做客户筛选吗?例如上网考试。有人就跟我说要建一个投资者培训学校。收了这么多的费用了要搞教育资本市场要受过教育的人才能进来。有两个概念:一个叫能力概念一个叫财产概念。财产标准和能力标准。还有一个就是反欺诈。防止投资人欺诈。这三个标准还是很好的。在合格投资人上还要细化。财产标准只要把认知标准协调一下。原来老呼吁统一监管不过这事也不是咱们能呼吁成的。他们都意识到这个风险了压力都很大都在提高这个财务标准也在提高客户的认知标准也就是能力标准。反欺诈条款咱们必须有就是说金融机构信息披露有反欺诈的客户披露也要有反欺诈的客户不真实的披露财务信息也是不行的。这就是第五点就是合格投资人怎样来界定。财产标准、能力(认知)标准还有就是反欺诈。还有就是特殊投资人要遵守它的监管当局对他的监管。六是信息披露的问题披露里就有一个范围问题。私募就在私募的范围里面披露公募就在公募的范围里面披露。银行理财产品最大的软肋在于公募产品私募管理的信息披露是不够的我们一定要把信息披露范围说清楚披露的都包括什么内容。刚刚林教授谈了是否做了风险批示是否作了投资人的评价。大家要研究在什么程度上保护商业秘密在什么程度要让所有投资人明白我买的是什么东西这也是这次金融危机的最大教训在于不知道我买了什么东西几次衍生阿从贷款到证券化到CDOCDS等等就这么一次平方两次平方三次平方这么走下去了。我就说信息披露的内容和标准要讨论讨论。七是行业自律的问题私募不管是不行的监管当局不想管我们要真正的行业自律。现在股权的行业自律意识很强了。全国各地都在成立股权的行业协会,但是证券投资基金没有这么大的积极性,但是它是公募的,它也想阳光化,阳光化就是给他正个名,他现在想个别行动去走信托这条路,现在银监会这个条文一出就不行了。上海恐怕也有很多的私募证券基金,你们能不能找到一批人,让他们成为私募基金的,现在就要找到他们为什么不愿意成立协会的原因,为什么PE就这么积极的在成立协会,为什么对冲积基金没有这个积极性,你们要把这件事搞清楚。如果不能把行业管理交给自律组织的话证监会不肯修这个法。自律组织是个很重要的事情。行业自律课题组要把想法给搞清楚。看看他们有没有什么利益诉求?随着今后对外开放能够做对冲以后风险会越来越大。不是想管他他要有行业自律。现在出问题都出在场外市场上就是那个主体要透明。组织起来后他们要管什么事情?我上次讲了基金管理公司可以不来报备分三类:第一类谁的钱都不要只要了社会的钱爱怎么成立就怎么成立就到工商局一注册用任何公司的名字都可以注册采取公司制或合伙制的方式不管投资私募股权还是证券都没有关系但私人的巨额的钱是不愿意交给小公司去管的第二类就是公众机构的钱包括养老金、社保基金、国营企业等就必须到行业协会去注册你是行业协会的成员就是好人举手我是好人然后我们这些好人大家结合在一起了好人可以自律监管当局要在好人里面挑好人。第三个就是我想要政府补贴我想要税收优惠我希望政府的引导基金能够投到我这里来就到发改委去备案除了要在自律协会备案我还要看看你的投资方向是不是我们鼓励的方向。管理人按其要募集的资金注册的方向是不一样的。如果不把行业自律的框架给搭起来不解决监管当局的后顾之忧他也不让你阳光化。这就是我说的咱们这个课题在今后要做的。基金法理投资基金的法理基础辨析吴弘徐振我国基金市场的快速发展凸显出现行《证券投资基金法》的不适应要求修法或制定统一《投资基金法》的呼声日趋高涨。但在修法前有必要将上次立法时有所回避的投资基金基本法理问题作出辨析本文即作此尝试。一、投资基金法律概念的界定广义的基金可其根据设立目的的不同分为三类:第一类是公益基金即在法律法规约束下向自愿者募集资金用于某类公益目标不以盈利为目的是一种社会财富再分配的工具如慈善基金、扶贫基金、教育发展基金。第二类是政府专项基金即用行政主导方式筹集资金用于特定用途一般不以盈利为目的主要集中投资于某一行业或某个地区等项目是一种专款专用的财政工具。这类基金主要有两种形式一种主要体现政府产业发展意图如基础设施建设基金、对外贸易发展基金、三峡工程建设基金、南水北调工程基金等一种是对特定社会行为进行资助或补偿如国家自然科学基金等。第三类是投资基金即用市场化的方式筹集资金并以资产组合形式进行投资、获取收益是一种资金集合投资。投资基金实质是一种基于信托关系的金融产品社会上的各类投资者将资金集中起来交给专业机构管理来获取投资收益。本文的研究对象是投资基金(以下亦简称基金)。投资基金如何定义各国各不相同。美国将基金定义为投资公司英国将投资基金称为集合投资计划日本和韩国将投资基金称为证券投资信托。其中只有美国将基金视为一个实体其他一些国家都只是将其视为一种安排或方式。我国的学者对投资基金到底为何物也一直存在争论有投资工具论、资本集合论等等。年中国人民银行上海分行发布的《上海市人民币证券投资信托基金暂行管理办法》将基金定义为一种资产在年《证券投资基金管理暂行办法》中将基金称为集合证券投资方式。我国《证券投资基金法》一审稿参见吴晓灵《关于发展私募股权投资基金、完善资本市场功能的政策建议》。英国《金融服务法》第条第项规定:“集合投资计划是有关某些资产的任何安排通过这种安排使参与者能够得到由于获取、占有、管理、处置这些资产所带来的利润或收益。”可见英国的基金是一种资产的安排。日本《证券投资信托法》第条第一款规定:“证券投资信托是指基于委托人的指示以将信托财产投资于特定有价证券之运用为目的之信托且以将受益权分割使不特定的多数人取得为宗旨。”可见日本的基金也只是一种投资方式。韩国类似于日本。《上海市人民政府证券投资信托基金暂行管理办法》第三条规定:“本办法所称证券投资信托基金是指……专项资金以及由上述资金所形成的各项资产。”《证券投资基金暂行办法》第二条规定:“本办法所称证券投资基金是指一种利益共享、风险共担的集合证券投资方式。”中将基金定义为一种投资组织但在二审和三审稿中因对基金认识差异太大删除了对于基金作为投资组织的定义将其定位为信托财产只将基金作为客体和募集与投资活动来规范没有赋予基金一定的独立法律主体地位。基金虽由财产组成并通过一定投资方式使这些财产获得增值但将基金视为财产或投资方式都是以偏概全。如果认为基金是种财产那么我们只是以静态的眼光去看基金根本没

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