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答应.doc

答应

小妮子00
2011-10-26 0人阅读 举报 0 0 0 暂无简介

简介:本文档为《答应doc》,可适用于人文社科领域

一、保证的概念和特征一、保证的概念和特征  (一)保证的概念:  保证是指合同当事人以外的第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。  不能做保证人的有:  ()国家机关  ()公益性事业单位和社会团体  ()法人的职能部门  ()分支机构(但分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证)  (二)保证的特征:  从属性。保证合同所担保的是主债保证债务是从债其本身具有从属性。  补充性。只有主债务人不履行主债保证人才应当履行其保证债务。  独立性。保证债务附从于主债但并非主债的一部分而是一个独立的债。  二、保证的一般规定  保证的形式  包括四种书面形式:主从合同式、主从条款式、第三人单方面的保证承诺、第三人以保证人的身份在合同上签章。  法律规定保证合同采用书面形式。一般来说口头保证视为不成立但除非当事人自愿履行法院是不能强制执行口头保证的。  保证的分类  ()一般保证  一般保证:法律规定担保人享有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指债权人向保证人请求履行保证债务时担保人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。  凡出现以下情形之一的担保人不得行使先诉抗辩权:  ①债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。  ②人民法院受理债务人破产案件中止执行程序的。  ③担保人以书面形式放弃先诉抗辩权的。  ()连带保证。保证人的责任不是补充性的。  一般保证和连带保证的区别:一般保证当债务人不能履行债务时首先执行债务人的财产债务人的财产不足清偿才执行保证人的财产在连带保证当中债权人可以直接要求执行保证人的财产。  ()共同保证。包括连带共同保证和按份共同保证。  ()最高额保证  ()其他保证的分类  保证责任  保证的有效抗辩包括:主债务的抗辩、保证人自身的抗辩。保证人的抗辩有两种是因为时间产生的一种是保证期间届满的抗辩一种是诉讼时效完成的抗辩。  保证期间  当事人有约定的按约定没有约定的保证期间为主债履行届满之日起个月。约定不明的保证期为主债履行期届满之日起两年。  保证合同的诉讼时效  一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的从判决或者仲裁裁决生效之日起开始计算保证合同的诉讼时效。  一般保证中主债务诉讼时效中断保证债务诉讼时效中断连带责任保证中主债务诉讼时效中断保证债务的诉讼时效不中断。一般保证和连带责任保证中主债务诉讼时效中止的保证债务的诉讼时效同时中止。  保证人对已超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的又以超过诉讼时效为由抗辩的人民法院不予支持。合同变更对保证责任的影响  债权人与债务人协议变更主合同的应当取得保证人书面同意未经保证人书面同意的保证人不再承担保证责任。历史演变  、相传尧舜之时就有“敢谏之鼓”了。凡欲直言谏诤或申诉冤枉者均可挝鼓上言。  、周时悬鼓于路门之外称“路鼓”由太仆主管御仆守护百姓有击鼓声冤者御仆须迅速报告太仆太仆再报告周王不得延误。这“路鼓”就是后来的“登闻鼓”。  、晋武帝时起开始在朝堂外悬置登闻鼓允许百姓击鼓鸣冤直接向中央申诉。  北魏也在京城宫门外悬设登闻鼓允许击鼓鸣冤直诉于朝廷。“阙左悬登闻鼓人有穷冤则挝鼓公车上表其奏。”  、隋朝“敕四方辞讼……有所未惬听挝登闻鼓有司录状奏之。”  、唐代规定:“有人挝登闻鼓……主司即须为受不即受者加罪一等。”  、宋代则专设登闻鼓院(鼓院)和登闻鼓检院(检院)两院均受理吏民申诉之状。  、北宋宋太宗在位间就曾有这样的记载“京民牟晖击登闻鼓诉家奴失母豚一诏令赐千钱偿其值。”所以说登闻鼓一般是解决如丢猪这类“小事”的但民事如天可见在贤明君主执政时期登闻鼓确实有上达民情、监督官僚的作用。  、明太祖朱元璋也设立了登闻鼓并设有专人管理一有冤民申诉皇帝亲自受理官员如有从中阻拦一律重判。到明宣德年间一位官员曾上奏取消登闻鼓宣德皇帝以其为祖上所设未肯。之后明代的皇帝大抵昏庸之君登闻鼓也就渐渐成了摆设。、清朝规定“必关军国大务大贪大恶奇冤异惨”(普通百姓只有仰望这些规则了)否则不得击鼓违者重罪。鼓登闻鼓在清代是名存实亡的。

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