论医疗合同
近年来，医疗诉讼不管是数目还是赔偿的数额都大幅增加。这一方面是由于病人的维权意识增强；另一方面是由于的***与高学历化的增进，使得专家与一般市民之间的身份、地位的差距几近泯灭。1从司法实践来看，医疗诉讼大都采取侵权行为模式对医疗机构回责；但是，医疗关系2主要是一种合同关系，因此以不存在这些关系为初步条件的既存侵权行为法理予以处理之不充分，大概是不能否定的；3同时，用违约行为处理医疗诉讼还将使损害赔偿更为公道。因此，我以为通过违约与否处理医疗诉讼将是今后的趋势。笔者试图在本文中对医疗合同存在的公道性、特殊性、等方面予以阐述，并针对医疗合同的缺陷提出规制的办法。 一． 医疗关系的契约化特质 通常情况下的医疗关系4到底是不是合同关系？至今仍然没有形成定论。反对医疗合同关系的理由，笔者了一下，主要有以下几点： （一） 我国合同法适用的是无过错责任原则，即只要有违约行为，违约方就应当承担违约责任。具体到医疗活动中，患者与医疗机构的合意是祛病除痛、拯救生命，假如答应在医疗损害赔偿纠纷中采用违约之诉；那么，在审理中，法院就无须审查医疗行为是否有过失，医务职员是否尽了法定的义务，只要医疗行为未能达到效果，医疗机构都应承担赔偿责任。然而，医疗行为是一种高风险性的活动，在医疗过程中常会产生与患者预期不一致的结果，答应患者以违约提起诉讼对医疗机构来说是不公平的。 （二） 违约的损害赔偿仅限于财产方面的损失，而且只在缔约方能够公道预见到的损失，才由违约方赔偿。侵权损害赔偿范围更广，包括人身损害和精神损害的赔偿；因此，从这一点上，适用侵权更有利于保护病人的利益。 （三） “治愈疾病”是医生的法定义务，而不是约定义务。医疗行为所造成的损害侵害的是病人的尽对权而非相对权，这是一种真正意义上的侵权。 （四） 医疗关系中医患双方信息不对等，患者只能被动地接受医生的治疗
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，使得医患双方并非同等的合同关系。 （五） 由于医学伦理的限制，在一般情况下不能拒尽病人，这就与契约自由原则相矛盾。 笔者以为，以上几点反对理由虽不无道理，但均有值得商榷的地方。 第一点谈到适用违约之诉对医方不公。这里反对者误解了医疗行为中双方约定的具体含义。假如将医疗关系视为合同关系，它是以医治伤病为目的，给予谨慎的留意，实施适当的诊疗行为本身为目的的“手段债务”，而并非“结果债务”。的确，医患双方的共同意愿都是为患者“祛病除痛”，但这并不是“约定”的内容;医疗合同中双方的“约定”实际指的是医生尽到公道的留意义务，而不是诊疗达到预期的结果。凡是医生违反其留意义务，就可认定其违约，而追究违约责任。这和侵权构成要件中侵权人的主观过错内容完全相同，并没有加重医方的责任。 第二点论及违约的赔偿范围窄于侵权，因此适用侵权更有利于对病人的保护。这的确是适用“违约说”处理医疗诉讼的不足之处，我将在第七部分提出改进办法，在此不赘。 反对者的第三点理由是医生的治疗行为是一种法定义务，违反此种义务对病人造成损害侵犯的是尽对权而非相对权。从《执业医师法》等来看，医生的确负有治疗病人这一法定义务；但是，当医患双方经过挂号这一缔约程序之后，这一义务就转变为一种约定义务；同时，对于医方来讲，也是一种强制缔约义务。所以医疗事故或差错侵害的是患者的相对权而非尽对权。至于医疗行为也有可能对患者的固有利益造成损害，这完全可以用履约过程中的“加害给付”予以解决。 第四条理由是医患双方信息不对等，因而地位不同等。笔者以为这一因果关系并不能成立。社会分工使得我们每一个人在某种意义上都是无知的，合同所起的作用正是调节社会成员之间的资源和信息。正如在大多数委托合同中，委托人正是缺乏专门知识才会将事务交由受委托人处理。之所以会有双方地位不同等这种观点，是由于我国长期的
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体制，形成医院高高在上、病人“求医问药”的畸形局面。伴随市场经济的发展，医患关系也必将从“主动--被动”型转向“双方参与型”5的同等关系。
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